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臺灣高等法院九十年度上易字第四一八八號

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台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第四一八八號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丙○○ 被　　　告　乙○○ 共　　　同 選任辯護人　莊柏林 右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣台北地方法院九十年度易字第一一六一號， 中華民國九十年十一月八日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八 年度偵字第二六二四三號、八十九年度偵字第二四一一號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係臺北市文山區○○○路○段二○四號大增建設 股份有限公司負責人，與其妻即被告丙○○於民國八十五年間，有意向劉新川（ 已歿）購買坐落臺北縣新店市○○段一五九地號應有部分三分之一之土地，惟劉 新川曾於六十八年間將該筆土地出賣予甲○○，而劉新川事後反悔，另於八十五 年七月十九日與丙○○訂立土地買賣契約，雙方約定價款為新臺幣（下同）九千 萬元，然該筆土地編屬農地，所有權尚不能移轉登記予不具自耕農身分之人，乙 ○○、丙○○均明知與劉新川前無借款債權債務關係存在，竟基於犯意之聯絡， 雙方通謀為虛偽之意思表示，由丙○○出面與劉新川訂立債權額九千萬元之不實 抵押權設定契約，持向臺北縣新店地政事務所辦理設定登記，使承辦之地政人員 於同年八月十五日登載於職掌之土地登記簿上，足以生損害於新店地政事務所對 於地政登記管理之正確性，因認被告二人與已死亡之劉新川間共犯刑法第二百十 四條使公務員登載不實罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著 有判例可資參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號 亦著有判例足參。 三、本件公訴人認被告二人與已死亡之劉新川間共同犯有刑法第二百十四條使公務員 登載不實罪嫌，無非係以告發人甲○○之指述、被告丙○○與劉新川於八十五年 七月十九日所簽訂之土地買賣契約書、劉新川出具之借據、預告登記同意書、債 權額九千萬元之他項權利書，及土地登記謄本等影本為其依據。訊據被告二人， 均堅詞否認有何公訴人所指之犯行，被告丙○○辯稱：伊僅為登記名義人而已， 完全不知此事，所有與劉新川之債權債務均係其夫即被告乙○○處理等語；被告 乙○○則辯以：伊根本不知劉新川與甲○○之間訂有買賣，當時係因案外人劉新 川向伊借款三千餘萬元，無法清償，劉新川遂於八十五年七月十九日，自願提出 臺北縣新店市○○段一五九地號應有部分三分之一之農地，以供清償之用，但因 伊並無自耕農身分，雙方遂約定先訂立九千萬元之最高限額抵押權，以供將來農 地開放買賣後，劉新川履行之擔保，不料，處理本件之代書一時疏忽而將之登記 為一般抵押權等語。是本件應予審酌者厥為被告等與劉新川間究有無成立本件系 爭土地買賣及約定設定最高限額抵押權或一般抵押權？ 四、經查： (一)按最高限額抵押契約係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高 限額抵押契約時，未必須已有債權之存在，縱無任何債權存在，亦得訂立該項契 約，換言之，最高限額抵押權異於普通抵押權，未必須有債權先行存在為前提， 縱令嗣後於存續期間未發生債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否實行抵押權之 問題，是倘以此向地政事務所提出登記，即無使公務員登載不實之事實發生。