九十年度上易字第九三四號｜刑事：賭博｜裁判日期：90 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第九三四號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度易字第三五五號，中華民國八十九年十一月二十九日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第七五二三號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：乙○○（業經判決確定）自民國（下同）八十八年八月十四日起向甲○○租用臺北縣八里鄉○○村○○路十四之十號內西北側中節房屋，嗣自八十八年七月初起，乙○○與甲○○全夥（應為合夥之誤）在上址公眾得出入之場所內，擺設經公告查禁之電動玩具麻將台（滿貫大亨），供不特定之人賭博財物。把玩方式為賭客將新台幣（下同）十元硬幣投入機台換取積分一點，下注把玩，若輸則所投硬幣就歸機台，若贏則得積分並自動累積積分，若賭客不玩則核算積分，以一比十方式，每一分換取十元。乙○○等自八十八年七月七日起僱用林宜君（業經判決確定）在上址擔任店員，負責兌換硬幣及核算積分，每月薪資二萬元，另在上址房間外安裝監視鏡頭、監視螢幕，監控賭客把玩及出入情形。迨八十八年七月十二日下午三時許，有賭客林定騰（業經判決確定）正在上址把玩電動玩具賭博財物時，為警查獲，並扣得電動玩具麻將台（滿貫大亨）四台（均含ＩＣ板）、機具內賭資一萬三千四百十元，及被告乙○○所有之監視鏡頭一個及監視螢幕一台。因認甲○○與乙○○、林宜君三人間有共同犯意聯絡與行為分擔，共同涉有刑法第二百六十六條賭博罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人，均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例，足資參照。又按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院亦著有四十六年台上字第四一九號判例可資遵循。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯賭博罪嫌，無非以被告乙○○於偵查中所為供述及偵查卷附租賃契約書一份，及另有電動賭博機具、賭資、監視器、鏡頭等物扣案資為論據。訊據被告甲○○坦承有將上開地點出租予同案被告乙○○之事實，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱略以：「當時僅係代表合夥之宏僑企業社將房舍出租予乙○○，乙○○原稱要開設泡沫紅茶店、簡餐店，並於租約中約定不得供非法用途，並因此向法院起訴請求遷讓房屋，對於乙○○擺設賭博性電玩並不知情，也沒有參與，出租時該處就是空屋。而且我已投資數百萬，不可能去貪電玩區區十元、二十元的小利」等語。四、經查：㈠、宏僑企業社向案外人大舟造船廠股份有限公司承租台北縣八里鄉龍源村頂寮十四之十地號之建物，開設保齡球館。嗣被告甲○○承受原宏僑企業社股東之股權，為宏僑企業社之執行業務股東，於八十七年八月十四日以自己之名義，代表當時組織尚未確立之宏僑企業社，與同案被告乙○○訂立租約，將系爭台北縣八里鄉龍源村頂寮十四之十號內西北側中節房屋出租予乙○○，並於契約中約定租金係以乙○○前一月營業額中百分之二十之金額（以發票為準）充作租金之計付，租期八十七年九月十日起至九十年九月九日止，另並約定系爭房屋不得作為違背善良風俗或違反強制規定而使用（下稱第一份租約）。嗣後因乙○○遲未開業，宏僑企業社乃以負責人羅錦雲之名義，與乙○○之妻陳欣佳另立租約，雙方約定每月租金為九萬元，租期為八十七年十二月一日起至八十八年十一月三十日止，並系爭房屋不得供為經營違反法令業務使用（下稱第二份租約）等情，業據被告甲 ○○供承在卷，核與同案被告乙○○所述相符，證人即宏僑企業社股東丙○○亦到庭證稱：「因為當時我們合資的公司還沒成立，被告是執行業務的股東，所以由他出面簽訂契約‧‧‧他們拖了很久沒有營業，我們當時公司已成立了，我們就要求另訂租約，廢棄原租約」等語在卷（原審卷第二０五至二０七頁），亦有前後兩份租賃契約書二份在卷可按（偵卷第三三頁及原審卷第一一頁），均堪認為可採。