臺灣高等法院九十年度上易字第三八八五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三八八五號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

蔡文玉

右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第四六九二號，

中華民國九十年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九

年度偵字第一八三二九號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○係設址於臺北縣中和市○○路八○一號五樓固盛實業有限公司（下稱固盛公司）之負責人，明知如附表一所示之商標圖樣係洋毅企業有限公司（下稱洋毅公司）所有之商標，商標註冊號數第00000000號，專用期間自八十五年十一月二十九日起至九十三年九月十五日止，指定使用商品為眼鏡及其組件、鏡框、鏡片類，竟意圖營利且基於概括犯意，未經洋毅公司之許可，自民國（下同）八十七年一月間某日起至八十七年十月間止，先後數次，意圖欺騙他人，於眼鏡之同一商品上，連續擅自印製如附表二所示圖樣之紙牌及吊牌，而使用近似洋毅公司所註冊之上開商標圖樣，並將上開在我國台灣地區製造之眼鏡虛偽標示出產國為「MADE IN JAPAN」，再將上開紙牌、吊牌與自製之眼鏡包裝後販售於眼鏡行圖利，致與洋毅公司所註冊之商標之商品相混淆。嗣經洋毅公司負責人連美慧於眼鏡行購得上開仿冒品，始查悉上情，並扣得仿冒上開近似商標商品之眼鏡六付。

二、案經被害人洋毅公司訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認於右揭時、地確有將印製如附表二所示之紙牌、吊牌附掛在其自製眼鏡販賣之事實，惟矢口否認涉有右揭使用與告訴人相近似商標之犯行，辯稱：伊經營之固盛公司於八十二年至八十七年十月間係代理經銷告訴人如附表一商標之眼鏡，告訴人並授權伊印製如附表二所示商標之吊牌及紙牌等附件使用於伊自己製造之眼鏡販賣，惟雙方終止代理經銷合作關係後，伊即未再使用如附表二之商標，且附表二之商標其上寫「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」與告訴人之註冊商標「ＷＯＲＬＤ ＣＬＵＢ」，非但文字不相同，意義不同，且兩者字型亦不同，無從構成近似。況伊使用之「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」業經經濟部核准註冊商標，尤無與告訴人之商標近似混淆之虞。又告訴人之商標「ＷＯＲＬＤ ＣＬＵＢ」及獅子、角馬圖樣，告訴人並未單就獅子與角馬申請註冊，該獅子及角馬與英國皇室徽章相似，並經香港匯豐銀行使用於其發行之港幣五百元紙鈔上，依商標法第三十七條第一項第三款規定，告訴人並不能取得商標專用權，故任何人使用該商標圖樣，根本不構成違反商標法，從而被告並無違反商標法之犯行。又伊製造之眼鏡框有與日本國合作，有部分係自日本製造進口，故有「MADE IN JAPAN」之字樣，並未就製造之原產國標示不實云云。經查：

