九十年度上易字第三六七四號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：90 年 11 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三六七四號上訴人即被　　　告　許旗選任辯護人　蔡文生右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度自更字第一０號，中華民國九十年八月三十一日第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。緩刑貳年。事實一、許旗係忠信紗布行（設於臺北市○○○路三六之八六號）之負責人，從事領帶之銷售，明知商標圖樣Ｅ．Ｇｒａｚｉａｎｏ加利安諾（商標名稱：Ｇｒａｚｉａｎｏ加利安諾），係經他人向前經濟部中央標準局（現改為智慧財產局）申請註冊而取得商標專用權者（商標圖樣、註冊號數、專用商品、專用期間、專用權人，均詳如附表所示），詎許旗未經商標專用權人之同意或授權，竟基於意圖欺騙他人之犯意，於八十八年三月間委由不知情之宏誠商標織造有限公司（下簡稱宏誠公司，設於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號，負責人係吳珀霖）織造如附圖所示之近似於前開他人註冊商標之圖樣之商標布片計六百五十三打（ＤＺ），於織造完成後分別於八十八年三月三十日、三十一日由宏誠公司依許旗之指示直接送至永懷領帶企業社（下簡稱永懷企業社，設於臺北縣新莊市○○○街○ ○○號，負責人係黃在）處加工，而利用不知情之永懷企業社人員接續將該仿冒之商標為行銷之目的而縫織使用於許旗所定作之領帶上，於完成後並加以銷售。殆八十八年五月間，傅志信（吉倫實業有限公司〈下簡稱吉倫公司〉之負責人）於文聖有限公司（下簡稱文聖公司，設於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○ 號之二，負責人係楊耕三）處，發現使用前開仿冒商標之領帶，據楊耕三告知係由許旗所交付供比色所用，傅志信乃轉告昇豐皮革股份有限公司（下簡稱昇豐公司），經查證而知悉上情。二、案經昇豐公司提起自訴。理由一、訊據被告許旗固坦承曾委由宏誠公司織造商標布片，並指示於完成後直接交付永懷企業社加工等情，惟矢口否認有被訴違反商標法之罪行，辯稱：此仿冒之商標布片係宏誠公司所誤織，伊並不知有仿冒商標一事為辯。二、經查：（一）右開犯罪事實，業據自訴人指訴不移，並有卷附經濟部中央標準局商標註冊證（註冊號數：00000000號）影本一紙及證人傅志信所提出而扣案之仿冒商標布片四盒、仿冒商標之領帶一條為證。（二）又證人傅志信結證稱：「（你何時看過證二所示〈即本案仿冒商標布片〉在文聖印花布廠？）在八十八年間，文聖的老闆楊耕三說這是許旗拿去給他對色用的，我看到的只有一條，當時許旗不在，我就跟許旗的太太說不要做了，市面上有的趕快收回來，許旗他太太當時說她不知道，後來許旗有打電話給我，我說這個已經有註冊了，他說沒有註冊，後來寫存證信函也說沒有註冊，後來他及楊耕三、吳珀霖夫婦四個人到我家，我叫他趕快收，昇豐的老闆還在大陸，我說我會跟昇豐的老闆說這件事，許旗也同意說壹個星期內要把市場的貨收回來，他說在市場的貨不多，並且拿了四盒的〈證二仿冒商標〉商標給我。後來我跟昇豐的老闆說，昇豐的的老闆也說收了就算了，約一個多星期，許旗就寫了存證信函來說這個是他們自行設計的。〈庭呈存證信函台北中山堂郵局一四三號〉，我就拿存證信函給昇豐看，昇豐也不高興了，就提出告訴了。」（見本院八十九年十一月十日訊問筆錄）；另證人楊耕三亦結證稱：「（八十八年間許旗有無拿領帶給你對色過？）有。」、「（這領帶之後是否有被人發現是仿冒商標的？）是傅志信去我工廠，說怎麼有一條這麼漂亮的領帶，拿起來看發現有仿冒商標的情形，這條領帶的商標我不記得，傅志信也叫我做領巾，商標的事我不管。許旗是要我作同樣的花色。」、「（被告何時拿那條領帶給你對色？）是在寫存證信函前。被告寫存證信函的事傅志信有告訴我說事情解決了為什麼又要寫這張。」（見原審八十九年十一月二十四日訊問筆錄），而被告亦坦承確曾攜帶扣案之四盒仿冒之商標布片去向傅志信道歉一事，且不否認曾拿領帶予楊耕三供比色用，而僅辯稱那條領帶係進口者（見原審八十九年十一月二十四日訊問筆錄），是證人傅志信、楊耕三所為前揭證詞非無足採。