又 刑法第二百十四條，係以「明知」為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之 公文書為其構成要件，倘行為人欠缺「明知」此一主觀特別違法要素，則當不令 行為人負擔刑責，乃當然之理，合先敘明。 (二)本件已死亡之案外人劉新川生前確有向被告乙○○借款，並同意以台北市○○市 ○○段一五九地號應有部分三分之一之農地賣予被告丙○○之事實，業據被告等 供明，證人即被告乙○○之公司會計高美雪於原審亦供稱：「（問：劉新川有無 向乙○○借過錢？）常常跟他借錢，我進公司後沒有多久，劉新川就有向乙○○ 借錢，都是我去跑銀行的，我去領錢後，劉新川就會開一張本票，我再拿給許先 生。（問：每次借款金額為何？）不一定，有時侯十萬元，也有可能到百萬元。 （問：次數幾次？）很多次，詳細我忘了。（問：有無看過劉新川還錢？）我擔 任會計以來，從來沒有入過（即入帳）劉新川還的錢。‧‧‧（問：借錢給劉新 川時，有無立過借據？）都是用商業本票換錢。（問：商業本票何在？）我都交 給許先生（即被告乙○○）。（問學歷？）銘傳商專。（問：民國六十八、九年 時，你是否已經畢業？）還沒有，我還沒有進銘傳時，就先進我們公司了，我是 念銘傳夜校。」等語（見原審卷第二０九至第二一一頁），核與被告於偵查中所 供：「（問：是否借過錢給劉新川？）是。（問：都用何方式借錢給他？）六十 六年時，他都時常來跟我借，都到我公司借錢，都是拿現金給他，一直借到八十 五年，中間很少還錢，借了近二十年，每次都拿現金。（問：有無記帳？）有記 帳，他（即劉新川）借錢時有開商業本票，因為土地他設定給我後，我本票就還 給他了。」（見八十八年偵字第六二四三號卷第二十頁背面至第二十一頁）情節 相符。參以證人劉柏宏即劉新川之繼承人，於原審調查中結證稱：「（問：劉新 川有無向被告借款？）有，跟乙○○先生，二、三十年來，借了二千多萬將近三 千萬。（問：如何借款？）不曉得，事後父親（即劉新川）跟我講，我才知道。 （問：你父親何時跟你講？）八十五年某日，我父親拿了一疊像是本票的東西叫 我銷燬，我問他，他說是向乙○○借的。（問：向乙○○借款，何以本票在你父 親手上？）我不知道，父親說債務清理後，借據就還他了。（問：債務是如何清 理的？）父親說是用新店市○○段一五九地號應有部分三分之一之農地，以四千 萬元賣給乙○○來扣掉債務。」（見原審卷第二０一頁、第二０二頁）等語，按 證人劉柏宏為劉新川之繼承人，倘劉新川未向被告乙○○借款及同意以系爭土地 抵償，劉柏宏豈願承認其債權存在及買賣之事實而須負移轉系爭土地所有權予丙 ○○之義務？劉柏宏所為上開證言應堪採信，是劉新川確曾有向被告乙○○借款 約三千萬元，並曾與被告丙○○之夫即被告乙○○約定，將臺北縣新店市○○段 一五九地號持分三分之一之農地以四千萬元之代價（其中三千萬元係抵償劉新川 向被告乙○○之借款）賣予被告乙○○。 (三)本件依雙方所簽訂之土地買賣契約書第六點中約定：「乙方（即劉新川）同意於 簽訂本約同時，將本標的物設定『最高限額』新台幣九千萬元予甲方（即被告丙 ○○）或甲方指定之第三人，以作為本買賣價金之擔保。」（見前開偵卷第三十 二頁），劉新川復於所書立預告登記同意書上載有：「……茲為保全該標的物權 利之移轉」（見前開偵卷第三十五頁）；及其所書立借據上載明：「另立買賣合 約一份，現因「編定」緣由，尚未能完成所有權移轉登記，於可移轉時，本人（ 即劉新川）無條件備齊有關證件辦理所有權移轉登記予丙○○先生或指定之第三 人。」等語（見前開偵卷第三十九頁），足證本件雙方確有買賣關係存在，且簽 約當時劉新川與被告二人間就該筆土地已有訂定最高限額抵押之意思，而之所以 要訂定此最高限額抵押，目的除擔保劉新川已向乙○○借款之三千萬元外，並擔 保該筆土地日後開放非自耕農得自由持有農地時，劉新川會履行該筆農地之買賣 。