九十年度上更㈠字第三九三號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：91 年 02 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上更㈠字第三九三號上　訴　人即　被　告　丙　○ 選任辯護人　陳麗玢上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　林梅玉　律師林清漢　律師右上訴人因貪污等案件，不服台灣桃園地方法院八十七年度訴字第一О二四號中華民國八十九年六月二日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八號，原審判決誤為：八十七年度訴字第一О二四號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。丙○公務員假借職務上之機會，共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳年叁月。甲○○被訴行使偽造公文書部分無罪；被訴圖利部分免訴。事實一、丙○原係桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）建設課技士，為依法令從事公務之人員，甲○○則為址設桃園縣桃園市○○街二十巷五四之一號，瑞盈營造有限公司（下稱瑞盈公司）之實際負責人。緣民國（下同）八十六年三月間，甲○○ 之瑞盈公司以新台幣（下同）三百七十萬元，向蘆竹鄉公所承包「蘆竹鄉濱海遊憩區客土工程」（即填土工程），該工程由丙○負責監工事宜。嗣甲○○標得前項工程之事輾轉為土方運棄業者乙○○得知，因其正在接洽台北縣境內多處工地之廢土運棄工程，並有部分業已承攬，並欲尋覓合宜之棄土場，遂於同年月間以三百萬元之價錢轉包甲○○得標之前開工程。惟依瑞盈公司與蘆竹鄉公所間之約定，該工地所需客土均須由業主蘆竹鄉公所提供，不得收受傾倒外來客土。詎甲 ○○引介丙○與乙○○認識後，乙○○為使自己順利獲得承攬台北縣等地廢土運棄工程利益之目的，與丙○共同基於連續偽造及行使偽造公文書之犯意聯絡，先於八十六年四月下旬某日，由乙○○與丙○共同研擬偽造公文書內容，由丙○在蘆竹鄉公所內利用監印人賴淑慧未注意之際，假借職務上之機會以盜用「鄉長曾文敬」公印之方式，偽造完成以「蘆竹鄉公所」名義所製作，受文者為「瑞盈公司」，發文日期及字號分別為：「八十六年四月二十七日」、「蘆鄉建字第八六一０八六二二號」之公文一紙，內容略謂：「貴公司函報本鄉濱海遊戲區客土工程棄土填方，欲收受台北縣八五重建字第一二二八號建照等二十一件棄土量約十六萬五千立方公尺乙案，本所同意備查」云云，事成隨即交付予乙○○，於同年月持向台北縣政府工務局申報「八五中建字第一四七號」、「八五永建字第三０三號」二處建照工地之開工。嗣因台北縣政府具函查詢蘆竹鄉公所果否同意以右揭工地收納廢土，丙○、乙○○二人復承前概括犯意，於同年五月十七日，由丙 ○先擬妥非屬其職掌範圍內之「允受棄土」函一份，並以越權決行而使不知其無公文決行權之蘆竹鄉公所監印人員賴淑慧為之用印之方式，盜用「鄉長曾文敬」公印，以「蘆竹鄉公所」名義，偽造受文者為「台北縣政府工務局」，發文日期及字號分別為：「八十六年五月十七日」、「蘆鄉建字第八六一一０二七０號」之公文一紙，謂以：「貴局核發之八五中建字第一四七號建照及八五永建字第三０三號建照，申請棄土運棄於本鄉濱海戲區客土工程一案˙˙˙本所已分別同意登錄列管在案」云云。完成後，隨即交由乙○○於同年月間，持向台北縣政府工務局申報而行使之。迨同年五月二十一日上午某時，丙○、乙○○二人再承前開概括犯意，由丙○利用監印人賴淑慧未注意之際，再盜蓋「鄉長曾文敬」公印於其事先撰妥之公文上，偽造完成以「蘆竹鄉公所」名義所出具，正、副本受文者各為「瑞盈公司」、「台北縣政府工務局建照管理課施工組」，發文日期及字號分別為：「八十六年五月二十日」、「蘆鄉建字第八六一一０五四四號」之公文一紙，略稱：「貴公司承包本鄉濱海遊戲區客土工程，欲收台北縣莊建字第八０一號建照等十七件挖棄土方，本所同意備查，復請查照」云云。