（三）被告就其委由宏誠公司織造商標之數量或稱：「總共要做十盒，其中四盒是我要吳珀霖翻成英文的商標品，因為他做錯了，所以這四盒沒有給錢，只給六盒的錢。」（見本院八十九年十一月二十四日訊問筆錄），或稱：「（你叫吳珀霖做了幾盒商標？）六盒，後來有四盒做壞了，我又請他補做四盒〈即之前傅志信庭呈的四盒〉。」、「（你如何知道永懷那裡有這樣的東西？）我跟他說送來的六盒不能用，我已用去了四盒，我叫他再補四盒過來，吳珀霖有給我送貨單看出已經送去了〈提出送貨單二紙〉。」（見原審九十年七月四日訊問筆錄），嗣稱：「（商標布總共做了幾盒？）十二盒，裡面有二種，其中有四盒因為沒有辦法燙平，所以就叫吳珀霖換四盒回來，換回來的四盒就是做錯的那四盒。」（見九十年八月二十一日審判筆錄），前後所述亦見歧異，本難遽信；況自被告所提出之送貨單以觀，一紙品名為ＰＯ藍底白字＼摺邊、數量為三百二十五ＤＺ，日期為八十八年三月三十日；另一紙品名為為ＰＯ藍底白字＼切片，數量為三百二十八ＤＺ，日期為八十八年三月三十一日，其商標圖樣均係「ＰＯ藍底白字」，核與扣案四盒仿冒商標布片相同，而其中摺邊者有三百二十五ＤＺ，固與扣案四盒商標布片盒面所載以七十五ＤＺ（打）為一盒，計為三百打之數量接近，惟另紙送貨單所載ＰＯ藍底白字＼切片者亦高達三百二十八ＤＺ，且於隔日即為送貨；凡此，均與被告前開辯情事迥異。（四）又被告於台灣板橋地方法院八十九年自字第六○號刑事案件（即本案發回更審前之原案）審理中，就自訴人所指訴之犯罪事實，或辯稱：「我沒有仿冒別人的東西，東西是我從韓國買回來再賣出去，我買回來的東西沒有那個商標。」（見八十九年自字第六○號刑事卷之八十九年三月六日訊問筆錄－第十四頁）、「（提示自訴狀證二〈即自訴人所使用之商標布片及本案仿冒之商標布片〉有何意見？）這二個都沒有用過，東西是我從韓國買回來的，我不曉得是哪壹個。」（見八十九年自字第六○號刑事卷之八十九年三月二十七日訊問筆錄－第二十二頁）、「我要仿冒也要仿冒比較出名的，沒有必要仿冒他們的，我這個真的是進口來的。」（見八十九年自字第六○號刑事卷之八十九年五月十七日訊問筆錄－第四十頁），自上開辯詞以觀，被告竟絲毫未提及所謂「誤做商標布片」之事，待原審傳訊證人吳珀霖後始為如此辯解，自難採信。（五）再者，觀乎被告委由鍾為彥專利商標事務所寄發予吉倫公司之存證信函（台北市中山堂郵局存證信函第一四三號，日期：八十八年七月十九日），內載：「．．本人所使用之商標雖未完全註冊，但多是自行設計，如有相似亦係巧合，所指仿冒想是誤會。但本人為了免傷和氣還是『忍痛先將市面商品儘量收回』，但據查該公司所指被侵害之商標並未註冊，若真如此，本人此次所受之傷害與損失實屬慘重，請代函公司於五日內帶商標註冊證前來共商解決之道，免傷和氣．．。」，而證人鍾為彥亦到結證稱：「（存證信函內所提到要收回的是否是許旗的意思？）是被告的意思，他教育程度不高，收到律師函就害怕，怕有事，所以願意收回。」，且於發函前去查了吉倫公司只有三個商標〈不含本案被仿冒之商標〉（見原審九十年一月十日訊問筆錄），是被告既已將仿冒之商標布片交予傅志信，則又何以發函予吉倫公司？顯係因查覺吉倫公司就如附表編號一所示之商標並未註冊，故認吉倫公司並無主張該商標專用權之權利，而不甘受損而為此函，尤見被告曾使用附圖圖樣一事屬實。（六）又觀諸證人傅志信當庭提出之領帶一條，其上所使用之商標圖樣，憑肉眼觀察即足認該圖樣確與扣案四盒仿冒之商標布片完全相同，僅其型式係屬「切片」而非「摺邊」者，而扣案四盒仿冒之商標布片型式均屬「摺邊」者，是足以排除證人傅志信係取自扣案四盒仿冒之商標布片而加以縫製，嗣提出以為誣攀之可能性，復核與被告所提前開送貨單所載「ＰＯ藍底白字＼切片」有三百二十八ＤＺ而未見提出及被告於存證信函中所稱『忍痛先將市面商品儘量收回』等情相符。（七）雖選任辯護人雖尚以附表所示之商標並非「名牌」，是被告自無仿冒之動機云云為辯；惟仿冒商標之行為人所選定仿冒之商標為何？牽涉獲利程度、被查緝訴追之風險等考量，是被仿冒之商標是否屬於「名牌」，要不得執之即為被告有利之認定。（八）被告雖以系爭商標布片乃宏誠商標織造有限公司所誤織，否則該公司負責人吳珀霖夫婦何須隨其前往傅志信住處道歉云云置辯。但查系爭商標布片乃宏誠商標織造有限公司依被告指示所製作，並無錯誤，業如上述。