臺灣高等法院九十年度上易字第三四О二號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 90 年 11 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三四О二號
上　訴　人
即　被　告　乙○
右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一四一四
號，中華民國九十年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八
十九年度偵字第一○六五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○連續以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人著作權，處有期徒
刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，扣案之仿冒遙桿貳拾叁支、估價單壹佰零壹
張及如附表四之仿冒遊戲卡匣均沒收。
事 實
一、如附表一、二所示之商標分別係日商甲○○○娛樂股份有限公司（以下簡稱為「
新力公司」）及日商任天堂股份有限公司（以下簡稱為「任天堂公司」）向前經
濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請核准或延展註冊，分別享有如
附表一、二所列專用期間，各分別指定使用於電視遊樂器、電視遊樂器用程式磁
片、電視遊樂器用程式卡匣、電視遊樂器用操作器及其他一切應屬商標法施行細
則第四十九條第九類（舊商標法第二十四條第七十二類）商品商標專用權之商標
圖樣，而「打磚塊（ALLEY WAY）」、「超級瑪莉樂園」（SUPER MARIO LAND）
、「棒球比賽」（BASSBALL）、「網球」（TENNIS）、「俄羅斯方塊」（TETRIS
）、「高爾夫球」（GOLF）、「瑪莉醫生」（DR.MARIO，GAME BOYE專用）及「
口袋怪獸」（POCKET MONSTER）金、銀版等電腦遊戲程式均係任天堂公司所創作
，前七種於民國七十八、九年間在我國首次發行，已分別向前內政部著作權委員
會註冊登記（其最初發行日期、登記字號及權利期間詳如附表三所示），後二種
則均於八十八年十一月二十日在臺首次發行，乃依八十一年修正前著作權法第十
七條及現行著作權法第四條第一款規定，應受保護之外國人著作。
二、乙○係設在臺北縣新莊市○○路八十二巷十號「一品行」電視遊樂器專賣店（原
名「昱品行」）之負責人，明知綽號「阿弟」、「小高」、「小徐」之不詳姓名
成年男子所販賣於外觀上印有「PS設計圖」及「PLAYSTATION」字樣之電視遊樂
器用搖桿，暨於其包裝盒、卡匣、收容盒、標帖或說明書上分別標示有「NINTEN
DO」、「GAMEBOY」、「日圖」、「薩爾達傳說」、「DONKEY KONG」、「超級瑪
莉」、「SUPER MERIO」、「瑪莉MARIO」、「MARIO BROS」、「POCKET MONSTER
」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」之八位元、單、合遊戲卡匣（詳如附表四
「冒用商標圖樣及盜拷電腦程式著作名稱」欄內所示），均係意圖欺騙他人於同
一商品上分別使用新力公司或任天堂公司註冊取得專用權之商標圖樣之仿冒商品
，且知其中「打磚塊（ALLEY WAY）」、「超級瑪莉樂園」（SUPER MARIO LAND
）、「棒球比賽」（BAS SBALL）、「網球」（TENNIS）、「俄羅斯方塊」（
TETRIS）、「高爾夫球」（GOLF）、「瑪莉醫生」（DR.MARIO，GAME BOYE專用
）及口袋怪獸（POCKET MONSTER）金、銀版等遊戲卡匣均係未經合法授權所擅自
重製、侵害著作權之物，竟基於販賣及營利交付之概括犯意，先後在附表六所示
時間，向「阿弟」、「小高」或「小徐」，買入表列價格、數量之仿冒搖桿、八
位元卡、GAME BOY單、合卡匣及口袋怪獸金銀版卡匣，再自購買時起分別以表列
之數量、價格出售各該搖桿、卡匣予不特定之中、小學生，而連續販賣使用他人
註冊商標圖樣之仿冒商品，兼以此為圖營利而交付之方法侵害新力公司及任天堂
公司之著作權。嗣於八十九年五月八日晚上六時許，為警查在其店內查獲仿冒遙
桿二十三支、如附表四所示之仿冒卡匣及供其販賣仿冒商品、兼侵害他人著作權
使用之估價單一百零一張。
三、案經新力公司、任天堂公司訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第一
中隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、附表一、二所示之商標圖樣分別係新力公司及任天堂公司向主管機關註冊或延展
註冊取得表列權利期間、指用使用類別之專用權，附表三中之「打磚塊（ALLEY
WA ）」、「超級瑪莉樂園」（SUPER MARIO LAND）、「棒球比賽」（BASSBALL
）、「網球」（TENNIS）、「俄羅斯方塊」（TETRIS）、「高爾夫球」（GOLF）
、「瑪莉醫生」（DR.MARIO，GAME BOYE專用）及附表四中之「口袋怪獸」（
POCKET MONSTER）金、銀版等電腦遊戲程式均係任天堂公司所創作，前七種分別
於七十八、九年間在我國首次發行，並均已向前內政部著作權委員會註冊登記，
後二種則均委由旺宏電子股份有限公司在我國重製後，先於日本國，於八十八年
