九十年度上易字第三二六五號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：90 年 10 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三二六五號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一二○九號，中華民國九十年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度續偵字第三九四號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○連續意圖欺騙他人，於類似商品，使用近似於他人註冊服務標章之圖樣，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之青年中國晨報拾玖份均沒收。事實一、乙○○係臺北市○○區○○路二段五號十樓之四「青年中國晨報社」（嗣更名為春年中國晨報社）負責人，以經營報紙為業，明知「中國晨報」、「少年中國晨報」等服務標章為甲○○○股份有限公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，核准後取得服務標章專用權，指定使用於報業新聞傳輸之服務，專用期間自民國八十七年七月一日起迄九十五年八月三十一日止；竟意圖欺騙他人，基於概括之犯意，自八十七年七月間起，連續委託不知情之張科所經營位於臺北縣土城市○○街二七之一號之華城印刷股份有限公司（下稱華城公司），印製「青年中國晨報」字樣於其發行之報紙上，使用近似於「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章之圖樣於報紙之類似商品，並由不知情之黃文定對外散布；嗣八十八年九月九日上午十一時五十分許，不知情之送報生蔡清汜派報至臺北市○○路九一號前報攤，交由不知情之攤販詹李阿幸陳列販售時，為警當場查獲，並扣得青年中國晨報十七份；嗣乙○○仍連續以上開方式，使用近似於「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章之圖樣於報紙之類似商品，迄九十年八月二十三日止，並扣得八十八年十月十四日、九十年八月二十三日出刊之青年中國晨報各一份。二、案經甲○○○股份有限公司訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○坦承自八十七年七月間起，委託張科經營之華城公司印製「青年中國晨報」字樣於其發行之報紙上，並加以散布等事實，惟矢口否認有公訴人所指違反商標法之犯行，辯稱：服務標章係表彰自己營業上之服務，與表彰商品之商標不同，且依商標法施行細則第四十九條所附商品及服務分類表及最高法院七十四年度臺上字第三六二一號判決意旨，可知服務標章與商標不致產生混淆；告訴人甲○○○股份有限公司享有之「中國晨報」服務標章，係指定使用於第三十八類之發行報業及報業新聞傳輸，其並未申請註冊使用於第十六類之報紙商品上，而取得商標專用權，自無權禁止他人於報紙商品上使用「中國晨報」字樣；商標法之保護範圍並未擴大到有形商品仿冒無形商品服務之表徵，或無形商品之服務仿冒有形商品之表徵；至於經濟部智慧財產局八十九年九月六日（八九）智商０九八０字第八九００七二九０二號函示意旨，係該管行政機關就他人以相同或類似於已註冊之商標或服務標章申請註冊，於審查時就類似商品之認定，不受商品分類之限制，而得依一般社會通念、商品之性質、用途及市場交易情形，斟酌是否構成混淆而為准駁，經濟部智慧財產局就申請案為准駁之認定，與本案尚屬有間，不足為憑；又「青年中國晨報」係於八十六年六月十七日創刊，較告訴人取得「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章時間為早，係善意使用該名稱；並於本院審理時辯稱：判決有罪之後，我就有改了云云。二、惟查：㈠按類似商品之認定，不受商標法施行細則商品分類之限制；應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所買受人等各種相關因素判斷之，商標法第三十五條第三項及商標法施行細則第十五條第二項分別定有明文。又服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類，而有商標法第三十七條第一項第七款之適用；不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或同類問題，此有行政法院七十三年判字第七九四號判例可參。告訴人之「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章係指定使用於報業新聞傳輸及發行等服務，與被告使用「青年中國晨報」字樣於報紙商品上，二者表彰之範圍不同，亦即前者係表彰營業上所提供之服務，後者則係表彰商品，惟衡酌一般社會通念，二者目的均為散布或傳播新聞及資訊，實質上報紙為報業發行之產物，而報業發行必須透過報紙之文字傳輸，新聞散發或相關服務才可落實，且共通最終目的均係提供社會大眾各類最新新聞或資訊，兩者可謂一體兩面，相輔相成，性質上具相當程度之關聯性，若使用近似之商標，客觀上自易對其所表彰之來源產生混淆誤認之虞，應屬構成類似商品，經濟部智慧財產局八十九年九月六日（八九）智商０九八０字第八九００七二九０二號函亦同此見解。㈡次查：按所謂商標近似，係以具有普通知識之商品購買人，於購買時，施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似；商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之觀察為標準，此亦有最高法院二十一年上字第一０七三號判例及八十三年度臺上字第二八一八號判決可資參照；而服務標章之近似與否，亦應以上揭標準判斷之。今被告所使用之「青年中國晨報」字樣與告訴人使用之「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章，雖然筆墨字跡略有些微差異，惟均係以粗楷毛筆書寫打印，且作為主要識別部分之「中國晨報」字形亦相若，「青年」或「少年」兩字雖以較小字體橫列於「中國晨報」四字之上，具有普通知識之商品購買人，施以一般之注意，於異時易地為隔離及通體之觀察，仍不免誤認該三份報紙之來源相同，而有混同誤認之虞，其構成近似之行為，足堪認定。