(一)字第六九一號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：90 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度上更 (一)字第六九一號上　訴　人即　被　告　庚○○ 選任辯護人　魏錦芳右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣基隆地方法院八十七年度訴字第二二六號中華民國八十七年九月廿二日第一審判決（起訴案號台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第一七一八號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於庚○○部分撤銷。庚○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告庚○○係基隆市○○○路二十二號一二三小吃店負責人，於八十七年四月三日下午三時許，被害人甲○○與友人丙○○、壬○○、己○○同至一二三小吃店內飲宴，席間因被害人丙○○責怪店內服務不佳，致與被告庚○ ○發生口角糾紛，被害人甲○○等人憤而離去，詎料引起被告庚○○不滿，萌生殺意除當場揚言要找人修理被害人丙○○外，於被害人甲○○等人出店後，被告庚○○即與綽號「阿祥」等其他不詳姓名年籍之成年男子五人，共同基於殺人之犯意聯絡，推由「阿祥」與該多名成年男子分持鐵條、球棒等物，於同日下午四時許，在基隆市○○○路附近巷內追殺被害人甲○○、丙○○、壬○○、己○○ 等四人，庚○○則在後大喊不要跑，「給他死」等語，丙○○、壬○○、己○○ 三人因逃跑較快未被追及，而未生傷害、死亡結果，被害人甲○○則遭該等男子等追上，被告庚○○見狀則在後大喊「給他死！」，而綽號「阿祥」者及其他多名不詳姓名、年籍成年男子即基於前開殺人之故意，以手持鐵條、球棒等物，朝甲○○頭部、臉部等人身要害揮打，致甲○○因此受有頭部外傷並頭骨骨折、額竇及左眼眶骨折、鼻骨粉碎性骨折、額頭撕裂傷十四公分深及頭骨、左側遠端橈骨骨折及左第五掌掌骨骨折等傷害，「阿祥」等人見甲○○已然倒地且昏迷不醒，始作罷與被告庚○○分頭散去，嗣被害人甲○○經送醫急救得當，始倖免於死。因認被告庚○○係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。三、經查公訴人認被告庚○○係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，不外以告訴人即被害人甲○○之指訴，並經證人丙○○、壬○○、己○○ 證述明確，並有診斷證明書二紙在卷為其論據。惟訊據被告庚○○固不否認被害人甲○○等人於前揭時間到其經營之一二三小吃店內喝酒飲食，但否認與被害人甲○○等人發生爭吵，辯稱不知被害人甲○○受傷等語。辯護人辯護意旨略以：（一）、本案之事實經過係於八十七年四月三日下午二點多，丙○○與甲○○、己○○、壬○○等四人，到被告經營之一二三小吃店飲酒，之前丙○○到店內喝酒已有四次，但每次喝完均稱沒錢付帳或不情願付帳，致服務生均不願陪同其喝酒，己○○、壬○○來過三次，甲○○係第一次前來，之前被告並不認識白某，該次喝酒共消費新台幣（下同）三千元，由壬○○給付一千六百元（其中一千元係前次帳之償還款），等於僅付陸佰元，尚有二千四百元未付，結帳時被告向彼等表示：係小本生意，酒菜錢可以賒帳，但其中有部分係小姐坐檯陪酒之服務費，希望付清不要欠帳等，但丙○○即藉故指責小姐服務態度不好，不要理她（指被告），遂偕同甲○○等四人離去。