事畢，交由乙○ ○於同年月二十三日，持向台北縣政府工務局申報公文中所列建照工地之開工事宜。以上均足以生損害於台北縣政府工務局及蘆竹鄉公所。嗣因台北縣政府工務局承辦人員發覺前開公文之體例有異，經向蘆竹鄉公所查詢後，始循線查悉上情，該違法之棄土運棄始未得逞。（乙○○部分未經起訴）二、案經法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、被告丙○共同連續行使偽造公文書部分：㈠右開關於上訴人即被告丙○如何以自己俟機盜蓋，或越權決行而使不知情之蘆竹鄉公所監印人員賴淑慧為之用印，以盜蓋「鄉長曾文敬」公印之方式，先後偽造完成上述三紙「蘆竹鄉公所」名義出具之公文，事成則均交付乙○○持向台北縣政府工務局申報相關建照工地之開工事宜等各情，業據被告丙○於接受桃園縣調查站訊問及八十七年二月十日、同年月二十一日檢察官偵訊時暨原審審理時，供承不諱（見偵卷第十九至二十一頁、第七十二、七十三頁、第七十五頁背面、第七十六頁背面、第八十二頁背面、第八十三頁；原審審判筆錄，原審卷第一九○ 頁），其於本院審理時供承不諱，並有該三份公文影本在卷可憑（偵卷第三十一、三十三、三十四、四十三頁）。又蘆竹鄉公所未曾核發過該三份俗稱「棄土證明」之公文，丙○並無權決行此類公文乙節，亦據證人即蘆竹鄉公所建設課課長蔡國勇於接受桃園縣調查站訊問及原審調查時證述明確（見偵卷第十四、十五、十七頁；原審八十七年八月二十八日訊問筆錄，原審卷第二十七頁）。並有蘆竹鄉公所否認核發過該三份偽造公文書之公函（發文字號：蘆鄉建字第八六一一二三О五號）在卷可稽（見偵卷三十六、三十七頁）。另證人賴淑慧於桃園縣調查站訊問及偵查中，亦證稱：「蘆鄉建字第0000000二號（原判決誤載為「第0000000號」）」，「蘆鄉建字第八六一一０五四四號」二份公文上，蓋用之官章雖為真正，然其並未曾看過，亦未為該二份公文用印，惟於八十六年五月二十一日左右，其一上班時即發現置放官印之抽屜鎖孔有遭人動過之跡象，至「蘆鄉建字第八六一一０二七０號」公文，係因見函稿已有承辦人丙○之決行章故而用印，其不知承辦人有無決行權」等語（見偵卷第九、十、十一頁、第六十四頁、第一○八頁背面）。另該三份公文均係被告丙○交付乙○○持向台北縣政府工務局申報相關建照工地之開工事宜等情，亦據證人乙○○述明在卷（偵卷第二十八頁背面、第六十六頁、第一一三頁背面；原審卷第二十八頁背面、第六十頁、第六十一頁背面），其於本院審理時亦不否認其事。由上各節，均足佐證被告丙○上開自白連續偽造及行使偽造公文書犯行所承各節屬實，被告丙○此部分犯行，洵可認定。㈡核被告丙○偽造公文書持交乙○○行使部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪。至盜用公印，為偽造公文書之部分行為，而偽造之低度行為，應為行使之高度行為吸收，均不另論罪。其於八十六年五月十七日使不知情之監印賴淑慧為之用印，係盜用公印之間接正犯。被告丙○與乙○○間，對於偽造後行使偽造公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等先後三次行使偽造公文書之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告丙○與乙○○共同行使偽造之「蘆鄉建字第八六一一０二七０號」公文之犯行，雖未據公訴人起訴，惟此與公訴人已起訴且論罪之其餘行使偽造公文書之犯行間，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，併此敘明。又其係依法令從事公務之人員，假借職務上之機會，故意犯本罪，應依法遞加重其刑。㈢原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，原審就此部分認定被告甲○○為共犯（被告甲○○不成立此部分共犯之理由詳後乙所述），及就此部分未認定乙○○為共犯，均有未洽。