㈢又查：按因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章，商標法第七十二條定有明文。今「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章業經告訴人向前經濟部中央標準局註冊取得服務標章專用權，指定使用於報業新聞傳輸之服務，專用期間自八十七年七月一日起迄九十五年八月三十一日止，此有告訴人提出之服務標章註冊證二份附卷可稽（參八十八年偵字第二二一五四號卷第十八、十九頁），而服務標章之核准註冊均經前經濟部中央標準局或經濟部智慧財產局公告週知，被告本身為報業從業人員，對於告訴人於八十七年七月間取得「中國晨報」、「少年中國晨報」服務標章專用權，用以發行報紙，豈可諉為不知。況案外人李雯霞、劉恆修前共同經營之中國晨報股份有限公司，因積欠良亞貿易企業有限公司（該公司代表人即本案告訴代表人丙○○）債務，已於八十二年間協議將公司發行權以新臺幣七千萬元讓與良亞貿易企業有限公司，有協議書一份在卷可憑（參八十九年續偵字第三九四號卷第三十一、三十二頁）；而被告於七十七年間曾受劉恆修之邀至中國晨報股份有限公司工作，形式上雖未申報為該公司正式員工，惟實際上則擔任該公司臺北發行業務之科長，負責「中國晨報」之發行、經銷、零售等事務，並領有報酬，此等事實為被告自承在卷（參原審法院九十年七月二十四日訊問筆錄），足證被告於七十七年間即已知悉「中國晨報」發行之事實，縱使告訴代表人丙○○於八十三年間另行設立甲○○○ 股份有限公司，發行「中國晨報」、「少年中國晨報」，惟此並不影響被告知悉「中國晨報」已於七十七年間即已發行之事實，是被告自八十七年七月間起，將「青年中國晨報」字樣使用於其發行之報紙上，欺騙他人之意圖，甚為明顯。㈣再查：按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，商標法第二十三條第一項定有明文。惟「青年中國晨報」等文字顯非表示報紙商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或商品說明，其與「青年中國晨報社」等字相較，因未註記「社」字，顯難認係表示「青年中國晨報社」商號之名稱；況被告將「青年中國晨報」字樣印製於報紙商品之頭版右上角，依報紙商品之性質、市場交易習慣，應係做為商標使用，被告辯解內容亦表示該等字樣係做為商標使用無誤；且被告早於七十七年間，即已知悉他人發行「中國晨報」、「少年中國晨報」，故亦難謂所為係基於善意，被告所為核與商標法第二十三條第一項規定之要件不合，其辯稱善意使用「青年中國晨報」文字云云，不足採信。㈤末查：被告確實於八十七年七月間發行、散布「青年中國晨報」，並將之陳列於報攤求售，業據證人張科、黃文定、蔡清汜、詹李阿幸等人於警訊或偵查中證述明確，互核相符。且被告於八十八年九月九日遭查獲論罪後，猶連續出刊「青年中國晨報」迄九十年八月二十三日之事實，亦有卷附九十年八月二十三日出刊之「青年中國晨報」可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度請上字第六四七號卷第三頁）。此外，復有八十七年十二月二日、八十年一月三十一日出刊之中國晨報、八十三年十月十日、八十五年十一月三十日出刊之少年中國晨報、八十七年六月十二日出刊之青年中國晨報、刑事警察大隊調查訪問紀錄二份、甲○○○ 股份有限公司執照、營利事業登記證、報攤照片、八十八年九月九日出刊之青年中國晨報、春年中國晨報社營利事業登記證等附卷及八十八年九月九日出刊之青年中國晨報十七份及八十八年十月十四日、九十年八月二十三日出刊之青年中國晨報各一份附卷，扣案可資佐證。綜上所述，被告所辯皆屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款、第七十七條之仿冒服務標章罪及商標法第六十三條、第七十七條之意圖販賣而陳列仿冒服務標章商品罪。另被告於八十八年九月十日起至九十年八月二十三日止仿冒服務標章行為，公訴意旨雖未予論及，然該部分與起訴事實具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。另被告利用不知情之張科仿冒服務標章，又利用不知情之黃文定、蔡清汜、詹李阿幸等人陳列販售仿冒服務標章之商品，均係間接正犯。又其先後多次仿冒服務標章罪、意圖販賣而陳列仿冒服務標章商品犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第五十六條之規定，各論以一罪並加重其刑。被告所犯仿冒服務標章罪及意圖販賣而陳列仿冒服務標章商品罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之仿冒服務標章罪處斷。四、原審予被告論罪科行，固非無見，惟查：被告於八十九年九月十日起至九十年八月二十三日止，尚不知悔悟，猶續為仿冒服務標章之行為，已如前述，原判決對此部分未及審酌，檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪後，未能坦承犯行，所為造成告訴人及社會大眾之損害程度，犯罪期間之久暫，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之「青年中國晨報」十九份，均應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十三條、第七十七條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官劉裴玲到庭執行職務。中華民國九十年十月十七日臺灣高等法院刑事第十五庭審判長法官房阿生法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李麗花中華民國九十年十月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。一、於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。商標法第七十七條服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。

臺灣高等法院九十年度上易字第三二六五號

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