九十年度上更(一)字第六二一號｜刑事：瀆職｜裁判日期：92 年 06 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度上更(一)字第六二一號上　訴　人　台灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　辛○○ 選任辯護人　鍾毓理　律師吳旭洲　律師右上訴人，因被告瀆職案件，不服台灣板橋地方法院，八十四年度訴字第二五一一號，中華民國八十六年十月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年偵字第一九七九六號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。辛○○連續公務員對於入款，明知不應徵收而徵收，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。事實一、辛○○原係台北縣樹林鎮鎮長（樹林鎮已升格為樹林市），為依法令從事於公務之人員。緣建築法第六十八條第一項規定：「承造人在建築物施工中，不得損及道路、溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。」；另依行為時有效之臺灣省建築管理規則第三十二條亦規定：「建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復，並將損壞之街道樹補植，私設通路路面舖設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照。前項公共設施及公有建築物之修復，起造人或承造人得以繳納代金方式由縣市主管機關或有關主管機關於繳納代金之日起一個月內代為修復。」；臺北縣政府為配合貫徹執行清除髒亂，防止營建工程造成髒亂，特於民國（下同）六十七年九月二十二日以六七北府建八字第二一二七六三號函頒布「防止營建工程造成髒亂應行注意事項」，而於該注意事項第五項規定：「為配合消除髒亂，及維護公共設施之完整，申領建築物使用執照前，應先向該管鄉鎮市公所申請發給未損壞公共設施證明，如自願委託鄉鎮市公所代為修復者，並應繳清所需費用，附有上項證明及繳費收據，始發給使用執照。」，故臺北縣所有建築物於請領使用執照前，固須先向該管鄉鎮市公所申請核發未損壞公共設施證明書，然無論建築法或台灣省建築管理規則規定，除以建築物建造人於建築物施工時損壞公共設施，應將損害部分修復，或以繳納代金方式委主管機關於一定期限內代為修復外，並無課以建築物起造人或承造人為一定之捐獻或劃一標準繳納代金之入款之規定。辛○○自民國（下同）八十三年三月一日起，就任臺北縣樹林鎮鎮長以來，因恐鎮內財政拮据，為增加地方財源及促進地方建設，遂向台北縣樹林鎮鎮民代表大會（下稱鎮代會）提出「台北縣樹林鎮地方建設公益捐徵收辦法」草案，擬俟審議通過後做為徵收地方建設公益捐之依據，但未獲鎮代會之同意，辛○○遂思以上開鄉鎮公所握有核發未損害公共設施證明之權，且依台北縣樹林鎮公所內部分層負責之劃分，未損害公共設施之證明係由辛○○決行核發，竟以該徵收辦法草案為本，並基於概括犯意，自八十三年三月間起至八十五年四月二十三日止，趁如附表一所示之廠商及個人，因均為在台北縣樹林鎮轄區建築物之起造人或承造人，需向樹林鎮公所申請核發未損害公共個人申請核發未損害公共設施證明之過程中，由其本人、或鎮公所之職員，向前開廠商、個人明示需款之單位或交予基金會籌備處劃撥帳號之暗示方法，告知該鎮建設經費欠缺，其等既在樹林鎮興建建築物而有所獲利，而興建期間又造成地方不便，應對地方有所回饋，即依照上開公益捐徵收辦法草案之規定，約略以每戶新台幣（下同）一萬元為標準，使附表一所示之廠商、個人繳納其指定之金額予附表一所示之機關、學校及團體作為地方建設回饋金後（廠商名稱、金額、受款單位及繳交日期詳如附表一所示），才可順利取得未損害公共設施證明，否則即讓申請者久候無著，附表一所示之廠商、個人因恐未依其指示辦理即無從申領使用執照或發生申領遲延，增加利息負擔，進而衍生交屋日期延後而違約等嚴重後果，而不得不按其指示繳款予附表一所示之機關、學校及團體，而連續對於上開入款明知不應徵收而徵收，而以上開方式共違法徵收達一千七百四十二萬五千元。