九十年度上更(一)字第一０二四號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：92 年 05 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度上更(一)字第一０二四號上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　趙元昊　律師許瑞榮　律師上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　李振燦　律師華詒孫　律師蔡俊有　律師上　訴　人即　被　告　己○○ 選任辯護人　林東乾　律師右上訴人因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三二九號，中華民國八十八年四月九日、五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第二五０六一號、八十七年度偵字第二一０六號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於戊○○、己○○及辛○○部分均撤銷。戊○○公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅，叁罪，各處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年拾月。辛○○、己○○均無罪。事實一、戊○○係設於臺北市○○路○段一三三號四樓「信安興業股份有限公司」（下稱信安公司）之總經理，負責財務管理，為公司法所稱之公司負責人。信安公司以販售不透水布及ＰＥ、ＰＰ塑膠管為業務，民國入成長，應繳稅捐激增，戊○○為信安公司執行業務時竟基於逃漏稅捐之犯意，明知信安公司並未向「愛心塑膠企業有限公司」（下稱愛心公司，負責人乙○○ ，業經原審判處有期徒刑十月，緩刑二年確定）、「耀德營造有限公司」（下稱耀德營造公司，公司財務業務由總經理丁○○處理，未據起訴）、「鼎興貿易有限公司」（下稱鼎興公司，公司帳務業務由會計邱桂琴處理，業經另案判處有期徒刑九月，緩刑三年確定）、「台翌實業有限公司」（下稱台翌公司，負責人葉秀萌，業經原審判處有期徒刑八月，緩刑五年確定）、「台亞包裝實業有限公司」（下稱台亞公司，負責人葉昌吉，業經原審判處有期徒刑一年，緩刑五年確定）、「遠東興塑膠工業有限公司」（下稱遠東興公司，負責人陳淵泉，業經原審判處有期徒刑八月，緩刑五年確定）、「三益織造廠」（負責人林瑞權，未據起訴）、「高權汽車貨運行」及「力大汽車貨運有限公司」（下稱高權行及力大公司，販賣發票之事由貨運車司機劉鴻輝處理，業經原審判處有期徒刑五月，緩刑四年確定）等公司、行號買受或託運貨物，仍多次提供信安公司之統一編號及金額等不實資料予意圖幫助信安公司逃漏稅捐之乙○○、丁○○、邱桂琴、王文寬權等人購買發票，業經原審判處有期徒刑八月，緩刑五年確定）、葉秀萌、葉昌吉、陳淵泉、林瑞權等人，再由邱桂琴及上開各該公司不知情之成年會計，於如附件所示時間，在各家公司內，於業務上應製作屬於會計憑證性質之統一發票，填載虛偽之貨品名稱、數量、金額及買受人為信安公司之不實資料後，交付戊○ ○，作為不實之進項憑證（發票日期、金額如附件所示），戊○○則按發票金額百分之六至百分之十不等之價格支付代價，再交予信安公司不知情之成年會計，在信安公司內，將此不實事項列入得扣抵進項稅額內，製作營利事業所得稅結算申報書，先後於八十三年五月三十日、八十四年五月二十六日及八十五年五月十四日，持向財政部臺灣省北區國稅局申報信安公司之營利事業所得稅，以此不正當方法，分別於八十二年度、八十三年度及八十四年度，使信安公司各逃漏營利業事業所得稅一百九十三萬一千五百十五元、二百六十七萬七千零五十元及二百三十八萬九千四百零五元，均足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理之正確性。