㈠上訴人之上揭犯行，已據告訴人公司代表人乙○○於偵審中指訴明確，並經證人即洋毅公司總經理黃金房於原審證稱告訴人公司未曾授權上訴人使用如附表二之商標等情，並有洋毅公司之商標註冊證、仿冒商標之眼鏡照片二張附於偵查卷及仿冒商標商品之眼鏡六付扣案可資佐證。且上訴人坦承係代理銷售告訴人公司所生產之眼鏡框，依一般社會生活經驗法則，委託代銷之人必定將商品連同包裝、品牌等印製自己公司之商標及名稱於其上，以使代銷者銷售委託者之商品，委託人才能獲利，焉有可能讓代銷者自行製造仿冒委託者之商標之商品而販賣代銷者自製之商品，造成商業上之競爭，損害委託者之利益？顯不合情理。且果如上訴人所辯係經告訴人所授權而可自行仿冒其商標，則如此商業上重要之授權事項，何以未於雙方所訂立之代理經銷合約書上有所約定，上訴人始終無法自圓其說。且上訴人於偵查中供稱：「：：：我們是用他們的商標加上我們的品牌促銷商品」等語（偵查卷第九頁），及證人黃金房於偵查中證稱：與上訴人合作期間，紙牌、吊牌均是告訴人自己製作，包裝完畢始交由上訴人經銷販售，洋毅公司並未授權上訴人製作紙牌、吊牌等語（偵查卷第八頁）。顯見上訴人所辯使用附表二之商標圖樣係經授權云云，並非真實，自不足採信。其未經授權擅自於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣，足以認定。雖上訴人指證人黃金房係告訴人代表人乙○○之配偶，所為之證言不足採信。惟按我國刑事訴訟就採證認事程序，係採職權調查及自由心證法則，關於證據能力，殊少限制，關於證據證明力之有無或強弱，屬於事實審法院自由判斷之職權，證人縱令與告訴人利害衝突，或與被告有親屬關係，其證言在法律上亦無不得採納之限制，法院就其依職權蒐集調查之證據，加以審酌推理，定其取捨，而為事實之判斷，既屬其職權之行使，苟於經驗及論理法則無所違背，當事人即不得任意指摘採證認事為違法。查證人黃金房雖係乙○○之配偶，但其亦係告訴人公司之總經理，對於告訴人公司之業務最為瞭解，其證言又不違反一般之論理法則及經驗法則，自屬可信，上訴人此部分之指摘自不足取。

㈡雖證人林靜聆於原審證稱告訴人公司有授權上訴人印製雙獅商標（其意即如附表二之商標）圖樣之吊牌、紙牌云云。然經原審詳問所授權的是「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」或「ＷＯＲＬＤ ＣＬＵＢ」？證人答稱不知道，參以證人係上訴人前所雇用之職員，既然如上情之詳情不知，自不足資為有利上訴人之認定；又證人即台大眼鏡公司店長丁○○雖於偵查中證稱：「有位先生於八十八年七月十九日來買該枝眼鏡，他說要送人但要有吊牌，我從另外一支鏡框拔下掛在該眼鏡上：：：」云云，然觀之台大眼鏡公司之顧客購買明細單上已載明係購買「ＷＩＬＤＣＬＵＢ」，有該單據附於八十八年度他字第二一０二號偵查卷十九頁可稽，所附掛吊牌並有寫「MADE IN JAPAN」，所證該吊牌係從另一枝鏡框拔下掛在該眼鏡上云云。惟查，其眼鏡行既有上述之仿冒商標及標示不實原產國之吊牌，放置於店內，顯係供販賣之用，該吊牌縱係從另一支鏡框拔下，並不影響上訴人有將該吊牌販賣至該眼鏡行之事實；又證人天麗眼鏡公司經理甲○○於偵查中證稱：「因為客人希望好的盒子，我們就挑給他，這是常有的事」云云，然天麗眼鏡公司所售出者係眼鏡一付，有該公司所簽發之統一發票一紙在偵查卷可證，其所證盒子要與本件眼鏡框無關，亦不足資為有利上訴人之認定。證人即立明眼鏡行驗光師程崇榮於偵查中證稱：「（問：提示立明公司眼鏡，是否你們公司售出？）可能是我們公司退貨的眼鏡，不確定向何廠商進貨，吊牌不是本公司掛的，因為一旦進貨，所有標籤我們都扯掉，換上我們公司標價牌，所以該眼鏡不是我公司人員掛上的這點可確定。如果我們售出，標價牌會撕掉，除非退貨。」云云，然查其公司所開之收據上則已載明係「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」眼鏡，有該公司所開之收據一紙附於八十八年度他字第二一０二號偵查卷第七十一頁正面可證，所證未掛「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」紙牌、吊牌云云，不足採信。至於上訴人於原審所請求傳訊之證人沈傳華、溫怡玲、連明煌三人係證明告訴人公司之關係企業華笙實業有限公司也有販售上訴人已取得莎士比亞人頭註冊商標之眼鏡商品等情，縱屬實在，乃是另一問題，自不得因之推定告訴人亦有授權上訴人使用其商標。