二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及乙○○向同署檢察官告發後移送併辦（八十五年度偵字第一一四八一號、八十六年度偵字第二四八六七號）。理由一、訊據上訴人即被告辛○○固對於曾告知附表一所示之廠商及個人有關附表一所示之機關、團體、學校需款建設之事實坦承不諱，但矢口否認有不法，於原審辯稱方式強迫廠商捐款，且伊就任鎮長之前即有許多捐款人捐款予各該需款單位，有些捐款人亦非建商，故伊並無強制捐款以圖利附表一所示機關、團體及學校之情形（二）上開款項皆由廠商直接交付各該需款單位，並未由其經手，伊無為己之不法意圖，況鎮公所若不予核發，廠商仍可逕向台北縣政府申請辦理，是亦不可能以拒絕核發未損害公共設施證明，作為要脅廠商捐款之手段（三）附表一編號十五（即起訴書編號第三十六）所示佳雅建設有限公司（下稱佳雅公司）及起訴書編號第五十四號之華偉建設公司（下稱華偉公司）均係在取得未損害公共設施之證明後，始分別捐款予三多國小及中華民國龍舟協會（按：應係樹林鎮體育會龍舟委員會），足見被告並未以拒不核發未損害公共設施證明作為迫使廠商捐款之手段云云。於本院前審辯稱：（一）伊常在公開場合呼籲建設樹林鎮，請地方人士能出錢出力協助地方發展，故捐款都是出於自動自發。（二）每人捐款之動機不同，或為做好公關，或為敦親睦鄰，並非為取得未損害公共設施之證明。（三）核發未損害公共設施之證明時，須經實地查核後才發，並無積壓申請之情事云云。於本院審理時辯稱：樹林鎮公所對於證照之核發均按時為之，並無延遲之情，而捐款係直接捐至受贈單位，伊並未經手，伊僅告知捐贈者可捐至何一單位而已，並無未捐款即不發給未損害公共設施證明情事，且捐款並無任何對價關係，亦未有分文流入其私人帳戶云云。惟查：機關、學校及團體繳納一定之金額，業據附表二所示之證人於偵查及原審、本院審理中證述屬實，並有其等提出之匯款單、收據、感謝狀等影本附卷可佐，另各該受款單位之證人即鎮公所財政課長陳興旺、課員許美華（以上二人均參原審二卷第一六八頁反面、一六九頁）、主計室主任郭秀芬小前後任校長陳棟樑（同卷第一七一頁）、左昂（同卷第二一五頁）、戶政事務所主任劉友光（同卷第一七二頁、第二一三頁反面）、三多國小校長趙福來（同卷第一七三頁）、中華民國龍舟協會職員杜世顯（同卷第二一七頁反面）、前會長王義聰（同卷第二五八頁）、台北縣健康早覺會秘書陳王森森、職員鄒富安（同卷第三一五、三一六頁）於原審審理中亦到庭證述確有收受附表二所示廠商及個人之捐款等語明確，並有其等提出之捐款名冊在卷可稽，另附表一所示之廠商及個人匯款予樹林文教基金會籌備處之部分，亦據證人張清芳（同卷第二二三頁反面、二二四頁）證述明確，並有原審函查樹林文教基金會籌備處在台灣省合作金庫所開立帳戶之存款往來情形明確，有該庫八十五年七月二十日八五合金土城字第三０七七號函檢送之交易往來紀錄一紙在卷可按，又樹林鎮代會至目前為止並未通過上開公益捐徵收辦法草案，亦據被告自承屬實，並有樹林鎮代會八十五年三月二十日八五北縣樹代字第一三八號函一紙附卷可稽。所相關人員之指示，始知悉各該受款單位或劃撥帳號，而其所繳交之數額亦係經與被告或相關人員商洽後始決定其數額等情，迭經附表二所示之證人於法務部調查局台北縣調查站、偵查及原審、本院審理中記述明確，附表一所示之廠商繳款如係出於自由意願，則關於繳款之對象又何需由被告所指示，另繳款之數額又何需與被告及相關人員商洽後始能決定；另附表一所示廠商於申領未損害公共設施證明之過程中，多係自申請時起已有多日未見處理，經與承辦人員聯繫後，經承辦人員直接或轉由被告親自告知，必須捐款予各相關受款單位之情事，致使各該廠商在慮及取得使用執照之時效性後，不得不依時繳款予各該受款單位，是即使被告所述未有積壓公文之情事非虛，被告所辯均係廠商自動樂捐云云，亦與事實不符。