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告戊○○部分一、右揭買受發票、製作不實會計憑證及逃漏稅捐等事實，迭據被告戊○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與同案被告乙○○及另案經判決確定之邱桂琴等人供述、證述之情節，悉相符合，並有信安公司之總帳、總分類帳、轉帳傳票、請款單、統一發票、支付購買發票費用之支票影本等在卷可稽。被告戊○○之上開犯行，洵堪認定。二、核被告戊○○所為，係犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之逃漏稅捐罪。按公司與公司負責人在法律上並非同一人格主體，依稅捐稽徵法第四十七條第一款處罰公司負責人之規定，係以公司為納稅義務人，因有同法第四十一條所定應罰之行為，基於刑事政策之考慮，將應處徒刑部分轉嫁於公司負責人，於此情形而受罰之公司負責人乃屬「代罰」性質，其犯罪主體仍為納稅義務人之公司，並非公司負責人。而公司為法人，不具有犯罪能力，自無犯意存在，當無基於概括犯意逃漏稅捐可言，從而代罰之公司負責人自亦不成立連續犯。則信安公司於八十二年度、八十三年度及八十四年度等三年度逃漏稅捐，被告戊○○基於代罰性質，應成立三罪，且無連續犯之適用。三、原審對被告戊○○予以論罪科刑，固非無見，惟查，(一)原判決認定被告戊○○ 與被告辛○○就向耀德營造公司購買發票部分（詳如後述），有犯意之聯絡及行為之分擔，尚有未合；(二)原判決以稅捐稽徵法第四十七條第一款規定，乃係就公司負責人本身之犯罪行為予以規定，並非將公司之刑責「轉嫁」予負責人，而由負責人「代罰」云云，與最高法院晚近之見解有悖，亦有未當。被告戊○○提起上訴雖未指摘及此，僅泛指原判決之認事、用法俱有違誤，為無理由，然原判決就此部分，既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至被告戊○○以其與配偶均身罹重疾，請求予以宣告緩刑，本院以本件被告戊○○犯罪所生之危害甚鉅，不宜宣告緩刑，併予敘明。貳、被告己○○、辛○○部分一、公訴意旨略以：(一)被告己○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠（下稱退輔會塑膠廠）之業務員，為依據法令從事公務之人員，以退輔會塑膠廠名義參與各採購案之招標乃其主管之事務，與信安公司之郭肇銓及易旦華、日進企業有限公司之負責人陳錫嘉、耿泰企業有限公司之負責人陳永盛、誠昌企業行之負責人陳昌宗、禾倡企業有限公司之負責人李清立、康鈦興業股份有限公司之負責人甘宏森、惠笙實業有限公司之負責人林惠遠、惠弘實業有限公司之負責人黃壬癸、峰育工業股份有限公司之實際負責人陳燕崑、東福塑膠工業有限公司之負責人鄭福本、崇禾實業有限公司之負責人廖舜輝、揮王企業有限公司之負責人劉震嘉等人（以上十三人就被訴違反公平交易法部分，均經原審判決無罪確定），於八十二年六月五日在新營電信局ＰＥ管採購案、八十四年二月十日在太平洋公司可撓管採購案、於八十四年四月二十七日在雙和電信局ＰＥ管採購案、於八十四年七月五日在南區電信局ＰＥ管採購案、於八十四年十月二十四日在中一可撓管採購案、於八十四年十一月二十八日在太平洋公司及華新麗華公司可撓管採購案、於八十四年十二月十五日在華新麗華公司可撓管採購案、於八十五年一月十五日採購案，均明知事業不得為聯合行為，竟共同基於事業聯合之概括犯意，預先議定信安公司為得標廠商，其餘為陪標廠商，投標時陪標廠商以高於信安公司投標金額之價格投標，使信安公司於無競爭之情形下得標，以聯合圍標限制競爭之行為，達成聯合壟斷之目的，信安公司並以採購案得標總金額提撥百分之二十五至百分之三十二之金額予陪標同業以資酬謝，被告己○○則據此對於主管之事務，直接圖得二十九萬九千零十八元之不法利益，因認被告己○○涉犯公平交易法第十四條、第三十五條及貪污治罪條例第六條第四款等罪嫌云云。(二)被告辛 ○○係耀德營造公司之負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，明知耀德營造公司與信安公司並無交易往來，竟基於幫助信安公司逃漏稅捐之概括犯意，於八十二年至八十四年間，指示耀德營造公司不知情之成年會計，於其業務上所製作屬於會計憑證性質之統一發票上，填載虛偽之貨品名稱、數量、金額及買受人，交予戊○○，合計發票金額二千五百九十萬八千九百五十二元，並取得發票總額百分之八之對價二百零七萬二千七百十六元，幫助信安公司逃漏營業稅及營利事業所得稅。