惟當時店內有位常客綽號「阿祥」者（即乙 ○○），因看見丙○○等與被告間為付帳事有爭議，於丙○○等離去後，遂問被告彼等有無付帳？被告表示沒有付清有付部分款，「阿祥」大概認為丙○○等欺人太甚，遂追趕出去欲與渠等理論，被告發現後為恐發生事情，也隨後跟過去，被告趕上時，看見「阿祥」拍壬○○之肩膀對他們說：「少年，你們喝酒不用付錢嗎？」隨後因語言上發生衝突，丙○○等人即欲出手圍毆「阿祥」，被告看情形不對，為避免衝突即喊不要打，不是他（意謂有爭議的是丙○○，與壬○○並無爭執之意），在雙方爭吵不休時，適逢有位警察經過，雙方即自動停下吵架並離開散去，現場因無人報警，所以警察也未過問，此即第一階段發生爭執之過程。按當時狀況，丙○○等四人若自此離去，也不致於嗣後發生本案，惟林等四人離開後，其中壬○○到附近之西藥房購買三瓶鹽酸，關鍵在渠等四人去而復返，當時被告與「阿祥」在成功一路十四巷八號橋旁，有附近之人在問及剛才發生什麼事，在談論過程中，詎料隨後丙○○等四人即出現，甲○○先上前踢「阿祥」一腳。按該地區係基隆市之風化區，閒雜人等極多，當時附近即有一群人在圍觀看打架，「阿祥」在來不及反應下，即被壬○○潑鹽酸，「阿祥」臉部被濺及酸液，乃慘叫一聲，被告之脖子及手亦有被噴濺，遂由被告陪同「阿祥」帶離現場返回店內（兩地距離不遠），由工作人員丁○○拿臉盆盛水清洗，幸好鹽酸之腐蝕性較弱，清洗後即無大礙，但因壬○○潑鹽酸行為已引起附近圍觀之人公憤，遂有人回頭就近拿鐵條、棍棒等擬毆打彼等，蕭等四人為自衛，乃陸續丟酸液並四散逃逸，惟甲○○走避較遲被人追趕上，以致被亂棒毆打成傷，以上係第二階段之事實過程。惟起訴及原審認定之犯罪事實與實際情形有極大出入，主要原因係被害人等為歸責被告，遂誇大其事因並隱瞞真相，復因証人朱清海先前與被告間已有過節，致証言不實，遂陷被告於不利，致被認為主觀上被告有殺人犯意之聯絡及行為之分擔，故為澄清本案之犯罪過程及事實是否真正無誤？乃係首應究明者。（二）、本案從被害人之警訊供述及証人朱清海在原審之証辭互有矛盾，另佐以証人辛○○在原審之証言等，足以究明被告並無殺人犯意之聯絡，亦無教唆或殺人未遂之共犯行為：甲、第一階段之爭執，被告雖有在場，但並未發生嚴重之衝突及傷害，因適逢警察經過而散去。１、查第一階段之爭執，在場人係「阿祥」（即乙○○）欲與丙○○等理論，而拍打壬○○之肩膀（被害人蕭某警訊筆錄則稱係手打其後腦部），被告為恐「阿祥」滋生事端，趕緊追過去，發現其與壬○○爭吵，遂高喊不是他（意指與他無關，係丙○○在店內鬧事之意），故被告不可能為此小爭執而萌生殺人犯意。２、被害人甲○○、丙○○、己○○等三人在警訊時有隱瞞事實，事証如下：Ａ、甲○○供稱：「我們一離開該店，便有一群人分別持球棒、木劍、鐵棍，從附近巷子內衝出要追打壬○○，但遭老板娘高喊打錯人，隨即那群人改追打『平順』，但遭其逃跑成功，當時我還聽到老板娘在店口高喊『不要跑，給他死』。」「我的朋友都已逃離現場，當時我心想跟他們沒有仇恨，他們應該不會對我怎樣，但這群人卻隨即改由老板娘指揮，並喊『給他死』，我立即遭到亂棍、棒圍打，直到倒地為止。」Ｂ、丙○○供稱：「就剛走出店門的附近巷口便有一群人分別持球棒、木劍、鐵棍等，先是打壬○ ○，但是老板娘站在店門口喊不是他，並用手指向我，隨即那群人改追打我，但被我順利逃跑，沒有受傷。」Ｃ、己○○供稱：「我們離開店隨即在該店旁的巷口，便一群人分別持球棒、鐵棍、木劍等，先是壬○○被打，但當時老板娘在其店門口說不是他，並用手指是『平順』，隨即一群人就追打『平順』，『平順』順利逃跑後那群人便又改圍毆『白猴』。」「我有看到他（指白猴）被一群人分持鐵棍、球棒、木劍等圍毆，當時老板娘並且在旁喊給他死。」