而該商標布片既係仿冒自訴人之商標，身為製作人之宏誠商標織有限公司吳珀霖自恐招惹法律上之糾紛，其隨同被告前往道歉，以求息事寧人，自屬事理之常。被告上開所辯，洵無足採。其聲請傳訊証人吳珀霖，核無必要，附此敘明。三、綜上，被告前揭辯詞均無足採信，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、核被告許旗所為係犯商標法第六十二條第一款意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪，其製成領帶後再行販賣，應為前述仿冒註冊商標圖樣行為所吸收，不另論罪。其利用不知情之吳珀霖、黃在而接續為前開犯行，係屬單純一罪之間接正犯。原審適用商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，暨審酌商標有表彰商品來源及品質保證之作用，商標專用權人投注大量之人力、物力於其商品之行銷，被告為貪圖利益，竟為本案犯行，及其手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準（被告行為後之刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，修正後之刑法第四十一條第一項之規定，將原得易科罰金者之範圍，由僅限於犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪擴大至犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，二相比較，修正前即行為時之規定，尚非有利於行為人，是自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，而對被告所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準），並認扣案仿冒之商標布片四盒，係供被告供本案犯罪預備之物，雖經被告交由證人傅志信，惟尚難認其所有權已移轉予他人，仍應認屬被告所有，爰依第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收；另扣案仿冒商標之領帶一條，應不論屬於犯人與否，而依商標法第六十四條之規定宣告沒收，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴空言否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此教訓，應知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑貳年，以啟自親。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。中華民國九十年十一月二十八日臺灣高等法院刑事第十三庭審判長法官蔡烱燉法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李明昇中華民國九十年十一月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十二條：意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。附表： ┌───────┬─────────┬─────────┬───────┐ │商標圖樣 │商標專用權人 │指定商品 │專用期間 │ │（名稱） │（註冊號數） │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼───────┤ │ │昇豐皮革股份有限公│商標法施行細則第二│八十二年一月一│ │ │司 │十四條第三十九類 │日起至九十一年│ │ │（第0000000│領帶 │十二月三十一日│ │ │ 三號） │ │止。 │ │ │ │ │ │ │（Graziano加利│ │ │ │ │安諾） │ │ │ │ │ │ │ │ │ └───────┴─────────┴─────────┴───────┘ 附圖：

臺灣高等法院九十年度上易字第三六七四號

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