因認被告辛○○涉有商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證及稅捐稽徵法第四十三條幫助逃漏稅捐等罪嫌云云。二、被告己○○部分： (一)訊據被告己○○雖供承收取信安公司所交付面額合計二十二萬八千三百五十五元之支票五紙不諱，惟矢口否認有何違反公平交易法之聯合行為及收受賄賂之犯行，辯稱：（一）伊雖於退輔會塑膠廠擔任作業員，然僅投保勞工保險，為勞工，並不具公務員身分，且所承辦業務，為對外招攬業務及參與塑膠材料之投標業務，均係純粹之私法商業交易行為，並非為公權力之執行，自非貪污治罪條例之適用對象；（二）信安公司交付財物予伊，並非基於行賄之意思，伊亦無收賄之犯意；(三)伊與其他廠商事先並無合意為聯合行為，且彼等公司所占市場比例並不足以影響交易功能等語。經查： ⑴行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠係依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例」第十六條之規定所設置，報由行政院核定組織規程，並依考試院訂頒公務人員職務等級表，且全體職員均經銓敘部審定，故該廠職員具有公務員身分，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會八十七年十一月九日八十七輔人字第二０八五五號函敘在卷可稽，至該廠另函稱：被告己○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠之作業員員會組織條例」所任用之職員之作業員，有該廠九十一年十月七日塑行字第０九一０００一四八七號函在卷可按二條規定為依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人，所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，以所委任者為該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之之權力者而言。查被告己○○雖非依「行政院國軍退除役官兵輔導委員會組織條例」所任用之職員，惟其所負責之推銷該廠生產之塑膠產品，暨以該名義參與各政府單位或公司之採購招標，即係該廠權力範圍內之公務，被告並享有公務上之職權及權力主體之身分，參與投、招標有關事項，即難認非屬受公務機關委託承辦公務之人，仍應受貪污治罪條例規定之規範，不因其為編制內職員，或係投保勞工保險而有差異。 ⑵又被告己○○為退輔會塑膠廠之承辦人，負責參與投標、採購作業等情，業據證人即退輔會塑膠廠業務助理吳芝鳳及副廠長曹孝書證述屬實；另被告己○○於代理退輔會塑膠廠參與各採購案時，所提報之價格乃退輔會塑膠廠認為合理之價格，均未違反退輔會塑膠廠之規定一節，亦據證人曹孝書證述在卷，堪認被告己○ ○並未違背其職務。又被告己○○固有收取信安公司所交付面額合計二十二萬八千三百五十五元之支票五紙不諱，惟否認係賄款，並辯稱：伊係代退輔會塑膠廠收取並支出同業間之搓圓仔湯費用，該費用之數額係依得標金額之一定比例計算，倘得標之金額甚高，伊將自行補貼，待日後收取時補回等語，核與同案被告郭肇銓於調查及偵查分別中供稱：「勞務費之性質第一種係給同業間的搓圓仔湯費用，係案子要招標時，別的廠商會打電話來問本公司是否要承作，承辦人（曹忠華、蔡如玉）接到電話後，會向我請示，我們通常會考慮該案之利潤及公司生產線是否能夠生產來決定是否要答應對方，若要承作且由本公司得，我們則會提撥利潤的百分之二十五到百分之三十二給參加投標的廠商吃紅，此部分是易董授權給我，由我決定即可，給他們吃紅，因係相關規定必須要三家廠商才能投標，使案子能順利完成。」（八十五年三月七日調查筆錄）、「電信局有公告，廠商都有去投標，大家配合，我們給他們得標款的一至二成。」（八十五年度偵字第二五０六一號偵查卷第三六頁）等語；證人即信安公司營業部經理曹瑋中（原名曹忠華）證稱：「就信安公司來說，每筆工程或每筆交易都會支出勞務費，其理由為給予同業參與陪標之搓圓仔湯錢，或給予業主所委託之工程設計顧問公司，採用本公司產品之佣金費用。」