十一月二十日在臺銷售等情，有經濟部智慧財產局九十年二月二十三日智著字
第○九○○○○○七一一○號函所附註冊登記卷影本七件，暨告訴人提出之商標
註冊證三十五紙、著作權執照七紙、統一發票三十二紙、雜誌三紙、剪報三紙等
影本可稽。
二、按我國著作權法係八十一年七月六日修正公布同法第四條，改採互惠主義時，始
併於同法第三條第十二款增訂「發行」之定義為：「指權利人重製並散布能滿足
公眾合理需要之重製物」，此前就何謂「發行」既未明定，前述增訂條款亦無溯
及既往之效力，則附表三中之「打磚塊（ALLEY WAY）」、「超級瑪莉樂園」（
SUPER MARIO LAND）、「棒球比賽」（BASSBALL）、「網球」（TENNIS）、「俄
羅斯方塊」（TETRIS）、「高爾夫球」（GOLF）、「瑪莉醫生」（DR.M ARIO ，
GAME BOYE專用）等七種由任天堂公司創作之電腦遊戲程式，既分別於七十八、
九年間先後在我國發行，並皆經前內政部著作權委員會核准註冊登記，自均應受
我國著作權法保護。又著作權法第三條第十二項就所謂「發行」於八十七年一月
二十一日修正公布為：「指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物」，已不以
兼在中華民國境內重製為必要，而日本國與我國就著作權之保護，雖無條約或協
定之互惠關係，然日本國昭和四十五年五月六日法律第四十八號改正著作權法第
六條規定：「著作物符合以下各款規定的受本法保護：⑴日本國民（根據本國法
令設立的法人及包括在國內有主要事務所的法人，以下同）的著作物；⑵最初在
國內發行的著作物（包括最初在本法規定以外地方進行發行的，從該發行日三十
日以內在日本國內發行的作品）；⑶前二項所揭示的以外，根據條約本國負有保
護義務的著作物」，其第二款就凡符合首次發行或同步發行或同步發行之內、外
國人著作均予保護，所規定之保護要件與我國現行著作權法第四條第二款前段相
當，且無互惠之限制，顯見該國就中華民國人之著作在相同之情形下亦予保護，
故關於日本人之著作，如符合「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國
管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者」，亦受我國著作
權法保護（內政部八十一年七月八日台內著字第八一一一九○三號函、八十四
年八月一日台內著會發字第八四一四二六六號函釋意旨參照）。再者，著作權
法第四條第一款前段關於外國人著作之保護要件，重在首次或同步發行之事實，
若外國人著作之重製物，先於全球各地在中華民國管轄區域內散布，或於中華民
國領域外初次發行後三十日內在中華民國管轄區域內散布，且其舖售層次達於多
數之零售或出租據點，已足使不特定之消費者能在坊間通路上輕易購買或租得，
即足以滿足公眾合理之需要，否則如無視其市場規模、產品生命週期、產銷策略
及消費者接受程度，謂其概應以舖售或銷出達一定之數量為斷，其著作權之保護
勢將與市場供需脫節，殊非立法本意，則任天堂公司委託我國旺宏電子股份有限
公司重製之「口袋怪獸」金、銀版電腦遊戲卡匣，依告訴人提出之統一發票影本
所示，既於八十八年十一月二十日分別舖售各五個到一百個不等至今日書局等全
省二十三個零售據點，揆諸前述，即已散布能滿足公眾合理需要之重製物，亦應
受我國著作權法之保護。
三、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○矢口否認有如事實欄所示之犯行，辯稱
：伊不知伊所販賣之遊戲卡匣為重製之著作物，且扣案之搖桿等物品與真品外表
相似，伊亦不知為仿冒品云云。經查：前揭事實欄二部分之事實，迭據被告於警
訊、偵查及原審審理中供承不諱，核與告訴人新力公司代表人之代理人陳和貴律
師、曾曉茜律師、高志明律師，暨任天堂公司代表人之代理人廖國昌律師、嚴立
媛及江貞瑜指訴之情節相符，並有載明於扣押物品清單之遙桿二十三支、如附表
四所示之遊戲卡匣及進貨單一百零一張扣案，暨照片二十七幀在卷可憑，而扣案
之搖桿上印有「PS設計圖」及「PLAYSTATION」字樣，八位元卡匣、單卡及合卡
之包裝紙盒、卡匣、收容盒、標帖或說明書上分別標示有如附表四所示之「
NINTENDO」、「GAMBOY」、「日圖」、「薩爾達傳說」、「DONKEY KONG」、「
超級瑪莉」、「SUPER MERIO」、「瑪莉MARIO」、「MAR IO BROS」、「POCKET
MONSTER」、「瑪莉醫生圖」、「瑪莉跳躍圖」，亦經原審於八十九年九月二十
二日勘驗並記明筆錄，且攝有照片十六幀附卷可佐，被告嗣於本院翻異前詞，以
伊並不知所販售之物品為重製物及仿冒品等語置辯，要係卸責之詞，不足採信。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯著作權法第九十三條第三款之以明知為侵害著作權之物意圖營
利而交付之方法侵害他人之著作權罪（卡匣部分）及商標法第六十三條之販賣仿
冒商品罪（卡匣及遙桿部分）；被告上開先後多次意圖營利交付侵害他人著作權
及販賣仿冒商標之商品之行為，均時間緊接，所犯各為構成要件相同之罪名，顯
皆係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並皆加重其刑，其
一販賣行為觸犯該兩罪名，為想像競合犯，應從一重之侵害著作權罪處斷。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、被告另涉有違
反著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪、第九十三條之