以上被害人甲○ ○、丙○○、己○○三人之供述係由基隆市○○○○路派出所葉志旺警員製作之筆錄。Ｄ、惟另外同樣由南榮路派出所警員張國新對被害人壬○○供述所製作之筆錄內容似較可信，且明顯與甲○○等三人之供述不同，謹摘錄如下：「…待我們走到孝一路一號時，忽有一年約五十歲左右之男子突然以拳頭向我後腦部位打下去，我轉身向後看見該不詳之男子，並見一二三小吃店之老板小萍，小萍指揮該陌生男子，指示他對象不符，該男子即又找上我朋友“平順”，我見狀即與該男子互毆，後來有一名警察走過來，雙方人員即立刻散去。」「後來我們怕又於路上被遇見，便到案發地傍之不知名西藥房買了參瓶鹽酸防身，怎知又於案發地不遠處又相遇，對方人數眾多（約有十人），我心慌即將手中之鹽酸丟向該人群」，「對方人員我們不認識，當時我看見他們有二人手中均拿著鐵棍及拉鐵門之工具，朝我們過來，我見狀立即跑開，我朋友白猴因來不及跑，被該群人圍毆，並被打頭破血流。」３有關被害人壬○○與另三位被害人甲○○等供述不同處之分析如左：Ａ、甲○○等三人均未供述第一階段與「阿祥」之爭執，但壬○○則供述有被年約五十歲之男子（即阿祥）拳頭打後腦部，蕭某即係被打之人，其供述當較屬可信。故第一階段發生爭執時，在場人僅有被害人四人、「阿祥」及被告等，並無甲○○三人所謂有十多人持械從巷內衝出追打之事。Ｂ、壬○○供述：「我見狀即與該男子互毆，後來有一名警察走過來，雙方人員即立刻散去。」此部分甲○○等三人故意略去。惟衡情如果在場有多人持棍棒追逐打人滋事，則見狀之警察豈有不當場制止並處置之理？顯然係無人持棍棒，且僅「阿祥」與甲 ○○等四人發生爭執，所以事情不嚴重，故雙方遂因警察經過而各自離開，如此較符經驗法則，此亦佐証確有第一階段之爭執，但甲○○等三人故意略去不提，以誇張被害事實。Ｃ、被害人壬○○之供述並無指第二階段發生衝突時被告在現場及高喊：「不要跑」、「給他死」等，串聯主觀殺人犯意之口頭語。但甲○○ 等三人為擴大加害人之犯意聯絡，將被告指稱為教唆殺人者，顯不無挾怨報復，及刻意擴張被告犯罪事實之嫌。Ｄ、甲○○等三人故意避開壬○○在發生第一次爭執後曾購買三瓶鹽酸防身，及潑酸液之事實，但壬○○既坦陳供述有購買鹽酸三瓶並向對方潑酸液之行為。衡情鹽酸係由壬○○所購及潑向衝突者，行為人自己之供述當較屬可信。Ｅ、第二次引發之衝突，顯然與潑酸液之行為有直接因果關係：其一，第一次僅「阿祥」與白等四人發生爭執，且人數少，也無人持器械，否則，倘人多持械圍毆，警察經過時，斷無不制止干涉之理？可見第一階段發生之爭執，確因人少且無人持械，警察來後即各自散去，此亦足以佐証被告並無殺人之犯意。然則，何以會演變為第二次之嚴重衝突？此顯與被害人方面潑酸液有關，此觀諸証人辛○○在原審傳訊作証時供稱：「我沒看到庚○○」，「：：有看見有人丟硫酸（應係鹽酸），被丟硫酸之人又回去拿鐵條及鐵棍去追對方：：。」此項供述，足以否定甲○○等三人所稱一開始被告即帶十餘人分持棍、棒、鐵條等追打，由被告在後喊「不要跑」、「給他死」等情。可見甲○○等三人確有擴張被告之犯罪事實。查辛○○係在場証人，對兩造均無利害關係，其証言應較可信，按該地區係基隆市之風化區，往來份子複雜，顯然因被害人方面有人潑酸液行為，遂激起他人之公憤，以致回頭去找器械圍毆被害人等，此應屬臨時起意之行為，故第二次引發之衝突，確與潑酸液行為有直接因果關係，此項推論亦符經驗法則，顯與被告間並無犯意之連絡甚明。乙、第二階段引起之衝突，因與潑鹽酸有關，惟第一次發生爭執之「阿祥」及被告因受酸液噴濺而離開現場，此有証人丁○○在鈞院作証可稽，從而被告在第二次引發衝突時確已不在現場，又如何推定被告與一群不詳姓名之加害人有殺人未遂之犯意聯絡及行為之分擔？