㈡、共同被告乙○○雖於偵查稱：「（擺電玩房東甲○○知道嗎？）他知道。」、「（他算股東之一嗎？）算」（偵卷第七六頁），且經原審勘驗臺灣士林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第七五二三號案件八十八年十二月二十日上午三十分之庭訊錄音帶，共同被告乙○○於該次偵訊中，確有向檢察官陳稱：「房東甲 ○○本來就知悉擺設電玩之事，就是因為這樣才找我過去做的，並表示甲○○是股東之一，甲○○持股四分之一」等語，核與偵訊筆錄記載相符，有勘驗筆錄一份在卷可稽（原審卷第一九四頁）。然此為被告甲○○所否認，且共同被告乙○ ○於原審亦改稱：「當時我會錯意」（原審卷第六一頁背面）、「他知道我擺在外面的電玩，但那四台賭博性電玩被告彭並不知悉」（原審卷第一七０頁）、「（他們）不知道（要擺設賭博性電玩），他們知道我要擺夾娃娃機，還有小孩騎乘的電玩，及投幣式按摩機器」（原審卷第二一八頁）。是共同被告乙○○就此部分所述前後已有矛盾，尚不能逕以其在偵查中所為供述為認定被告甲○○犯罪之唯一證據，應另審查有無佐證足資認定共同被告乙○○之供述與事實相符。㈢、被告甲○○與共同被告乙○○於第一份租約中，就租金之給付方式確係訂為：「乙方（指乙○○）應於每月五日前，將前一月營業額中百分之二十之金額（以發票為準）充作租金交付甲方，不得藉故拖延」無誤，有該份租賃契約書可稽（偵卷第三三頁）。惟此據證人丙○○到庭證稱係：「我們當時想如以營業額比例計算租金，可得到較高的利潤。‧‧‧因辜介紹時，他說以營業額來算比較划算，所以我們就同意以營業額來算，本來租金為八、九萬元，若以營業額有一百萬元來算，我們就有二十萬元可收」（原審卷第二一四頁），並證稱：「該租約的訂立及完成，有經過我們全體股東的同意」、「彭不是以出該係爭租賃房屋作為出資」等語（原審卷第二一四、二一七頁）。共同被告乙○○亦稱：「因我第一次租約訂定後對方認為沒有固定的收入，所以要求約定一定的租金數額改訂租約，原訂租期為一年，後改為一年」（原審卷第一七一頁）。查上開租金之約定，僅係租金計算方式，而取得租金為出租人出租標的物之之對價，況該租金之計算方式，係經宏僑企業社全體股東之同意，且該建物係宏僑企業社向大舟造船廠股份有限公司承租而來，後再分租部分空屋給同案被告乙○○，再則依該租賃契約第三條所定內容，係以發票金額為計算之依據，而賭博性電動機具其把玩並無所謂開立發票之情形，此為周知之事實，故如將該等租金之計算方式解釋為係被告甲 ○○「個人」與同案被告乙○○間就設置賭博性電玩之合資或利益之分配，並以此充為共犯利益分贓之推論，與經驗法則有違，故不得依此據為共同被告乙○○ 於偵查中供述之補強。㈣、被告甲○○與共同被告乙○○所簽訂之第二份租約所附平面圖，確實繪有電玩區及電玩辦公室之位置，有該平面圖附卷可稽（原審卷第一一四頁）。訊據被告甲 ○○供稱：「（現場圖）是原來的房東大舟造船廠給我們的，本來裡面都沒有使用，是空空的，電玩區是以前的房東畫的，我不知道這件事我只記得是空空的。」（原審卷第一九二頁），核與共同被告乙○○供稱：「這是以前我尚未租之前，這區域之前是開電玩店的，我不知道是何人開的，實際上是我現在擺設電玩之處，我裝潢過電玩區一部份做為辦公室，一部份做為廚房」（原審卷第一六七頁）、「合約的圖，是前手經營時的配置圖，換我作時我將原來的辦公室改成廚房而已」（原審卷第二二五頁）及證人丙○○亦證稱：「只租空屋給他們，因房子在我們前手就已蓋好。是薛裝潢的。這件租空屋的事情有經過股東的討論。平面圖何來我不清楚，標示的用途我也不知道」（原審卷第二一二、二一三頁）等語相符，足證被告甲○○出租該建物部分時，該處應屬空屋，並未擺設有電玩等器具，且經共同被告乙○○另行裝潢。