、「本公司找來同業商標議價，若本公司得標，則以得標價之四分之一（約二成五）作為搓圓仔湯錢，或陪標佣金，再平分予陪標廠商。一般同業、同行若願意配合信安公司，參與陪標報價，渠收到標單後會主動與本公司聯絡，或本公司會主動洽詢有無陪標意願，此部分均由我經手聯絡，與陪標公司談定投標價格，本人均把本公司欲定投標之報價明告他們，盼他們投標之金額高於本公司投標價，若開標後由本公司得標，本公司則按得標金額之二成五（即四分之一）予陪標廠商平分。」等情相符（八十五年二月二十八日調查筆錄），則依郭肇銓、曹瑋中所稱信安公司提出得標金額之一定比例，係給予其他參與投標之同業廠商作為搓圓仔湯錢或陪標佣金，應非行賄之意，亦非交付被告己○○個人之賄賂。而被告亦供稱：「沒有收賄，有收到五張支票，但錢是由信安公司給我們工廠吃紅的費，工廠是公營事業，沒有名義入帳支出，所以由承辦人員暫時保管，在工廠得標時，我就拿來給其他廠商，類似信安公司給我們的方式．．．」、「由我墊款，下次信安公司給我錢，再扣回，一向都是如此處理．．．」等語本院前審卷第二宗第三九四、三九五頁），證人即其他廠商負責人或業務承辦人黃美娥、林惠遠、張月美、陳燕崑、李清立等人於本院前審亦均到庭證稱曾收受己○○交付退輔會塑膠廠之款項等語二至三二三頁），復有林惠遠等人所立之收據在卷可按三至二七七頁），是被告己○○所收取上開款項既係各同業廠商投標之搓圓仔湯費用，給付對象為退輔會塑膠廠，並非被告己○○個人，而該款項被告亦用來支付退輔會塑膠廠得標時應支付其他同業廠商之相同費用，即難指稱被告收受賄賂。 ⑶被告參與各筆採購案並無涉及聯合行為或圖利行為，茲分述之： ①八十二年六月五日新營電信局ＰＥ管採購案：查中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司新營電信營運處（原新營電信局）Ｓ八二五五一一案採購ＰＥ螺旋保護套管案之投標日期為八十二年五月二十八日前，開標日期為八十二年六月三日上午十時，投標廠商為日進公司、信安公司、退輔會塑膠廠、惠笙公司、甲元公司、耿泰公司、禾倡公司、崇禾公司、誠昌公司，嗣由信安公司以二百十六萬元得標，此有新營電信局函復在卷可佐。而被告己○○所收受上開五紙支票之時間，均係於八十四年及八十五年間，並無證據證明被告己○○於該次採購案中，有圖利信安公司之不法行為。 ②八十四年二月十日及八十四年十一月二十八日之太平洋公司採購案：經查太平洋電線電纜股份有限公司八十四年二月十日可撓管採購案，經收發、詢價、比價、議價、核決及訂購等程序後，向退輔會塑膠廠購用。而該公司於八十四年十一月二十八日並無可撓管之採購。另該公司於八十四年十二月一日採購聚乙烯可撓管議價後，由信安公司以單價三十元之價格得標，此有該公司八十七年三月三十一日八七太秘字第一０五號函覆在卷。證人即太平洋電線電纜股份有限公司職員張桂林、吳俊雄二人於原審調查時證稱：「我們公司工廠依需要材料填載請款單，上級來審核，再送貨。而其中我們會看材料是否合乎要求及交貨時間是否可配。至於合格供應廠商，我們是經過審核才用，是他們需送規格書來給我們審核，再商：：我們會每一家問價錢，若是第一次就報最低價的，較有可能得標，但我們會一再的交叉比較價錢，不是一家就決定那一家。」（原審八十七年十月九日訊問筆錄）。而太平洋電線電纜股份有限公司於八十三至八十四年度可撓管之合格供應商為：１辰典企業有限公司、２康鈦興業股份有限公司、３日進企業有限公司、４信安興業股份有限公司、５退輔會塑膠廠。足徵太平洋電線電攬股份有限公司之採購並非單純之競標，而係由該公司視其需要，衡量材料品質、供貨時間、條件、價格等各項因素而自行決定，被告己○○自無聯合圍標之行為。 ③八十四年四月二十七日雙和電信局ＰＥ管採購案：查中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司雙和營運處於八十四年四月採購ＰＥ螺旋保護套管乙案，係採按估比價方式採購，向信安公司採購，所參與報價廠商為信安公司、日進公司及康鈦公司，而退輔會塑膠廠並未參與，顯無可能與之為聯合行為，被告己○○亦無圖利之餘地。 ④八十四年十一月二十八日、八十四年十二月十五日及八十五年一月十五日華新麗華公司採購案：退輔會塑膠廠於八十四年間從未參與華新麗華公司之採購案一節，已據證人即該廠副廠長曹孝書結證明確。