況本院依被告之聲請傳喚如附表二編號七、八、九、十五所示證人（依序）謝福麟、丁○○、戊○○、己○○於九十二年二月二十七日到庭作證，渠等除均是認其於原審之供述乃實在無訛外，復一致指證：被告自八十三年三月一日就任樹林鎮長伊始，即向建築商或營造商收取回饋金（即所謂鎮長稅）每間一萬元屬實，渠等並供明：「若是沒有繳回饋金的話，就不蓋章，鎮公所就不發未損害公共設施證明書給我們。」證人己○○更供述：「有的有打折，如果是一萬元的話，可能是打個九折。」渠等並一致供證：當時渠等在樹林地區建築房屋如未繳納回饋金，即不可能取得鎮公所核發未損害公共設施證明書，且該證明書不論是幾天核發下來，係因繳納回饋金後才會取得，而在前未損害公共設施證明之核發與否，係依鎮公所派員會同里長現場勘查若無損害即予發給，若有損害則須俟修復後再核發，等事實無誤；渠等經被告選任辯護人當庭詰問，己○○證稱：「那時候是被告跟我說大家都有捐，不可能只遺漏你，所以叫我拿錢捐給三多國小，我依他指示捐錢之後才拿到未損害公共設施證明書。」「他（被告）是叫我把錢捐給三多國小之後，我拿到三多國小的收據以後，我拿去鎮公所，他才拿未損害公共設施證明書影本給我。」丁○○證稱：事實上伊等均有繳納鎮長稅，丁○○進而證述：「事實上我們若是沒有繳納（鎮長稅）的話，就沒有辦法拿到未損害公共設施證明書。」戊○○證述：「我們要申請這個證明書需要送到鎮公所去．．．從承辦的科員到課長他們都有蓋章，但是到了鎮長這一關就可能卡住了，可能需要捐錢出去，才會發給證明書。」復對於其兄陳國松於原審所謂係樂捐云云指證：「工地是我負責的，是我在處理。到目前為止還是我在處理。至於我哥哥他要如何證述，我沒有辦法管得到，我到法庭是據實陳述。」「我是股東，我哥哥是董事長，但是工地的大小事情都是我在處理，我最瞭解。」並證述所捐之款是公司所出的；癸○○供證：所捐鎮長稅二百六十四萬元及取得未損害公共設施證明之事，均係附表二編號七所示總經理林陳海等人處理的，各情互核以觀，殊已足證各該證人（廠商）並非出於自願樂捐，且附表一所示廠商從向樹林鎮公所申請未損害公共設施證明書起至核發時止，均必繳納所謂回饋金（鎮長稅）而後可，故核發期間之久暫，尚非可執為有利於被告之認定，至為明白。號函所頒佈「防止營建工程造成髒亂應行注意事項之規定」，於申領建築物使用執照前，應先向該管鄉鎮市公所申請發給未損害公共設施證明，雖被告主張廠商若無法獲得未損害公共設施證明，可直接向台北縣政府申請，並提出台北縣政府八十二年六月九日八二北府工使字第二００九七０號函為據，但查依上開台北縣政府之函示，必須「建築工程倘若確實竣工，且已將週邊公共設施修復完成，起造人（或承造人）向當地公所申請未損害公共設施證明時，如當地公所拖延時間拒不予核發達三次，並附具證明文件者，可由本府工務局建管課、土木課會同當地公所派員前往現場勘查做成紀錄，如確實未損壞公共設施或已修復者，得依該會勘紀錄辦理，免憑該未損壞公共設施證明申領使用執照」，依上開規定，必須當地鄉鎮公所拖延時間拒不予核發達三次，始可逕向台北縣政府申請，若依附表二所示證人於審理中所述，急於獲得未損害公共設施證明以申請使用執照之情形而言，根本無暇等待其拒不核發達三次之要件成立，否則鉅額利息之損失、龐大資金之周轉壓力及可能造成各該廠商無法彌補之損害，當難以承受無疑。另附表一所示之廠商及個人係在樹林鎮內興建工地，自必儘量避免違逆當地政府，而屈從被告之要求，是亦足見附表一所示之廠商應非出於自願樂捐。已不復記憶捐款之日期，但依其陳述仍係由佳雅公司先為捐款後才取得未損害公共設施證明（原審一卷第二九四頁反面），故其捐款之時間應係於八十三年十月間某日，仍早於取得未損害公共設施證明之時，並未有先取得未損害公共設施證明後，才捐款之情事；如附表一編號十一所示慧民建日）予大同國小（依鎮公所辦事員指示為之）後三日即取得未損害公共設施證明，已據該公司負責人於原審述明（同卷二八九頁）至華偉公司部分，依證人甲○○於審理中所述，本即依被告之指示匯款入樹林文教基金會籌備處，但因未書全稱致未匯入，事後因不願得罪被告才補捐款予龍舟協會（原審二卷第三二八頁反面）依證人杜世顯、王義聰於原審證述華偉公司於八十四年八月間交付中華民國龍舟協會二百五十萬元，該協會嗣依被告之秘書指示交付八艘龍舟予樹林鎮體育會龍舟委員會（原審二卷二一七、二五八頁）而依該龍舟委員會主任委員子○○於九十二年五月五日本院庭詢時證稱上開龍舟係該龍舟委員會成立時（八十五年四月二十三日）鎮公所所贈與者，嗣並提出該龍舟委員會第一次籌備會及第一次會員大會紀錄附卷可佐，顯見華偉公亦非自願樂捐，且上情要係被告所為甚明。