再核以被告乙○○租得該房屋後，係作為舞廳營業使用，並非如圖所示全部擺設電玩。故亦不得憑該份與出租當時現狀不合之平面圖，而認共同被告乙○○於偵查中所為供述與事實相符。㈤、至共同被告乙○○供稱：「（你向被告彭承租時，有否約定有何用途？）我告訴他後面要經營舞廳，前面要經營紅茶店」（原審卷第一七一頁），證人丙○○亦證稱：「薛當時說要開泡沫紅茶店。不知道薛要擺設電玩」等語（原審卷第二０六頁），而擺設被查獲之電動賭博機具之處，為一密室，從外觀上看不到裡面情況，也無從得知是電玩店，分據證人即承辦員警劉榮吉及受僱看管該電動賭博機具之林宜君證稱在卷（原審卷第一四九、一五八頁）。而證人劉榮吉曾至現場臨檢兩、三次，均未曾見過被告甲○○（原審卷第一五六頁），同案被告林宜君亦表示從未見過被告甲○○至該處辦公，並自承係受僱於共同被告乙○○，沒有遇見過其他合夥人等情（原審卷第一五八、一六０頁），是被告甲○○與共同被告乙○○訂約時，既未得知悉共同被告乙○○將擺設電玩，縱其至現場，亦因擺設之處為密室，應僅得見擺設有夾娃娃機等電子遊戲機，亦無從於外觀上得知乙○ ○於所承租房屋中另闢密室，擺設電動賭博機具，是即不得擬制被告甲○○就共同被告乙○○設置電動賭博機具之賭博犯行有所認識。㈥、再依前述卷附租賃契約二份觀之，各該租賃契約書第九條、第七條，分別載有系爭房屋不得作為非法使用之約定，嗣後宏僑企業社並曾因乙○○將之違規供作舞場及設置電玩去函請求賠償，有存證信函在卷足憑（原審卷第七一頁），並向台北地方法院提起遷讓房屋之民事訴訟（開庭通知書，原審卷第七九頁），後與乙 ○○以給付二十萬元搬遷費之條件達成和解，亦據乙○○供承在卷（原審卷第一六四、一六五、一六六頁）。雖查上開存證信函之發函日期為八十八年四月一日，顯見當時被告甲○○當知有擺設電玩之情，而本案被查獲之日期為八十八年七月十二日，其間尚有三月有餘之差距。惟觀諸前開存證信函之內容，僅提及「更有甚者，陳欣佳小姐更於前開承租範圍違法擺設經營電玩」，並未提及該等電玩係屬「賭博性電玩」，而現場確實尚擺設有吊娃娃機等電動遊戲機具，業據共同被告乙○○供承在卷，並有證人劉榮吉警員所提供之現場照片二張可證（偵卷第六五頁背面），故亦不得憑該份存證信函之內容，推測被告甲○○於八十八年四月一日起至八十八年七月十二日間，有與共同被告乙○○有何賭博犯行之犯意聯絡。㈦、綜上所述，除前揭乙○○於偵查中所為供述外，第一份租約中有關租約之約定及第二份租約所附之平面圖，均不足為乙○○偵查供述之補強。而林宜君對於甲○ ○是否為擺設系爭賭博電玩之人，均已陳明並不瞭解在卷，至扣案之電動賭博機具及賭資，亦僅可證明該處所確有擺設電動賭博機具賭博之情，與被告甲○○是否知情、參與無關，則共同被告乙○○於偵查中所為供詞既無其他證據可佐，無從為不利於被告甲○○之認定。五、綜上事證，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有自訴人所指訴之詐欺犯嫌，既不能證明被告犯罪，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，依法應為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告甲○○犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官提起上訴仍執應以共同被告乙○○於偵查中之供述為可採等詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。中華民國九十年四月三十日臺灣高等法院刑事第七庭審判長法官吳啟民法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官顏志豪中華民國九十年四月三十日

臺灣高等法院九十年度上易字第九三四號

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