被告己○○自無由為聯合行為或因此圖利。 ⑤八十四年七月五日南區電信局ＰＥ管採購案、八十四年十月二十四日中一可撓管採購案：查中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司南高雄電信營運處（原臺灣南區電信管理局第一工程總隊）Ｓ八五一００六案採購Ｄ─三四高密度聚乙烯：八十四年七月十八日下午三時；３投標廠商：惠笙公司、退輔會塑膠廠、信安公司、東福公司。由信安公司以二百二十七萬四千零六元得標。另中華電信股份有限公司臺灣中區電信分公司北臺中營運處（前中區電信局第一工程處）Ｃ八五一００四案採購Ｄ３６、Ｄ３４ＨＤ─ＰＥ可撓管乙案：１投標日期：八十四年八月二十三日前；２開標日期：八十四年八月二十五日下午二時三十分；３參與投標廠商：信安公司、日進公司、康鈦公司、惠笙公司、退輔會塑膠廠、東福公司、峰育公司。Ｄ３６可撓管以信安公司報價三百六十四萬七千元為最低，在底價內得標。Ｄ３４可撓管以信安公司報價四百二十五萬七千元為最低，在底價內得標。此有臺灣南區電信分公司八十七年四月三日南供字第八七Ｂ000000 0號及臺灣中區電信分公司臺中營業處八十七年三月廿四日中北供（八七）字第一０一號函附卷可參，被告己○○亦無聯合行為可言。 ⑷退輔會塑膠廠參與南區電信局ＰＥ管採購案及中一可撓管採購案：被告己○○雖否認事前對由信安公司得標乙節有所合意，然查： ①被告郭肇銓於調查中供稱：「勞務費之性質第一種係給同業間的搓圓仔湯費用，係案子要招標時，別的廠商會打電話來問本公司是否要承作，承辦人（曹忠華、蔡如玉）接到電話後，會向我請示，我們通常會考慮該案之利潤及公司生產線是否能夠生產來決定是否要答應對方，若要承作且由本公司得，我們則會提撥利潤的百分之二十五到百分之三十二給參加投標的廠商吃紅，此部分是易董授權給我，由我決定即可，給他們吃紅，因係相關規定必須要三家廠商才能投標，使案子能順利完成。」（八十五年三月七日調查筆錄）；於偵查中復稱：「電信局有公告，廠商都有去投標，大家配合，我們給他們得標款的一至二成。」（八十五年度偵字第二五０六一號偵查卷第三六頁）。 ②證人即信安公司營業部經理曹瑋中證稱：「就信安公司來說，每筆工程或每筆交易都會支出勞務費，其理由為給予同業參與陪標之搓圓仔湯錢，或給予業主所委託之工程設計顧問公司，採用本公司產品之佣金費用。」、「本公司找來同業商標議價，若本公司得標，則以得標價之四分之一（約二成五）作為搓圓仔湯錢，或陪標佣金，再平分予陪標廠商。一般同業、同行若願意配合信安公司，參與陪標報價，渠收到標單後會主動與本公司聯絡，或本公司會主動洽詢有無陪標意願，此部分均由我經手聯絡，與陪標公司談定投標價格，本人均把本公司欲定投標之報價明告他們，盼他們投標之金額高於本公司投標價，若開標後由本公司得標，本公司則按得標金額之二成五（即四分之一）予陪標廠商平分。」（八十五年二月二十八日調查筆錄）。 ③查信安公司於得標前後，確曾簽發以公司或易旦華為發票人之支票交與前開廠商負責人或承辦人（如被告己○○，已如前述），此有支票影本多紙、信安公司帳冊影本扣案可佐。被告郭肇銓及易旦華復供承信安公司確有簽發、交付支票予參與投標廠商，作為酬謝；被告己○○亦坦承曾收取如附表所示之支票，被告己○ ○否認事前合意由信安公司得標，洵屬卸責之詞，不足採信。 (二)按聯合行為，謂事業以契約、協議或其他共同方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。且須以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。公平交易法第七條及同法施行細則第二條第一項分別定有明文。故聯合行為須在質、量上足以影響市場功能，始有以公平交易法規範之必要，換言之，參與聯合之廠商須有相當之市場占有率始足當之。查八十二年至八十四年間我國境內有力承作ＰＥ管及可撓管之廠商計十七家：良鑫興業股份有限公司、安稼企業股份有限公司、東福塑膠工業股份有限公司、峰育工業股份有限公司、明峰工業有限公司、年宏塑膠工業有限公司、慶山塑膠廠、新台塑膠工業股份有限公司、行政院國軍退除役官兵輔導委員會塑膠工廠、信安興業股份有限公司、康鈦興業股份有限公司、佳翊實業有限公司、東人塑膠股份有限公司、順明製管工業股份有限公司、瀛翔企業有限公司、大鋒塑膠股份有限公司、賜宏工業股份有限公司，此經臺灣區塑膠製品工業同業公會以八十七年五月廿二日八十七塑會字第０六一號函覆在卷。