雖證人甲○○於原審審理中嗣復改稱伊所為捐款與無損害公共設施證明無關云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採取。責人王國城）、第九號（即起訴書編號第十八號）戊○○之兄陳國松、第二十號（即起訴書編號第四十九號）之王得時、第二二號（即起訴書編號第五十一）之駿園建設有限公司（下稱駿園公司）之工地主任洪清相於原審審理中雖分別證述伊等係自願樂捐云云，但查上開公司如附表二所示編號第三、九、二十及二十二之證人於調查局調查及偵查中均已明白陳述係在迫不得已之情形下，始為捐款等語明確，上開王國城（原審二卷第二六一頁）、陳國松（原審三卷第二九頁）王得時（原審一卷第二九七頁反面）及洪清相（原審二卷第九一頁）之證詞與附表二所示證人之證詞不符，而證人黃金山、施錫楨、許慶文於本院審理時或謂沒說不願捐款，或謂沒說不捐就不發證明云云（本院八十七年八月二十八日訊問筆錄）因與彼等在原審偵審中所供亦有不符，顯係事後迴護被告或避就之詞，亦不足採。路維護臨時收費辦法」，有被告庭呈之議事日程表及該辦法影本在卷，但查上開辦法係以建屋總樓板面積每平方公尺一百元計徵，與附表二所示證人所稱約略以每戶一萬元計算之方式不同，且被告於附表一所載之犯行，均在上開收費辦法通過之前，是上開收費辦法之通過，尚不足為被告行為合法之依據。沒消息」（偵查卷第七三頁），黃金山供陳「我親自曾向辛○○談過，肆拾萬元也是鎮長告訴我，將錢交了肆拾萬即可拿證明，我當天就繳了，當天就拿到無損害證明」（同卷第七三頁反面），許慶文供陳「無損害證明沒下來，我去找鎮長，他告訴我戶政機關須叁拾萬，我繳了就可拿到無損害證明，是在鎮長室向我說的」（同卷第七三頁反面、七四頁），壬○○ 供陳「．．．過了二個月都沒下來，公所承辦員許國榮告訴我有此案壓在鎮長那邊，鎮長沒批無法拿到無損害證明，並告訴我樹林有在收鎮長稅，以我可以直接找鎮長，他說樹林欠地方建設基金，．．．其實是不樂之捐．．．我建了三十八戶，須捐三十八萬，後來我與他討價還價才捐了三十萬元．．一捐錢當場鎮長通知主計室，結果下午馬上拿到無損害證明．．．也沒叫我們公司補何資料馬上下來」（同卷第七四頁反面、七五頁），朱天賜證陳「因為為了取得無損害證明，須一戶繳交一萬元，後來會計小姐周淑媛去繳錢，鎮長親自向會計說．．．須交一百二十萬，要不然我們公所明天要去自強活動又要等一星期，．．最後．．．討價還價．．．以一百零五萬達成，馬上就發下來」（同卷第七五頁反面、第七六頁），施錫楨供陳「．．．承辦人員告訴我須繳鎮長稅．．．，鎮長親口告訴我說樹林鎮須一些建設費，希望我們捐款，然後告訴我每戶一萬元，我告訴他原審供陳「．．．要蓋鎮長章鎮長稅繳了九十六萬元，．．．鎮公所說要繳稅才能通過，申請很久才下來，九十六萬元不是樂捐」（原審一卷第二八二頁反面），黃金山供陳「有繳了四十萬給鎮公所財政課」「．．．我們之前就聽說有公共基金」（同卷第二八六頁），陳廣義供陳「．．．有繳稅．．．錢捐給大同國小」（同卷第二八七頁），陳俊秀供陳「．．．繳稅金三十五萬給大同國小，是鎮公所的辦事員叫我們交的」（同卷第二八九頁反面），陳明中供陳「．．．繳給大同國小，．．．長青會．．．承辦人員說是鎮長告訴他要繳的」（同卷第二九０頁），己○○供陳「．．．鎮長要我交給三多國小．．．我是直接與鎮長接洽」（同卷第二九四頁反面），江傳福供陳「．．．看過工地無問題後說要繳鎮長稅，一戶一萬元，有三十二戶，後繳三十萬元，鎮長叫我們繳給大同國小」（同卷第二九六頁反面），呂政源供陳「．．．申請時要繳交，一定要繳，若不繳，無損害證明下不來，．．我繳六十萬給鎮公所」（原審二卷第八六頁）等語，互核被告於偵查中所供「．．．當時樂捐時在我就任時就提交代表會通過公益捐有定一個草案，那時已開始接受樂捐，但十四屆鎮代表會並沒通過，當時所受的款項才存入公庫．．」