１、如前所述，第一次發生爭執時，在場之人僅甲○○四人及「阿祥」、被告等，人數不多，且均係徒手，無人攜帶器械，根本無所謂萌生殺人之犯意，故警察經過時，各自離開，此有被害人壬○○在警訊之供述可稽，就上情以觀，如何能論斷被害人甲○○等於離開店內時，被告即萌生殺意？何況，被告尚有制止「阿祥」惹事，高喊「不是他」之舉動。既然第一階段之小爭執因警察經過而散開，為何又有第二次之衝突？顯與被害人方面購買鹽酸三瓶及折回潑酸液有關，故始有第二階段之嚴重衝突。從而一群不詳姓名之人持械欲圍毆甲○○等，究竟如何與被告間有主觀上殺人犯意之聯絡？２、查甲○○等三人在警訊之供述，係一開始即朝向於離開被告經營之小吃店後，被告即有殺人之犯意，唆使一群人分持鐵棍等，從附近巷子內衝出追打壬○○（註：其實蕭僅供稱被人在後腦部打一拳），但老板娘高喊打錯人，那群人改追打平順，被其逃跑，老板娘指揮高喊「不要跑」、「給他死」，甲○○立即被亂棒圍打至倒地為止。惟甲○○等供述已將第一階段之小衝突略去，改稱為一開始即被持械者追殺。但另一被害人壬○○自己供述離開店後突被一年約五十歲之男子用手打後腦部，即與該人互毆，後來有一警察經過，雙方各自離去。以上二者供述已不符，但甲○○等三人則隻字不提第一階段之小衝突，足証白等三人之供述有隱瞞事實，刻意擴張被告犯意甚明。３、復按被害人壬○○在警訊時，已自承有購買鹽酸三瓶，也承認有潑鹽酸之行為，且「阿祥」第一次即曾與其徒手相毆，故其購鹽酸後持酸液潑「阿祥」，亦符經驗法則。何況，「阿祥」臉部確有被潑到，被告急帶其離開現場回店清洗，亦符合常情。前開事實，復有証人丁○○在鈞院供稱有盛水替「阿祥」清洗臉部可稽。按一般藥房出售之鹽酸係清洗廁所用，其酸性較低，腐蝕之時間須較長，故接觸鹽酸後若能即時清洗稀釋，尚不致立刻引起皮膚腐蝕，但有燒痛及紅燙之現象，不一定須就醫，惟高腐蝕性之硫酸則不同，清洗後尚須立即就醫。故被告即帶同「阿祥」離開現場，顯然不可能續留在第二階段之衝突地點，也無可能指揮或教唆他人殺害無冤無仇之甲○○，要「給他死」。其次，証人辛○○在原審時曾証稱：「有人潑硫酸（係鹽酸），被潑之人回頭拿鐵條：」、「我沒看見庚○○」，亦足以佐証甲○○被圍毆時，被告確實不在場，既然不在場又如何高喊：「不要跑」、「給他死」？又如何認定與追殺甲○○之一群持械者有犯意之連絡？丙、証人朱清海在原審作証之供辭有瑕疵不符事實，不應據為被告犯罪之不利証據：１、按証人朱清海先前曾與被告為競逐頂讓一二三小吃店，但因被告先一步向原經營人下訂金取得店面之經營權，其落空後嗣又要求與被告合夥經營，為被告所拒，致對被告已懷有偏見，故其在原審之証言，不僅偏離事實，且對被告極為不利，亦為使被告蒙冤原因之一。２、朱清海在原審之証辭如下：「頭一次是二方對打，有一個女的，即被告庚○○帶頭，二方各帶了四、五人，頭一次二方均空手互相打，打完之後，庚○○那方言：『好』，『等一下再來找你們』：第二次，在孝一路約離我十步左右」。第二次打架在「新昌牛仔店前，庚○ ○仍在場，亦四、五個人，帶了鐵條，及鐵棍共二個人拿」、「四、五個人打他（指甲○○），庚○○帶人在現場，因拿工具，沒人敢勸架」。查上開証人朱清海之供述與事實不符有瑕疵部分僅分述如左：Ａ、依據被害人壬○○在警訊之筆錄，第一次發生爭執，係「我們走到孝一路一號時，忽有一年約五十歲左、右之男子（指阿祥）突然以拳頭向我後腦部位打下去，：該男子即又找上我朋友平順，我見狀即與該男子互毆：。」被害人壬○○並未供稱與四、五個徒手之人互毆，僅指年約五十歲之男人打其後腦部，但証人朱清海竟誇大其詞，謂由被告帶頭率四、五個人與被害人甲○○等四人對打。