至本件有疑問者，雙方既約定設定最高限額抵押權，何以改以普通抵押權設定 ？據當時實際承辦本件土地設定登記申請之土地專業代理人莊清桂（見前開偵卷 第三十三頁之土地登記申請書）於原審調查中結證稱：「（問：何以契約書約定 為最高限額抵押權，卻辦理一般抵押？）契約書是我們事務所的何麗玲小姐整理 的，申辦抵押權設定資料之書類是他整理做出來的，我們一起到新店地政事務所 辦理的，可能是何小姐的筆誤，可能沒有跟她交代清楚，他才這麼寫。因為通常 都是一般抵押權。‧‧‧（問：為何要設定最高限額抵押？）因為系爭土地還是 農業區，沒有辦法過戶給被告，所以他們約定設定最高限額抵押權，以擔保將來 可以移轉。‧‧‧（問：本件預告登記何以未過？）因為預告登記權利人不是自 耕農。」等語（見原審卷第二０七頁至第二０八頁、第二一三頁）；則本件買賣 契約書上既約定設定最高限額抵押權，在委由代書辦理登記時因代書作業疏忽而 誤辦為一般抵押權，亦有可能。至公訴人雖請求傳喚何麗玲，惟查，證人莊清桂 （即原為何麗玲之老闆）於原審調查中，供稱不知何麗玲之去向（見原審卷第二 ０七頁），且經原審查詢全國名為「何麗玲」之人，又有八十八名之多，此有法 務部戶役政連結作業系統個人基本資料一份附卷可參（見原審卷第二五五頁至第 二六八頁），倘欲為一一傳喚，實有事實上之困難，參以關於本件如何設定抵押 權登記乙情，業經證人莊清桂於原審調查中證述綦詳，已如前述，故應無再行傳 喚何麗玲之必要，附此敘明。 五、綜上所述，公訴人所指被告丙○○與劉新川於八十五年七月十九日所簽訂之土地 買賣契約書、劉新川出具之借據、預告登記同意書、債權額九千萬元之他項權利 書，及土地登記謄本影本等證物，再參以證人劉柏宏、莊清桂之證詞，應足認定 劉新川與被告乙○○間確存有債權債務關係，而劉新川亦願意將坐落在臺北縣新 店市○○段一五九地號應有部分三分之一之農地轉讓予被告丙○○，以供清償之 用，並約定在未移轉土地之前，先予設定最高限額抵押，以供將來劉新川履行之 擔保，後因實際處理本案莊清桂代書之助理何麗玲疏忽，誤將最高限額抵押更成 為一般抵押等情。是本件被告乙○○與丙○○本意既係登記最高限額抵押，僅因 莊清桂代書之助理何麗玲疏忽而辦成一般抵押，則實難認被告二人主觀上有「明 知」為不實事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書此一主觀特別違法要素 ；至於告訴人甲○○，並非本件劉新川與被告二人買賣土地在場見聞之人，自不 得以其指述作為認定被告二人犯罪之證據，要屬當然之理。而況，告訴人亦與被 告成立和解，表示本件係出於劉新川一物二賣，雙方均係被害人，過去之爭議係 出於誤會等情，願意撤回本件告訴，有撤回狀及和解書在卷可參。此外，復查無 其他積極之證據，足認被告二人確有公訴人所指之犯行，原審法院適用首揭法條 ，以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，經核於法並無不合。 六、公訴人上訴意旨略以：「 ㈠系爭土地所有人劉新川早於民國六十八年三月二十八日，以新台幣（下同）一百 七十萬出賣給告訴人甲○○，告訴人已依約繳納買賣價金完畢，劉新川並將土地 交由告訴人佔有使用，除經告訴人甲○○指述甚詳外，並有卷附買賣契約書、繳 稅證明影本可稽。 ㈡被告迄未能提出劉新川．借款之確實憑證，所提合作金庫帳戶提領紀錄，不能證 明所提領之款項係借給劉新川，且上開提領金額，與被告所述借款總額四千萬元 ，亦不相符。 ㈢被告所稱已於土地買賣契約訂立時，將一百餘張本票返還劉新川一節，經查被告 乙○○係建設公司負責人，其夫婦從商多年，與劉新川結算高達四千萬元之債務 ，竟無任何債權債務計算之憑據，上被告所稱已返還之本票，竟無任何影本保存 ，所述有違常情。 ㈣被告所舉證人高美雪雖佐證：劉新川有向被告借款，其曾去銀行領錢云云，惟查 ：該高美雪是被告公司職員，作證本不必令其具結擔保，證言自有虛妄之虞。