（偵查卷第一六二頁），於原審所供「人們常會到鎮公所問如何捐款，我會告訴他們那些國中、國小須要補助．．．」（原審一卷第二九一頁）等情，參酌證人即大同國小校長陳棟樑於原審所供「大同國小當時有二千多名學生，但沒禮堂．．．，我們有向鎮公所請求補助．．．」「因蓋禮堂，他們（指建商）送來，就稱補助款」（原審二卷第一七一頁），再印證台北縣樹林鎮地方建設公益捐徵收辦法草案第三條「凡建設公司或營造廠商在本鎮興建房屋租售，應依本辦法於請領無損害公共設施證明時，繳納公益捐」，第四條「公益捐徵收標準，以戶為單位．．．建築每單位（戶）需繳納新台幣壹萬元整，繳納時應一次現金徵收之」，第九條「公益捐收入依法納入鎮公所財源，用於捐助者，指定或不指定之地方建設、民俗、藝術、文化等活動」之規定稅，或回饋基金，亦無論繳交鎮公所，或機關、學校，或文教基金會，均無礙於被告主觀上，係以上開徵收草案為本，明知不應徵收而徵收之入款，充作鎮公所或其他地方建設、藝文活動補助經費之來源。綜上所述，被告上開所辯均不足採。事證明確，被告犯行堪予認定。本件事證既明，辯護人於八十七年七月十四日具狀聲請傳訊證人部分，除證人黃美如、鄭樂堂、黃金山、許慶文、施錫楨、丙○○、林本松外，證人郭義勇，據僱用人黃美如稱已遷居國外，無從傳訊外，其餘證人於歷次偵審中均已陳述明確，無再予傳訊之必要。至辯護人於八十七年九月二十八日及九十二年三月十二日具狀聲請傳訊證人簡銀等一百餘人，證明彼等未捐款亦如期取得無損害證明，惟此正顯示其徵收入款之欠缺正當性，且乏監督下擅自徵收之違法性，復無徵收標準之不公平性，是該等證人即使能證明此事實，亦不足以推翻上開事實之認定，本院認亦無傳訊之必要，併此敍明。二、按政府稅賦之徵收，無論各種直接稅或間接稅等法定稅收，即使租稅以外之公經濟之收入，均須有法令之根據，如擅以行政處分權，巧立名目而違法徵收，非唯於人民權益有損，對政府公信亦屬有傷，如可因此紊亂法制，藉機巧取，又何須民意機關監督預算﹖從而責任政治之機制，誓必蕩然無存，是刑法第一百二十九條第一項之違法徵收之租稅或入款，應不以該入款原有法律依據為要件，雖最高法院二十八上字第四二四號判例意旨認以原有該項租稅或入款之存在為前提，若巧立名目徵收商民捐款，只應構成詐欺罪名，然三十五年十一月十五日院解字第三二九七號解釋意旨則認不以該項入款應有明文為限。且在法理上，違法徵收，其可罰性即在不依法行政，巧立名目徵收，縱有法律依據亦不得浮收、超收，遑論無法源依據之徵斂，自以該解釋意旨較符合刑法第一百二十九條第一項之立法精神。是以該解釋例係在上開判例之後所為解釋，自有其用意。核被告係台北縣樹林鎮鎮長，依刑法第十條第二項規定，為依法令從事公務之人員，即公務員，其所為係犯刑法第一百二十九條第一項之違法徵收罪。其先後多次犯行，時間緊接、手法及構成要件均相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯規定以一罪論。三、原審變更起訴法條據以論罪科刑並宣告緩刑五年固非無見，惟㈠被告原擬提出台北縣樹林鎮地方建設公益捐徵收辦法為徵收之法源，卻未獲鎮代會之通過，猶悍以該辦法為藍本，向起造人或承造人徵收起造人或承造人除向國庫為繳交外，亦可同時向需要補助之團體為繳交之對象，但起造人或承造人向鎮公所以外之團體為繳交，係奉鎮長即被告或鎮公所其他承辦人員之指示前往繳交，是其主觀上乃係向鎮公所為繳交，此亦有證人陳棟樑所供曾向鎮公所請求補助，而建商之捐獻即稱補助款之證述可佐，準此，建造人或起造人無論向鎮公所或其指定之機關、學校等團體，為繳交，均屬入庫之違法徵收，原判決認係圖利機關，團體及學校，依刑法第一百三十一條第一項之圖利罪論處，尚有未洽。