另甲○○等三人則供稱一開始就有一群人分持球棒等要追打壬○○，老板娘高喊打錯人，又追打平順被跑，最後打甲 ○○。Ｂ、朱証言稱：頭一次徒手二方對打，打完後，庚○○那方言：「好」，「等一下再來找你們」。惟據被害人壬○○在警訊時供稱：「：後來有一名警察走過來，雙方人員立即散去。」可見雙方散去之原因是因有警察出現之故，並非如朱所言：「打完後，庚○○那方言：好，等一下再來找你們。」可見証人朱清海所言已誇大失實。Ｃ、朱証言稱：第二次庚○○仍在場，亦有四、五個人，二人拿鐵條等四、五個打甲○○。惟據被害人壬○○在警訊時供稱：「怎知又於案發地不遠處又相遇，對方人數眾多（數目約有十人，註：朱則稱有四、五人），我心慌即將手中之鹽酸丟向該人群。」但朱清海証言根本不提被害人方面有人潑鹽酸之事。查壬○○潑鹽酸之行為是否與第二次嚴重衝突有因果關係？是否引起他人公憤致有持械圍毆之動機？但對此証人朱清海隻字不提，顯有刻意隱瞞實情，為不利於被告之証辭。此部分倒是另一証人辛○○在原審之証辭較符事實，可供參酌：「：我經過現場，有看見有人丟硫酸（應係鹽酸，指甲○○這邊之人），被丟硫酸之人，又回去拿鐵條及鐵棍去追對方，他們被打時，我有出來看：。」從上可悉，丟鹽酸之行為，確有可能引起公憤，否則，何以被丟鹽酸之人會回頭去拿鐵條等工具並追打甲○○一夥人？故二者間顯有相當因果關係。易言之，回去拿鐵條等器械打人，應屬受刺激而臨時起意之成份較大，此項犯意又如何擴及於被告？從而朱清海之証言，將被告形容為帶頭持器械之共犯行為，根本係誇張其辭，何況，在第二次衝突時，被告已帶同被潑鹽酸之阿祥離開現場回店清洗，顯無可能與帶器械者仍共同在場喊打甚明。從上可悉，朱清海之証言，確有上述之瑕疵，並與被害人壬○○之供述及另一証人辛○○之証辭諸多不符，殊不宜據為被告不利之証據。（三）、本案從傳訊証人乙○○、丁○○、戊○○及被害人甲○○、丙○○、己○○、壬○○等調查事實之供述，亦足以佐証被告在甲○ ○被打時並未在場，顯無可能與加害甲○○之數名不知姓名者，有殺人之犯意連絡及行為之分擔：１、証人戊○○作証時，問：「本案當時甲○○被打的時候，被告有沒有在現場？」梅答：「：我出來的時候，已經打完了，人已經倒在地上了，怎麼打我不知道，現場我沒有看到被告。」問：「那天你是否有看到被告？」梅答：「沒有。」２、証人丁○○作証時，問：「當時你在被告的店裡工作，有一個阿祥的人被潑鹽酸，妳是否有拿清水給他清洗？」林答：「當時阿祥那個人被潑鹽酸，我有拿水給他洗，被告當時也有被潑到，她自己也在洗，不可能再出去。」３、証人乙○○作証時，問：「當時他們是潑你鹽酸還是硫酸？」何答：「不知道。」問：「你有沒有受傷？」何答：「回去之後皮膚上紅紅的一塊一塊。」問：「當初你出去找甲○○的動機？你跟他們發生什麼樣的衝突？」何答：「因為他們去喝酒之後沒有付酒錢，我就過去問他們這樣而已，結果他們三、四人過來我就走了，就這樣，沒有打架。」問：「你被潑鹽酸之後，被告是否跟你一起回店裡？」何答：「我被潑鹽酸後，被告有跟我回店裡去端一盆水給我洗。」從前開証人之供辭可知，甲○○被多人持械追打時，被告並未在場，既未在場又如何教唆他人高喊：「不要跑」、「給他死」？又如何與不知名之多數持械者為殺人犯意之聯絡？４、被害人甲○○作証時，問：「你是否有潑鹽酸？」白答：「我沒有，我被打倒在地上，我不知道何人潑的，我只有去過被告的店裡一次而已。」問：「在打你的時候，被告是否在場？」白答：「當時人很多，我聽到有人說給他死，也有人說老闆娘說給他死，到底何人喊的我不知道。」第二次調查庭問：「當天你被打的時候被告有沒有在場？」白答：「當時人太多，我不知道。」問：「當天你有沒有拿鹽酸潑人？」白答：「沒有，是壬○○潑的。」