又查八十四年間惠笙公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０二、退輔會塑膠廠於塑膠管占有率為百分之０．四九、信安公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０七、東福公司於塑膠管市場占有率為百分之０．四七、日進公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０二、康鈦公司於塑膠管市場占有率為百分之０．０五、峰育公司於聚乙烯市場占有率為百分之０．０一，亦有行政院公平交易委員會八十七年十一月二十四日八七公貳字第八七一二三六五─００一號函可憑。依上開公司在市場之占有率總和，顯難影響市場之交易。揆諸前揭說明，尚與聯合行為之構成要件有間。退步言之，縱認上開公司之市場總占有率已達相當比例，致市場交易生有感覺，然公平交易法已於八十八年二月三日修正公布，依修正後之公平交易法第三十五條第一項規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」，其法定刑雖較修正前第三十五條規定之法定刑（三年以下有期徒刑、拘役或科或併科一百萬元下以罰金）為重，惟因增列前置處分之規定，經將新、舊法比較結果，仍以新法較有利於被告，自應適用新法予以論處。而本件被告之行為，並未經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，自不該當修正後公平交易法第三十五條第一項之規定。 (三)綜上所述，尚無證據足資證明被告己○○有圖利、收賄及聯合行為，而其行為亦與公平交易法第三十五條第一項之規定不該當。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，被告犯罪即屬不能證明。原審未予詳察，遽論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上之收受賄賂罪，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，另諭知被告己○○無罪，用期適法。三、被告辛○○部分： (一)訊據被告辛○○堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊身兼耀德營造公司及耀德國際育樂股份有限公司（下稱耀德育樂公司）之負責人，因耀德育樂公司於苗栗頭屋及造橋地區開發皇家鄉村高爾夫球場，伊自七十九年間起即長期駐在苗栗球場，有關耀德營造公司之營運及管理，悉由彼時之總經理丁○○全權負責，耀德營造公司是否出售發票予信安公司，伊毫無所悉等語。經查： ⑴被告戊○○於原審調查時經已明確陳稱係向耀德營造公司之「劉董」購買發票（原審八十七年三月三日訊問筆錄），核與被告辛○○所辯耀德營造公司之業務均係由丁○○負責一節相符，自堪採據。 ⑵被告辛○○自始均在苗栗負責高爾夫球場之興建事宜，臺北方面公司之業務，係由總經理丁○○處理等語，分據證人即耀德育樂公司協理杜淑瑞於原審調查時（八十七年十月九日訊問筆錄）、受雇耀德集團負責處理行政業務之熊清怡、監督球場結構施工之俞大器、耀德育樂公司會計耿郁文及耀德營造公司之前後任會計庚○○、甲○等人，於本院前審調查時先後到庭結證屬實。⑶耀德育樂公司因興建高爾夫球場而發生涉嫌違反山坡地保育利用條例及竊佔之案件中，被告辛○○就耀德育樂公司在苗栗地區規劃、開發、籌建高爾夫球場之事實，均供承不諱，有本院八十五年度上訴字第一九八四號刑事判決書在卷可參，亦堪佐證被告辛○○之上開所辯非虛。 ⑷至信安公司持以支付耀德營造公司購買發票所用之票號ＡＮ0000000號支票，雖係經由耀德營造公司提示，然被告辛○○既為耀德營造公司之登記負責人，由其提示並無可議之處，尚據以推論發票即為被告辛○○所販賣。 ⑸另被告戊○○嗣後於本院前審調查時改稱：「信安公司向耀德營造買發票是向辛 ○○所買，不是向丁○○所買，他出國在買賣發票之前。」