且 其就支出金額、原因，迄今均無法提出確切憑據。衡情，公司職員對老闆債務發 生原因、過程、細節，本不會多加過問。所知純係老闆即本案被告夫婦，片面告 知。所言自無任何證據價值縱如其言，劉新川曾向被告借過錢：是否即係本件系 爭借款債務？雙方債務金額是否高達四千萬元？是否劉新川以系爭土地抵償上開 債務？或約定含增值稅等稅捐為九千萬元抵押權之不實設定？均不能為任何證明 ，自無從為被告有利之認定。 ㈤被告所提出之劉新川子劉柏宏親筆說明書，說明父親曾交一疊紙, 可能是本票， 叫其燒掉，然該說明書內敘述之借貸金額僅新台幣貳千多萬，與被告所稱四千萬 元債務，已有不符。該劉柏宏到庭作證時亦稱：借款金額、經過均不清楚，也不 知道是哪筆土地，這說明書是被告叫我寫的，經過都是被告跟我講的等語，核與 劉新川之女劉珮君、劉伶君所述，不知土地設定抵押九千萬之事，也不知父親有 土地買賣、借款抵押事情相符。則不論劉新川之家屬：女兒劉珮君、劉伶君、兒 子劉柏宏證詞，均無法證明劉新川所交付燒掉之一疊紙是否係本票？該本票債權 人是否係被告夫婦？劉新川與被告夫婦債務是否高達四千萬元？劉新川是否有以 系爭土地抵償上揭債務？或是當初約定涵蓋增值稅為九千萬元抵押權設定？自無 從為被告有利之證明？ ㈥被告提出之支出憑證，證明是劉柏宏向其領土地尾款云云，唯查：被告既稱與劉 新川有四千萬元債務，劉新川同意一次結清，以系爭土地賣伊，並設定含增值稅 在內九千萬元抵押權，則被告夫婦，即無庸再支付劉新川土地尾款之必要。且該 支出憑證，竟有於八十五年七月十五日支出劉柏宏十八萬五百三十八元，支出日 在本件土地預告登記發生原因八十五年七月十九日，即系爭被告與劉新川偽造買 賣契約簽立日期八十五年七月十九日之前，顯然該次支出，並非系爭土地尾款。 且觀之各開支出憑證，金額及支出日期，顯非正常一般買賣土地尾款之支付。又 未在上揭土地買賣契約書內所載明，顯與本件土地買賣無關。 ㈦被告丙○○申請辦理設定抵押債權額九千萬元，所憑者係劉新川八十五年七月十 九日出具借款九千萬元之借據，其中有四千萬元係被告所稱之借款，但此部分被 告並未能提出借款之確實憑據難認可採，已如前述。另五千萬元之部分，依被告 所述，係未來辦理抵押權登記時，賣方劉新川應繳納之土地增值稅。但此部分， 既係將來可能產生之債務而非現實已生之借款債務，被告將之列為借款債權，亦 顯有不實。 ㈧被告雖事後改口當時約定最高限額抵押權，並舉買賣契約書為證。但觀之上開買 賣契約書，土地價款已於第三條明訂為新台幣九千萬元。又在第八條約定稅費、 增值稅等由被告負擔。顯然契約書所載上揭土地價款九千萬元，並非涵蓋土地增 值稅等部分，否則即無另行規定之必要。又在契約第六條另規定設定最高限額九 千萬元，並未再標記九千萬元是涵蓋增值稅等部分，則觀之上揭文字記載，顯然 九千萬元之土地價款，係被告二人與劉新川虛偽不實記載，憑以做不實登記，詐 害告訴人。 ㈨另最高限額抵押權性質上是繼續不斷之債權才會設定，本件依被告所述，其與劉 新川之債務，做一清算了結，才訂立本件土地買賣契約，設定本件抵押權乃包含 將來增值稅等稅捐共九千萬元，則本案既只有一件總結後之債權，即無可能設立 最高限額抵押權擔保陸續發生債權之必要。尤其被告在九十年九月二十八日訊問 時，均明白供認沒有一次付九千萬元：我們實際上是用借他四千萬元來付，其他 的五千萬元是擔保劉新川履行，而且我也要繳增值稅。亦即被告之借款頂多只有 四千萬元，其他的五千萬元係包括可能發生之土地增值稅及不履行之損害賠償金 ，均非實際之借款，則被告以該不實之借款額作為買賣價金，再設定系爭抵押權 登記，擔保該買賣價金，事實上係擔保該不實借款之優先受償，自係明知以不實 事項使公務員為登記。 ㈩觀諸契約第四條記載「付款方式：雙方同意於本約簽訂同時，甲方應將本買賣總 價金九千萬元整，一次付清給乙方」，第六條記載：「設定最高限額新台幣九千 萬元之抵押權給甲方，以做為本買賣價金之擔保」。