從被害人之供詞可悉：（１）、被害人並未肯定其被人追打時，被告有在現場。（２）、被害人並未肯定被打時，有人高喊「給他死」係被告在後喊話。從而先前被害人在警訊筆錄、檢察官偵訊筆錄、原審及發回前審之供述稱：庚○○有高喊給他死。顯然係擴張被害事實，將多位不知名之持械追殺者犯意，擴張為與被告教唆殺人之意思串連。（３）、惟參酌甲○○係第一次到被告經營之小吃店，之前雙方並無糾葛，縱使其同伴丙○○曾多次到被告酒店喝酒未付款，但被告既與甲○○無個人恩怨，殊無衍生殺人動機之理？顯然被害人係在找不到真正加害人之情形下，乃擴張被害事實及於被告甚明。５、証人丙○○、己○○在鈞院作証時，問：「當天甲○○被打的時候，你們人在那裡？」林答：「我們跑在前面，甲○○沒有跑掉。」問：「你在警訊中所言是否實在？」林答：「：警訊筆錄實在。」莊答：「實在。」問：「當時你是否有看到被告也一起追來？」林答：「有」（註：倘係第一次乙○○與彼等發生爭執，被告確有前往阻止無誤，倘係指壬○○潑鹽酸後發生之第二次持械傷人時，則與事實不符）。莊答：「我沒有看清楚。」從而，証人先前在警訊筆錄、檢察官偵訊、原審及發回前鈞院之供述均稱：聽見庚○○喊「給他死」，應係偏袒被害人甲○○之証辭，將甲○○ 被不知名者持械追殺之犯意擴張及於被告甚明。惟前後供述有矛盾，且不利被告之警訊筆錄，因與案發時現場狀況及事實不符，從而是項具有瑕疵之供述，自不宜據為被告係殺人共犯之依據。６、証人壬○○在作証時，問：「當天是何人潑鹽酸？」蕭答：「我。」問：「你潑向何人？」蕭答：「潑二個追我的人，但不是阿祥」（註：乙○○應係現場最先被潑者，其被潑後已由被告帶離現場，故追蕭某者，應係不知其名之他人）。問：「你們打架的時候，被告是否在場？」蕭答：「我沒注意，當時人太多了。」問：「被告是否跟丙○○吵架，所以被告說要叫人來打？」蕭答：「被告後來沒有叫人，因為我沒有看到她叫。」問：「何人來打架？」蕭答：「阿祥，有二次，第一次是跟阿祥打，第二次是阿祥叫別人來跟我打。」問：「第二次是否被告叫別人來打？」蕭答：「我不知道。」問：「你在警訊說被告跟阿祥說：人不對，不要打了？」蕭答：「對，她說，打錯人了。」問：「第二次你有沒有看到被告？」蕭答：「第二次人很多，我沒注意到，被殺係第二次。」問：「你有沒有聽到被告說給他死？」蕭答：「我在跑，我沒有聽到。」從証人壬○○之供述可悉：（１）、第一次發生打架，僅乙○○一人與其發生衝突，且屬徒手並無持械之情事，被告尚且出去阻止，縱使被告有說打錯人，其意應係指在店內鬧事者係丙○○，並非蕭某，叫阿祥不要打架之意思。何況，阿祥打人時赤手空拳，顯無殺人之犯意，斯際被告對打架尚且阻止，又怎有殺人之動機？（２）、壬○○承認有向追他之二人潑酸液，且甲○○被打係在第二次時（即潑酸液後），當時被告已不在場，何況，第一次乙○○與蕭某等徒手打架時，被告尚且有出面阻止，則焉有在第二次又教唆他人持械追殺甲○○ 之理？（３）、証人亦未肯定被告在第二次多人持械追打甲○○時有在場，更惶論被告有喊「給他死」等犯意之聯絡。綜上証人之証辭及被害人方面之供述，均不足以証明甲○○在第二次被人持械追打時，被告有在現場並高喊「給他死」。按共犯行為在主觀上須有犯意之聯絡，客觀上須有行為之分擔，方足以構成。原審謂被告與其他「阿祥」等五人同謀殺人未遂，但經調查傳訊「阿祥」即乙○○ 到庭作証，何某僅承認與壬○○等發生衝突，並無殺人之行為，且被害人甲○○ 及壬○○等四人均未指証乙○○係追殺甲○○者，從而又如何証明被告與乙○○ 等五人係殺人未遂之共犯？何況，縱使乙○○原有找丙○○理論之意，結果竟誤拍打壬○○，斯時被告尚追出阻止打架，指不是他（即渠非林某之意），殊無可能在倉促間竟與乙○○及其他持械追打甲○○者有殺人犯意之聯絡。