㈡證人丙○○於原審證陳繳款給柑園國中一事係伊兄林本松告訴伊辦理（原審一卷第二八五頁反面），經本院傳訊證人林本松到庭結證非特地為無損害證明書去找被告，而是在聊天時，被告提到柑園國中缺自然科學之教材及設備，伊也樂於捐獻，才捐了十五萬元云云（本院八十七年九月十一日訊問筆錄），是此尚與申請未損害證明無關，純屬個人行為，原判決一併論處，亦有未合；㈢附表一編號十一所示慧民建設股份公司係於八十三年十二月七日捐款，原判決載為八十三年二月七日，併有未洽；㈣附表一編號二三所示華偉建設公司於八十四年八月間依被告指示交付二百五十萬元予中華民國龍舟協會買龍舟八艘，於八十五年四月二十三日該協會依被告之秘書指示將該等龍舟捐贈予樹林鎮體育會龍舟委員會，有如前述，是被告犯罪時間應自被告於八十三年三月一日就任鎮長起至八十五年四月二十三日止，原判決認係自八十三年二月間起至八十四年十月間止，即有未洽。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，非有理由，而檢察官上訴意旨則認本件被告所犯係貪汙治罪條例第六條第三款（應係第六條第四款之誤）之直接圖利罪，原判決依刑法第一百三十一條第一項之圖利罪論處，尚非適法。惟查九十一年十一月七日修正公布刑法第一百三十一條第一項公務員圖利罪之犯罪構成要件，與同日修正公布之貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪之犯罪構成要件，經修正後均已相同，二者係普通法與特別法關係，故圖利罪應以圖利私人（自己或他人）且應因而獲得利益為限，其立法旨意應屬相同。經查本件被告違法徵收，其入庫之款項，均用於地方建治罪條例及刑法所規定之圖利罪之要件，並不相符，檢察官之上訴，亦屬無理由，但原判決既有可議，仍應將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機係因其身為樹林鎮長，為促進地方建設及使相關機關、學校及團體取得所需建設經費，以供地方建設之用，並非圖得個人私利，雖其程序因欠缺正當性而觸法，但尚無何重大惡性之可言、犯罪之手段、對附表一所示廠商及個人造成之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本次係為促進地方建設，未慮及程序之正當性致罹刑典，經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑四年，用啟自新。四、公訴意旨另以：被告亦曾以上開方式使附表三所示之廠商為一定之捐款而亦觸犯刑法之瀆職罪嫌云云，惟查附表三所示之廠商中，除編號七（即起訴書編號第十一）之東瑩實業有限公司及第十二號（即起訴書編號二十一號）之成鈞建設股份有限公司，經原審函查經濟部並無上開名稱之公司登記資料，有該部八十五年五月十四日經八五商一字第八五二０六九四二號函一紙在卷可查，另編號第十四號原審查詢起訴書所載之受款單位大同國小亦無資料可供傳喚，而無從查證外，其餘之廠商均係在聽聞被告所稱機關、團體、學校需款窘迫之情形後，基於自由意願而自動捐款予各該機關、團體及學校，與未損害公共設施證明之申領無關，業據附表三所示之證人到庭證述明確，是就附表三所示廠商及個人部分尚難認被告有何違法徵收之犯行，惟因公訴人認此部分與上開附表一所示被告論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一一四八一號移送併辦意旨略以：被告亦以上開方式使鉅鈞機械股份有限公司（下稱鉅鈞公司）及原判決附表四所示之廠商繳納地方建設回饋金而有瀆職之犯行云云。惟查（一）鉅鈞公司之負責人張金池及職員游清祥分別於原審及本院審理時已證述伊所繳納者為保證金與無損害公共設施之取得無關。是就上開移送併辦部分而言，被告此部分之犯行尚屬不能證明，故上開移送併辦部分即與上開被告論罪科刑部分之犯行即未具連續犯裁判上一罪之關係，而為起訴效力所不及，應退還檢察官依法辦理。六、台灣板橋地方法院檢察署八十六年偵字第二四八六七號移送併辦意旨略以：被告自八十四年九月起至八十六年三月間止共再徵收一八七件。又被告將環保局發給樹林鎮設置焚化爐之近億元回饋金，既不分配，亦不生利息，顯有圖利樹林鎮公庫之嫌云云。經查告發人乙○○所稱另有違法徵收一八七件，因被徵收者為何人，尚無任何資料可供調查，自無從為法律上之論斷。至回饋金有無發放或生利，與本件違法徵收，並無裁判上一罪關係。是前者本院無蒐證之義務，後者則無法一併審究，宜併退還檢察官處理。