等語，復具狀陳明其於第一審法院審理中，因受辛○○之託，致為不實之陳述；事實上丁○○早在本案發生前，即已出國返回僑居地，出售發票者確係辛○○云云二宗第五六四頁）乙節，查丁○○經本院向內政部警政署入出境管理局調閱其入出境資料，據函覆之出入境紀錄所載，丁○○於八十二年一月二十日出境後，即未見有入境資料，有該局九十一年五月二十七日函在卷可參一三頁），而本件發票買賣時間八十二年五月間至十一月間，雖在丁○○出國之後，惟查，丁○○於出國後不僅曾於八十六年九月八日隨同戶長樓陶小貞自台北市○○區○○里○○路○段十七巷八號將樓，雖該遷籍手續係戶長樓陶小貞委由丙○○辦理，有遷入可參在國內，然丁○○亦另於八十二年四月十六日遷入台北市○○區○○里○鄰○○ 街二號五樓之二，並於八十四年一月二十七日住址變更為通安里十二鄰通安街一二０號門繼武戶內，而該二次之京仁印章，亦有該民國外後持有外國有可能，是基上資料，尚難認本件發票買賣時，丁○○即不在國內。被告戊○○ 嗣後翻異陳稱係受辛○○之託，致為不實之陳述云云，並未提出積極證據以資證明，依案重初供原則，仍以被告戊○○於原審中所供為可採。 (二)按稅捐稽徵法有關以詐術或不正當方法逃漏稅捐之規定，係以行為人為處罰對象已如前述，查耀德營造公司縱有出具不實發票，幫助信安公司逃漏稅捐之情事，惟被告辛○○既非實際之犯罪行為人，自不得僅以其係耀德營造公司之登記負責人，而科以刑責。 (三)原審未查，遽認被告辛○○涉犯公訴意旨所指之上開二罪嫌，自有未合。被告執此提起上訴，為有理由，應由本院就此部分予以撤銷，改為被告辛○○無罪之諭知。 (四)被告辛○○既經為無罪之諭知，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十七年度偵字第二三０六０號）部分（自育泰有限公司等公司取得不實之發票，作為進項憑證，據以逃漏稅捐，及填載不實之發票，交予弘林營造工程股份有限公司等公司，幫助他人逃漏稅捐），與前揭起訴部分，自不生連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　二十九　　日臺灣高等法院刑事第七庭審判長法官吳　啟　民法官　施　俊　堯法官蘇　隆　惠右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官周　素　秋中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　三十　　日附表： ┌──┬─────────────┬────────────┬─────┐ │編號│發票日 │面額（新臺幣） │票號│ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │一 │八十四年四月三十日 │七千四百七十五元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │二 │八十四年七月八日 │二萬四千六百元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │三 │八十四年十二月三十一日 │一萬三千五百六十四元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │四 │八十四年十二月十五日 │十二萬六千八百二十四元 │ 0000000 │ ├──┼─────────────┼────────────┼─────┤ │五 │八十五年一月十五日 │五萬五千八百九十二元 │ 0000000 │ └──┴─────────────┴────────────┴─────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文稅捐稽徵法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。稅捐稽徵法第四十七條本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。三、商業登記法規定之商業負責人。四、其他非法人團體之代表人或管理人。

臺灣高等法院九十年度上更(一)字第一０二四號

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