以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付罪及專利法第第一百二十四條之擅自使
用專利方法罪、第一百二十七條之販賣未經專利權人同意所仿造之物品罪，嗣該
部分均經告訴人撤回告訴，因此部分與被告所犯右開犯罪事實具有裁判上一罪之
關係，本應於理由欄內說明即可，原審仍於主文諭知此部分不受理之判決，於法
未合；（二）、扣案之估價單載有被告購入侵害著作權之物（卡匣）及仿冒商品
（卡匣及搖桿）之單價及數量，為被告所有供本件犯罪所用之物，業經被告自承
在卷，經查扣案之估價單共計一百零一張，原審僅就其中九十六張（原判決稱為
進貨單）諭知沒收，亦有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖
無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無
犯罪前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄
簡覆表可考，其素行尚可、犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨其坦承罪行之
犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準
，資以懲儆。扣案之遙桿二十三支及如附表四之遊戲卡匣（含表列之紙盒、收容
盒、標帖及說明書）均係使用他人註冊商標之仿冒商品，估價單一百零一張則係
被告所有供販賣仿冒商品、兼侵害他人著作權使用之物，業據被告供明，應皆依
法宣告沒收；至扣案物中之GAME BOY單卡中第一箱內七十三個、第二箱內三十個
及第三箱二十六個暨GAME BOY合卡中RPG 12 IN 1三個，除於置入任天堂之遊戲
主機後會在螢幕上出現「NINTENDO」字樣外，其外觀上亦無使用任天堂公司之商
標，且前述螢幕上字樣乃源自於主機，非燒錄於遊戲卡匣內，業據告訴人代理人
廖國昌律師陳明，此部分卡匣自無庸沒收。又商標法第六十二條第二款之罪係以
意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其
他文書，「附加」相同或近似於他人註冊商標而「陳列或散布」為要件，除為「
陳列或散布」外，需兼有「附加」之行為始能成罪，被告從未承認扣案如附表四
所示之標帖、說明書係伊自行或推由「阿弟」、「小高」、「小徐」或利用他人
印製，卷內亦無足認其併有「附加」行為之證據，且商標法第六十三條就單純散
布他人所附加之仿單或標帖，並未加以處罰，是被告歷次販賣仿冒商品時兼散布
如附表四所列之標帖、說明書，即不另構成商標法第六十二條第二款之罪，附此
敘明。
六、公訴及追加意旨另以：被告乙○意圖出租、販賣，竟未經任天堂公司授權，即擅
自將該公司享有著作權如附表三所示等一千多個電腦遊戲程式複製在其所有之電
腦一台內，再加以拷具兼擅自使用任天堂公司享有專利之「外部記憶單元之抄錄
防止裝置」至磁片內販賣予不特定人，嗣於八十九年五月八日晚上六時許，為警
查在其店內查獲電腦主機一台、磁片一箱及目錄六本，因認其另涉違反著作權法
第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪、第九十三條之以明知為侵
害著作權之物意圖營利而交付罪及專利法第第一百二十四條之擅自使用專利方法
罪、第一百二十七條之販賣未經專利權人同意所仿造之物品罪。惟按告訴乃論之
罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理
之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。查
本件任天堂公司告訴及追加告訴被告重製如附表三所示等一千多個電腦遊戲程式
於其電腦內，再重製成磁片兼擅自使用其發明專利而予販賣部分，被告所涉犯著
作權法第九十一條第二項、第九十三條第三款及專利法第一百二十四條、第一百
二十七條罪嫌，依著作權法第一百條及專利權法第一百三十一條之規定，均須告
訴乃論，告訴人任天堂公司代表人之代理人廖國昌律師就被告擅自使用發明專利
後販賣部分於八十九年十一月七日具狀撤回該部分告訴，另就前開重製電腦程式
著作後販賣部分於原審九十年一月五日訊問時以言詞撤回告訴，已經原審記明筆
錄在卷，惟公訴人認此部分與前開論罪部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為不
受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段、著作權法第九十三條第三款、商標法第六十三條、第六十四條，
刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條
第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 雷 元 結
法 官 鄧 振 球
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第九十三條：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
商標法第六十四條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘
役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。