㈢上訴人雖又辯稱告訴人之商標「ＷＯＲＬＤ ＣＬＵＢ」及獅子、角馬圖樣，告訴人並未單就獅子與角馬申請註冊，該獅子及角馬與英國皇室徽章相似，並經香港匯豐銀行使用於其發行之港幣五百元紙鈔上，依商標法第三十七條第一項第三款規定，告訴人並不能取得商標專用權，故任何人使用該商標圖樣，根本不構成違反商標法，從而上訴人並無違反商標法犯行云云。惟查，商標係採註冊公告主義，自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條定有明文，故雖有不得申請註冊為商標圖樣之情形，惟一經註冊，除有商標法第三十一條應撤銷商標專用權之情形外，原則上即受商標法之保護。本件告訴人洋毅公司如附表一所示之「ＷＯＲＬＤ ＣＬＵＢ」及獅子、角馬圖樣，業經向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊獲准，專用期間自八十五年十一月二十九日起至九十三年九月十五日止，聯合商標註冊號數00000000，正商標號數00000000，有該商標註冊證影本一紙附偵查卷可憑，雖告訴人之商標圖樣獅子及角馬，近似於英國皇室之徽章及香港匯豐銀行港幣五百元券上之獅子及角馬，然依上所述，告訴人之上開商標圖樣既經向中央標準局申請註冊獲准，且未經撤銷，自應受商標法之保護，上訴人所辯任何人可使用該商標圖樣而不構成違反商標法云云，顯屬無據。

㈣商標是否近似，司法及行政機關之審查基準為何，經濟部於民國七十年十二月十五日奉行政院台七十經字第一八一一四號函訂頒，嗣並於七十四年十月二日奉行政院台七十四經字第一八０六八號函核定修正條文共八大項之「商標近似審查基準」之行政規則，關於兩商標近似與否，係以「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標」。雖然「商標近似審查基準」屬於行政規則，對於司法機關不具有法律上之拘束力，然商標是否近似係事實問題，法院與行政機關應有同一之標準，該標準且為行政法院之判例所採，司法機關自宜依該基準作為認定是否近似之標準。判斷之原則為㈠以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準。㈡商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準。㈢商標之文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。即主要可從其外觀（sight)、讀音（sound）及觀念（meaning）在交易上所呈現之整體印象判斷，且應異時異地隔離作通體觀察，而非作「同時同地對比觀察」之結果，即「縱令兩商標對照比較能見其差別，然異時異地，各別觀察則不易見者，仍不能不謂為近似」。本件上訴人所使用如附表二所示之「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」與獅子及角馬之商標，與告訴人所申請註冊取得商標專用權之如附表一所示「ＷＯＲＬＤ ＣＬＵＢ」及獅子、角馬圖樣之商標，雖被告之「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」部分業已申請註冊商標獲准，有其提出之商標註冊證可參，然就通體觀察，獅子及角馬之圖樣較為顯目足以引起相關大眾之注意，而為其商標之主要部分，自然較其英文部分更值得重視，英文部分僅為次要部分，將被告之「ＷＩＬＤ ＣＬＵＢ」獅子及角馬圖樣與告訴人已註冊之「ＷＯＲＬＤ ＣＬＵＢ」及獅子、角馬圖樣之商標於異時異地隔離觀察，其圖樣在外觀、觀念及讀音極相近似，自足以引起混同誤認之虞，且二者均使用於同一商品眼鏡、鏡框，經常由同一商店出售，在交易上足使一般購買者發生混同或誤認，自應認為近似之商標，上訴人否認係近似商標，自不足取。