據上論結應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第一百二十九條第一項、第七十四條第一款，罰金罰緩提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十二　　日臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡永　昌法官　陳　榮　和法官　李　英　豪右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　鄭　信　昱中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　六　　　月　　十六　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百二十九條第一項公務員對於租稅或其他入款，明知不應徵收而徵收者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。附表一：編號起訴廠商名稱金額繳交單位日期書編號一二亞慶建設股份有限公司六十萬元樹林鎮公所八十三年九月三十日二八嘉升建設股份有限公司九十萬元樹林鎮公所八十三年四月二十六日三九王國城（鴻棋建設有限一０五萬農會公庫八十三年五月十公司）元一日四十隆茂建設股份有限公司三十萬元樹林鎮公所八十三年五月五日五十二國尊股份有限公司三十萬元樹林鎮公所八十三年五月二十四日六十三華景建設股份有限公司四十萬元樹林鎮公所八十三年六月七日七十四協和建設股份有限公司二百六十樹林鎮公所八十三年六月十四萬元日八十六康建建設股份有限公司四十五萬樹林鎮公所八十三年六月十元五日九十八戊○○ 九十六萬樹林鎮公所八十三年九月三元十日十二二晟泰建設股份有限公司二十萬元大同國小八十四年三月二十五日十一　二五　慧民建設股份有限公司三十五萬大同國小八十三年十二月元七日十二二八亞財星建設股份有限公司八十萬元大同國小八十三年十一月十八日十三三一嘉升建設股份有限公司七十萬元大同國小八十三年十一月二十九日十四三三合貿建設股份有限公司五十萬元大同國小八十三年十一月十七日五十萬元台北縣健康八十三年十一早覺會月十七日三十五萬大同國小八十四年十月元十七日十五三六佳雅建設公司三十萬元三多國小八十三年十月間某日十六四三嘉升建設股份有限公司三十萬元戶政事務所八十三年八月十九日十七四四協和建設股份有限公司三十萬元台北縣樹林戶八十三年九月政事務所二十二日十八四七李獻璋（起訴書誤載李獻六萬元樹林文教基金八十四年六月強) 會籌備處二十七日十九四八竣邦建設股份有限公司二百零六樹林文教基金八十四年六月萬五千元會籌備處二十三日二十四九王得時十萬元樹林文教基金八十四年四月會籌備處二十六日二一五十宏鎧建設股份有限公司五十萬元樹林文教基金八十四年四月會籌備處十七日二二五一駿園建設股份有限公司二十萬元樹林文教基金八十四年六月會籌備處十三日二三五四華偉建設公司二百五十中華民國龍舟　八十四年八月萬元協會（樹林鎮間交款予中華體育會龍舟委民國龍舟協會員會），八十五年四月二十三日該協會依被告之秘書指示交付八艘龍舟予上開龍舟委員會二四　五六　傑作建設公司　　　　　　十萬元　　樹林文教基金　八十四年八月會籌備處一日附表二：編號起訴廠商名稱證人書編號一二亞慶建設股份有限公司負責人呂政源（審理卷二冊－下簡稱二冊）第八六頁）二八嘉升建設股份有限公司總經理林子敬、職員高樹傑（偵卷第四十八頁反面、七十四頁、審理卷一冊－下簡稱一冊）第二八八頁）三九王國城（鴻棋建設有限總經理朱天賜（偵卷第五七、七五頁反公司) 面）四十隆茂建設股份有限公司負責人壬○○（偵卷第五四、五五、七四頁反面、七五頁、二冊第八四頁反面）五十二國尊股份有限公司職員鄭樂堂（偵卷第六一、七六頁）、職員庚○○（本院八十七年八月二十八日訊問筆訊錄）負責人江傳福（一冊第二九六頁反面）六十三華景建設股份有限公司總經理黃金山（偵卷第三十三、七十四頁）七十四協和建設股份有限公司總經理林陳海、職員許慶文、施錫楨（偵卷第七三、七四、八十六頁反面、八十七頁）、負責人癸○○（一冊第二九三頁、本院九十二年二月二十七日訊問筆錄）八　　