被告丙○上訴請求此部分從輕量刑，固無理由，惟原判決此部分既有未洽，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○身為公務員，連續偽造公文書，犯罪情節非輕，及其犯罪之動機、目的、犯行所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處被告丙○有期徒刑貳年叁月，以示懲儆。乙、被告甲○○被訴共同連續行使偽造公文書撤銷改判部分：㈠公訴意旨略以：甲○○將瑞盈公司承包之上開工程以三百萬元價錢轉由乙○○承作，並從中賺取差額，而本件工程因不收外縣市之客土，故工程所需客土均由蘆竹鄉公所提供，惟甲○○為使乙○○順利取得土方，以便儘速使乙○○能施作右揭工程，並使台北縣境內之柏豐建設公司等公司能快速取得棄土證明以便開工，竟唆使丙○於八十六年四月間及同年五月二十日偽造蘆竹鄉公所蘆鄉建字第八六一０八六二二號及蘆鄉建字第八六一一０五四四號二份公函，以便各該建照案工地得以順利開工，因而認甲○○與丙○二人共同偽造並行使蘆竹鄉公所公函，係涉犯刑法第二百十一條、第二百十六條行使偽造公文書罪嫌。㈡訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有與被告丙○共同連續行使偽造公文書，辯稱不知被告丙○偽造公文書等語。經查，證人乙○○於偵查及原審中均證稱該三份公文均係被告丙○交付予其持向台北縣政府工務局申報相關建照工地之開工事宜（見偵卷第二十八頁背面、第六十六頁、第一一三頁背面，原審卷第二十八頁背面、第六十頁、第六十一頁背面），乙○○復於原審中證稱：建號及函是我提供的，而丙○與我聯絡，稿是我擬的（見原審卷第一七三頁背面）；於本院調查中證稱：（這些文稿係你擬稿後，交給丙○？）鄉公所回函後，我做稿交給丙○。（為何丙○要幫你製作這些函？）我請丙○幫忙（見本院九十年九月五日訊問筆錄）。被告丙○則坦承該三份偽造之公文書均交給乙○○（詳前述），於本院前審調查中供稱：是乙○○要我偽造的（公文書）。（甲○○知不知情？）他介紹乙○○給我認識，他不知道（見本院八十九年上訴字第三０四九號卷第七十八頁、八十頁）；於本院調查中供稱：（當時以瑞盈公司發文，甲○○有否出面說要發文？）沒有。（自從有乙○○以後，甲○○有否出面過？）甲○○有打電話給我，以後就乙○○管理工地，有什麼問題就直接找乙○○。（剛剛所說你交給乙 ○○的函，係你製作？是誰要你製作？）對，四月二十七日函是乙○○來，我幫他擬稿。（你擬稿時甲○○有否在現場？）沒有（見本院九十年七月十八日、九月五日訊問筆錄）。顯見被告甲○○僅將棄土工程轉包予乙○○，由其自行研議有關棄土工程事宜，乙○○於本院明確供稱引進外來客土是其本人之意思，所轉包工程引進外來客土之利益與甲○○無涉等語（見本院九十年七月十八日訊問筆錄），且被告甲○○轉包棄土工程係賺取其轉包之七十萬元差價之利益，該棄土工程已轉包由乙○○施作，被告甲○○當無再參與其施作細節之必要，尤無違法幫助乙○○引進外來客土之理，雖甲○○違約將工程轉包乙○○，惟此乃蘆竹鄉公所得否解約或請求賠償之問題。工程轉包後，瑞盈公司對外仍為承攬人，乙○ ○對外行文仍須以瑞盈公司名義為之，自難據此視被告甲○○與乙○○或被告丙 ○有犯意聯絡。雖被告甲○○引介丙○與乙○○認識，然轉包工程引介監工人員與承作人認識，本屬事理之常，自不得據此認定被告甲○○知情並唆使被告丙○ 與乙○○偽造公文書。此外更查無其他積極證據足以證明被告甲○○有公訴人所指共同行使偽造公文書犯行。原審徒以被告轉包工程，並介紹被告丙○與乙○○ 認識，遽為被告甲○○此部分有罪判決，尚非允洽。被告甲○○上訴否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由。爰將原判決此部分予以撤銷，改諭知被告甲○○無罪之判決。丙、被告丙○及被告甲○○被訴圖利罪撤銷改判部分：㈠公訴意旨略以：丙○原係蘆竹鄉公所建設課技士，負責都市○○道路用地徵收、工程受益費徵收及公共工程之設計、監工等業務，為依據法令從事公務之人員。甲○○則為瑞盈公司之實際負責人。