㈤又上訴人如附表二仿冒商標之眼鏡，其出產地係在我國台灣地區製造，已據其於原審供明在卷（原審卷一五八頁），並經告訴人之代表人乙○○陳述屬實，雖上訴人嗣後辯稱伊有與日本合作，伊所銷售之眼鏡，有部分係自日本進口云云，並於本院審理期日提出福陽株式會社出具之授權證明書一紙為證。惟上訴人僅提出內容甚為簡單之證明書，該證明書是否經該株式會社有權限之人簽名，又未經我國駐日本之亞東關係協會認證，上訴人又始終未能提出其與該株式會社所訂立之授權製造詳細契約書，且若確有授權之事，何以迄於本院審理期日始提出該證明書，該證明書顯有可疑，自不足採信，此外，並有該標示在日本製造之紙牌影本附偵查及原審卷可證，則上訴人有虛偽標記原產國之犯行亦足以認定。綜上所述，上訴人所辯，係卸責之詞，不足採信，犯行足以認定。

二、核上訴人所為，係犯商標法第六十二條第一款之於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣罪及刑法第二百五十五條第一項之虛偽標記商品罪。所犯二罪，各先後多次之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，應各依連續犯論以一罪論，並加重其刑。其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之連續於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣罪處斷。又上訴人雖另販賣仿冒商標之物品，惟商標法第六十二條第一款之「使用」，係指以行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此有同法第六條第一項規定足資參照，是以「使用」之概念顯已涵括販賣之行為，且同法第六十三條所定「明知為前條商品而販賣」，係指同法第六十二條商標仿冒以外之人所為之販賣而言，如係同法第六十二條仿冒商標之人除違反使用他人商標於其產品之外，復加以販賣，仍應依同法第六十二條之規定處斷，不再論以同法第六十三條之罪。又其虛偽標記原產國後進而持以販賣，販賣虛偽標記商品犯行應為虛偽標記商品行為所吸收，不再另論以刑法第二百五十五條第二項之販賣虛偽標記商品罪。公訴人就上訴人於八十七年一月至五月之犯行及虛偽標記原產國之犯行，雖未據起訴，惟此部分與起訴且認有罪部分有連續犯或想像競合之裁判上一罪關係，本院自得併予審理判決，併此敘明。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠上訴人仿冒商標之犯行係起自八十七年一月間，原判決未確切認定，僅認定係起自八十七年間某日。公訴人起訴上訴人仿冒商標之時間係八十七年六月至十月，則未起訴之犯罪時間即八十七年一月至五月間，何以法院得一併審理，原審並未說明。㈡上訴人販賣仿冒商標及虛偽標記原產國之商品，有無另犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標之商品罪及刑法第二百五十五條第二項之販賣虛偽標示原產國商品之罪。以上原判決均有未洽，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並另稱告訴人係指訴上訴人於八十七年十二月兩造終止經銷合約後仍有使用附表二之圖案，原判決竟認定仿冒商標之時間係八十七年間某日至八十七年十月間，認定之犯罪事實與卷內資料不符云云。惟查，上訴人仿冒商標之時間係八十七年一月至十月間，已據上訴人於本院供明，並為本院判決事實所認定，告訴人指訴上訴人犯罪時間所稱終止合約後即八十七年十月以後仍有使用仿冒商標，並非表示之前未有仿冒商標，況告訴人於告訴狀係稱上訴人於不詳時間仿冒其商標，且仿冒商標罪並非告訴乃論之罪，法院認定事實不受告訴人之指述而受拘束，此部分連同上訴人否認犯罪，固均非有理由，惟原判決既有可議，即應由本院撤銷改判。爰審酌上訴人係利用經銷告訴人有商標之商品之機會，仿冒告訴人之商標促銷自己之商品，此與單純只販賣自己仿冒之商品而不販賣被仿冒人之商品之情形，所造成告訴人之損害較為輕微，及其犯罪動機、目的、所生危害及犯後否認犯行之態度、尚未與被害人達成民事和解、賠償損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，又上訴人於行為後之刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同年月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項，將原得易科罰金者之範圍，由僅限於犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪擴大至犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，二相比較，以修正後之刑法第四十一條第一項之規定，有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項之規定，而對上訴人所處之刑諭知易科罰金之折算標準。扣案仿冒商標之商品眼鏡六付，不問屬於犯人與否，應依商標法第六十四條之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百五十五條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。

二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。

刑法第二百五十五條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。