被告提出之劉新川出具給被 告夫婦之借據亦記載: 「茲向丙○○借款九千萬元，並提供坐落新店市○○段一 五九地號土地一筆持分三分之一辦理抵押權設定給丙○○金額同為新台幣九千萬 元，另立買賣合約一份」，均明白記載借款係九千萬元即與被告所辯實際借款是 四干萬元，因增值稅及其他稅捐緣故，才設定九千萬元抵押權云云，互相矛盾。 且原先債權依被告所言既只有四千萬元，因增值稅及其他稅捐膨脹到九千萬元， 為本件土地買賣價款總額，即無可能重複設定最高限額九千萬元，供擔保陸續進 來債權之必要？被告迄今無法說明增值稅等稅捐估算價值若干，及若要塗銷抵押 權，債務人需償還價金多少？則本項被告在偵查中所為之抗辯，顯然係訴訟中臨 訟杜撰，不足為信。 縱如被告所言，本件當事人原意係設定最高限額抵押權，然持往地政機關登記時 ，卻登記為一般抵押權則登記內容即與被告所稱實際債權額四千萬元有所不符。 另抵押權設定登記為一般抵押權，亦與最高限額不符。仍係明知以不實事項，使 公務員為登記，無解於被告二人與劉新川共犯使公務員登載不實之偽造文書罪責 。 本件偽造買賣契約書抵押權之設定，證人莊清桂已到庭明確證稱：丙○○之印章 是丙○○拿來的，則被告丙○○即是參與本件偽造文書、使公務員登載不實之構 成要件行為。觀之被告提出之土地買賣契約書、土地登記申請書、登記清冊、預 告登記同意書及借據，其上丙○○簽名用印，均無任何委託書。及被告丙○○歷 次在偵查庭及審判中到庭陳述，對本件土地買賣設定抵押權，非毫不知情，有相 當程度之瞭解，被告丙○○自難空言先生處理置辯，推卸刑責。 原判決採信被告事後審判中方提出之「最高限額抵押權」辯詞（請參酌庭訊錄音 帶，被告於庭訊之初均未提出最高限額抵押權置辯，乃經律師解釋後，才改口稱 雙方是設定最高限額抵押權，為律師所自承），對於除被告所稱四千萬元借款外 ，其餘五千萬元被告亦不實以借款轉作買賣價金，而設定系爭抵押權擔保其將來 不履約時優先受償之偽造文書罪刑部分，全未論敘，顯有刑事訴訟法第三百七十 九條第十四款「判決不備理由」之違誤。另就本件被告設定九千萬元抵押權所憑 以登記之「抵押權設定契約書」，原審並未命當事人提出，亦未依職權加以調查 ，亦有同條第十款「應調查之證據未予調查之違法」。再證人莊清桂僅證稱：契 約書及設定抵押權資料均是何麗玲整理承辦的，詳細經過伊不清楚，只知丙○○ 印章是丙○○本人拿來的等語（九十年八月十四日審判筆錄及庭訊錄音帶參照） ，原判決竟謂「本件如何設定抵押權登記一情，業經何麗玲之老闆即證人莊清桂 證述詳」，亦與卷證資料不符，顯然違背法令。」云云。 七、惟查，案外人劉新川雖於六十八年三月二十八日曾將系爭土地以一百七十萬元出 賣予告訴人甲○○，此應僅涉劉新川一物二賣之效力問題，尚難據此即否定其與 被告等所為之買賣行為。又公訴人質疑劉新川究有無向被告乙○○借款？借款若 干？及本件土地買賣價款若干？然本件確有買賣關係存在，被告乙○○與丙○○ 本意既係登記最高限額抵押，僅因莊清桂代書之助理何麗玲疏忽而辦成一般抵押 ，已如前述，而最高限額抵押並不以有債權存在為前提，則有關被告就借款及買 賣價款所供之數額或有出入，仍不影響最高限額抵押權之效力，揆諸前揭說明， 亦無使公務員登載不實之情事，是公訴人執上理由仍指被告犯偽造文書罪，非有 理由，上訴應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。 中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日 台灣高等法院刑事第七庭 審判長法 官 吳 啟 民 法 官 施 俊 堯 法 官 蘇 隆 惠 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 周 素 秋 中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日