瑞盈公司於八十六年三月間標得蘆竹鄉公所前開工程，甲○○明知該工程不得收受外來客土，竟以三百萬元價錢將該工程轉由乙○○承作，並從中賺取差額七十萬元，而本件工程因不收外縣市之客土，故工程所需客土均由蘆竹鄉公所提供，惟甲○○為使乙○○順利取得土方，以便儘速使乙○○能施作右揭工程，並使台北縣境內之柏豐建設公司等公司能快速取得棄土證明以便開工，竟唆使丙○於八十六年四月間及同年五月二十日偽造蘆竹鄉公所蘆鄉建字第0000000二號及蘆鄉建字第八六一一０五四四號二份公函，以便各該建照案工地得以順利開工，因而認丙○、甲○○二人共同以此法圖利乙○○及取得棄土證明之柏豐建設公司等各建設公司，係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。㈡經查，本件乙○○擬引進台北縣棄土案，因台北縣政府工務局承辦人員發覺被告丙○及乙○○所行使之蘆竹鄉公所公函，其公文之體例有異，經向蘆竹鄉公所查詢始知該公文係偽造，並經蘆竹鄉公所發函指明被告丙○及乙○○所行使之蘆竹鄉公所公函係偽造之公文書及未同意瑞盈公司申報台北縣棄土運棄工程（見偵查卷第三十六頁），因此瑞盈公司尚未由台北縣引進棄土運棄於蘆竹鄉前開工程，而乙○○及取得棄土證明之柏豐建設公司等各建設公司均未因此獲得不法之利益，則縱令被告丙○及被告甲○○共同圖利屬實，應屬未遂（檢察官起訴認被告等係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款既遂之罪，尚非允洽。又瑞盈公司轉包所得七十萬元利益，係本於與乙○○間之轉包契約所得之利益，被告丙○此部分無圖利刑責）。查被告等犯罪後，貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日施行，依新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；該條例同條第二項規定：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」本件被告等係犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂，修正後該條例第六條第二項有關處罰未遂犯之規定，僅及於同條第一項第一至三款，而第四款不處罰未遂，則被告等犯罪後之法律已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款應為免訴之判決。原審未及審究貪污治罪條例之修正，而為被告此部分有罪之判決，尚有未合。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有未洽，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。惟被告丙○此部分犯行公訴人認與行使偽造公文書有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為免訴判決。被告甲○○因行使偽造公文書部分已經本院判決無罪，故此部分應為免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十一條、第二百十六條、第一百三十四條前段，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。中華民國九十一年二月二十二日臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡永昌法官周煙平法官陳榮和右正本證明與原本無異。檢察官及被告丙○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告甲○○就免訴部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉麗芬中華民國九十一年二月二十五日附錄本判決論罪科刑法條全文：刑法第二百十一條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院九十年度上更㈠字第三九三號

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