故本案最高法院發回意旨謂：尤於「阿祥」誤毆壬○○時，尚出面阻止，高喊打錯人，足徵上訴人當時並無殺害甲○○三人之犯意，何以隨後在無其他原因介入下，驟然擴張其原先之犯意，竟對與其無怨尤之甲○○三人，亦基於殺人之犯意，著手予以圍毆，原因何在？實情究何？從上述調查証據，足堪認定，被告與乙○○間均無殺人之犯意。至於事後演變有人持械追打甲○○等，應與壬○○潑酸液引起公憤有關，但該第二次發生之傷人事件，顯與被告間無犯意之聯絡，該不知名之持械者，應係臨時起意始持械追打白某等，乃緣於偶發之原因所引起，但因被害人方面刻意保留此部分之事實，且加害人方面又難以查悉，致還原現場真相較困難，惟就上情綜合以觀，該第二次之殺人未遂事實，應與被告無涉，係數位不知名之持械者，為追打潑酸液之壬○○，因甲○○未適時逃跑，致遭圍毆，此應係臨時起意所為，較符事實及經驗法則。四、經查：（一）、本件被害人甲○○受有頭部外傷併頭骨骨折、額竇、左眼眶骨骨折、鼻骨粉碎性骨折、額頭撕裂傷、左撓骨及左第四掌骨骨折，有告訴人提出之診斷證明書二紙在卷足稽（見偵查卷第十五頁）。另財團法人長庚紀念醫院基隆分院八十七年八月十二日（87）長庚院基字第一二０七號函稱：「依病歷記載，病人於八十七年四月三日下午五點十一分掛號急診，於急診時生命跡象穩定，惟血壓為98／56，經點滴注射後回升至113／68。神智清楚，但精神較為躁動，額頭有一約十四公分的裂傷，深及頭骨，頭骨凹陷並且破裂，此一傷口雖無立即生命危險，但是若顱內繼續出血，或因開放傷口造成顱內感染，則仍有潛在生命危險。另有左側遠端橈骨骨折，左側第五掌骨骨折、右手第五指骨折等，則較無生命危險，有該函附於卷內可按（見原審卷第七十三頁）。是被害人身受重傷，行為人下手兇狠，已有斷絕被害人生機之決意固屬顯然。惟查：１、告訴人甲○○於本院調查時供稱：「（在打你的時候，被告是否有在場？）當時人很多，我聽到有人說「給他死」，也有人說老闆娘說「給他死」，到底何人喊的我不知道」等語（見本院九十年十月十二日調查筆錄）。又稱：「（當天你被打的時候被告有沒有在場？）當時人太多，我不知道。（當天你有沒有拿鹽酸潑人？）沒有。是壬○○潑的」等語（見本院九十年十月二十三日調查筆錄）。核與其於警訊時、偵查中、原審審理及本院前審調查審理，供述之情節相符。則其顯然不能明確指認被告為指使殺伊之人。２、（１）、又被害人甲○○供稱：「我們一離開該店，便有一群人分別持球棒、木劍、鐵棍等從附近巷子內衝出來要打壬○○，但遭老板娘（被告）高喊打錯人，隨即那群人改追打平順（丙○○），但遭其逃跑成功……」（見警卷第十頁筆錄）；（２）、被害人壬○○於本院調查時陳稱：「（當天是何人去潑鹽酸？）我。（鹽酸怎麼來？）我跟阿祥打架，後來警察來，我就一邊跑一邊潑，鹽酸是我到西藥房買的。當時我們打完要回去後，怕碰到他們所以去買的，我買了三瓶，有二瓶沒有打開，只開了一瓶。（你潑向何人？）潑二個追我的人，但不是阿祥。（你們打架的時候，被告是否在場？）我沒有注意，當時人太多了，有一、二十人我沒有看清楚。：：被告後來沒有叫人，因為我沒有看到她叫。（何人來打架？）阿祥。有二次，第一次是跟阿祥打，第二次是阿祥叫別人來跟我打。（第二次是否被告叫別人來打？）我不知道。（你在警訊說被告跟阿祥說人不對，不要打了？）對。她說打錯人了。（她是說打錯人，還是說不要打架？）她是說打錯人了。（謝福財有打你的朋友「白猴」？）對，我有看到。（當時鹽酸有沒有潑到乙○○？）沒有」等語（見本院九十年十一月六日調查筆錄）。