十六　康建建設股份有限公司　　　負責人丁○○（一冊第二九二頁、同右本院筆錄）九　　十八　戊○○　　　　　　　　　　戊○○（一冊第二八二頁反面、同右本院筆錄）十二二晟泰建設股份有限公司工地主任劉錦雄（一冊第二九七頁）十一二五慧民建設股份有限公司負責人陳俊秀（一冊第二八九頁反面）十二二八亞財星建設股份有限公負責人王必榮（二冊第二一七頁）十三三一嘉升建設股份有限公司同編號二十四三三合貿建設股份有限公司負責人陳友助、工地主任陳明中（一冊第二九０頁）十五三六佳雅建設公司負責人陳彭富鑫、工地主任己○○（一冊第二九四頁、本院九十二年二月二十七日訊問筆錄）十六四三嘉升建設股份有限公司同編號二十七四四協和建設股份有限公司同編號一四十八四七李獻璋（起訴書誤載李李獻璋（偵卷第一四三頁反面、一四四獻強）、一五四頁、二冊第二三三頁反面）十九四八竣邦建設股份有限公司負責人梁銘松（偵卷第一四０、一五四頁、一冊第二八九頁）二十四九王得時王得時（偵卷第一三三頁反面、一四四、一五四頁）二一五十宏鎧建設股份有限公司職員黃國智（偵卷第一二二、一二三頁）、負責人陳世力、工地主任許仁季（一冊第二九六頁）二二五一駿園建設股份有限公司工地主任洪清相（偵卷第一三六、一五四頁、二冊第九一頁）二三　五四　華偉建設公司　　　　　　　負責人甲○○（二冊第三二八頁）杜世顯、王義聰（二冊二一七頁、二五八頁）子○○（樹林鎮體育會龍舟委員會主任委員，本院九十二年五月五日訊問筆錄）二四　五六　傑作建設公司經理黃美如（一冊第二九九頁、本院八十七年八月二十八日訊問筆錄）附表三：起訴編號書編廠商名稱證人號一一匯陽開發建設有限公司鄒雪娥（二冊第八九頁）二三勇興營造有限公司總經理陳欽諭（二冊第二六二頁）三四國產實業股份有限公司高級專員林慶華（一冊第二九八頁）四五中國砂輪企業股份有限公司總經理林心正（一冊第二九九頁反面) 五六堃泰建設股份有限公司負責人鍾鴻銘（一冊第二九二頁、二冊第二五九頁）六七白欽光白欽光（一冊第三０一頁）包商黃榮華 (二冊第八七頁) 七十一東瑩實業有限公司經濟部回函未具公司資料八十五峻德建設股份有限公司負責人鍾鴻銘同編號六九十七堃泰建設股份有限公司負責人鍾鴻銘同編號六十十九鄉土建設股份有限公司負責人林松木（一冊第二八四頁) 十一二十奎霖實業股份有限公司負責人王水清（一冊第二九一頁) 十二二一成鈞建設股份有限公司經濟部回函未具公司資料十三二三均泰建設股份有限公司負責人鍾鴻銘同編號六十四二四黃志強自然人未附年籍、身分證及住所，另受捐贈單位大同國小亦無資料十五二六居昇建設股份有限公司負責人吳清武（一冊第二九一頁反面）十六二七昱僑建設股份有限公司負責人傅家增（二冊第三二五頁陳報狀）十七二九僑禧建設股份有限公司負責人洪炳焜（二冊第三一四頁反面）十八三０常德建設股份有限公司負責人胡鈞發（一冊第二九八頁反面）十九三二和田企業股份有限公司負責人陳廣義（一冊第二八七頁）二十三四堃泰建設股份有限公司負責人鍾鴻銘同編號六二一三五偉城建設有限公司負責人高長（一冊第二八三頁）二二三七立福建設股份有限公司負責人戴敏祥（二冊第二五九頁）二三三八旭航建設有限公司總經理游進益（二冊第九０頁反面）二四三九陳福來陳福來（二冊第二五七頁）二五四一東捷建設股份有限公司負責人張和連（二冊第八八頁反面）二六四二旭航建設有限公司總經理游進益同編號第三八二七四五台府企業負責人張淑柔（一冊第二八四頁反面）二八四六均泰公司重複負責人鍾鴻銘同編號六二九五二鄉土建設股份有限公司負責人林松木（一冊第二八四頁）三十五三簡靜秋簡靜秋（二冊第八八頁）三一五五得泰建設股份有限公司負責人陳燕齡（一冊第二八五頁）三二五七長晉工業社負責人彭登富（偵卷第一五四頁、一冊第三００頁）三三四０啟琳建設股份有限公司負責人丙○○（一冊第二八五頁反面、本院九十二年二月二十七日訊問筆錄）職員林本松（本院八十七年九月十一日訊問筆錄）

臺灣高等法院九十年度上更(一)字第六二一號

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