其於警訊時供稱：「：：隨後我們付帳離開，但在平順與小萍（被告）爭執時，小萍不服氣的說要找人打平順，待我們走到孝一路時，忽有一年約五十歲左右之男子突然以拳頭向我後腦部位打下去，我轉身向後看見該不詳之男子，並見一二三小吃店之老板小萍，小萍指揮該陌生男子，指示他對象不對，該男子即又找上我朋友平順……」等語（見警卷第十七頁反面筆錄）；（３）、被害人己○○供稱：「我們離開該店，隨即在該店旁的巷口便一群人分別持球棒、鐵棍、木劍等，先是壬○○被打，但當時老板娘站在其店門口說不是他，並用手指平順，隨即一群人就追打平順……」等語（見本院九十年十月十二日調查筆錄及警卷第二十頁反面、第二十一頁筆錄）。（４）、被害人丙○○於本院調查時所述與警訊所陳亦無不同（見本院九十年十月十二日調查筆錄）。（５）、則依卷內資料，與被告發生口角爭執之人為丙○○，被告當場揚言欲找人修理報復之對象亦僅丙○○一人，被害人甲○○、壬○○、己○○三人既未與被告發生口角爭執，並非被告揚言找人修理報復之對象，其尤於「阿祥」等人誤毆壬○○時，尚且出面阻止，高喊打錯人，足徵被告當時並無殺害甲○○三人之犯意，嗣亦無其他原因介入，足資認定被告確有殺人之意思，被告殺人之犯行尚屬不能證明。３、另被告辯稱：伊與甲○○素不相識，案發當日，甲○○係由己○○、丙○○ 、壬○○陪同至伊店內消費，渠等共消費三千六百元，但僅由己○○給付六百元後即欲離去，伊希望能將小姐之服務費付清，酒菜錢同意積欠，但丙○ ○揚言「不要理她」，隨即離去，當時店內另桌客人「阿祥」等人聞言為抱不平，便自後追趕，欲詢問丙○○何以白吃白喝，伊為恐發生事端，隨後前往以便勸阻，不料阿祥等人一到場，即與己○○等人發生鬥毆，經民眾報警，警察趕至時，雙方即四處逃散。嗣伊與「阿祥」欲回小吃店時，突見壬○ ○持鹽酸追趕過來，甲○○且一見面即以腳踹「阿祥」，壬○○並持鹽酸向「阿祥」臉部潑灑，並潑及伊及附近路人，因「阿祥」臉部受鹽酸潑及，伊便扶「阿祥」回店，由店內阿姨丁○○提水幫伊及「阿祥」稀釋，嗣後經同事王玉傳述，始知甲○○等人因鹽酸潑及路人，遭路人圍毆等語（見原審卷第三十三頁反面、第三十四頁、第三十七頁反面筆錄）。而依卷內資料，壬 ○○於第一次與「阿祥」等人衝突後，確曾向附近西藥房購得鹽酸三瓶，並於第二次與「阿祥」等人相遇時，向「阿祥」等人潑灑，已為其所不否認（見前開本院九十年十一月六日調查筆錄及警卷第十七頁反面、第十八頁筆錄），並據證人辛○○結證屬實（見第一審卷第一一三頁反面及第一一四頁筆錄）。於本院調查時，經向基隆市警察局調得乙○○口卡影本（有基隆市警察局九十年八月十六日九十基警戶字第四六一三八號函暨所附口卡片在卷可參），傳喚乙○○到庭結果，其即前述「阿祥」之人，渠證稱：「（本案案發當時你是否在場？）有。（問當時他們是潑你鹽酸還是硫酸？）我不知道。（你有沒有受傷？）回去之後皮膚上紅紅的一塊一塊。（之後他們有沒有打架？）我不知道。（當初你出去找甲○○的動機？你跟他們發生什麼樣的衝突？）因為他們去喝酒之後沒有付酒錢，我就過去問他們這樣而已，結果他們三、四人過來我就走了，就這樣，沒有打架。（你問他們為何沒有付酒錢及潑鹽酸的時候，約有多久？）我去問他們為何沒有付酒錢離他們潑鹽酸的時間約五至七分鐘。（何人潑你？）應該是甲○○，時隔已久我不記得。（打架的事情你是否知道？）沒有打架」等語（見本院九十年十月十二日調查筆錄），語多保留，閃爍其詞，雖非可盡信，然證人乙○○在場，被害人中有人潑灑鹽酸等節，應屬事實。再者，證人戊○○於本院調查時證稱：「：：我們那裡經常有人在打架，都是有女服務生的地方。（本案當時甲○○ 被打的時候，被告有沒有在現場？）那時候有一個女的說不要打、不要打、會死。我出來的時候，已經打完了，人已經倒在地上了，怎麼打我不知道，現場我沒有看到被告。（幾個人打？）大家都喝醉酒，一群人在打架，約過十分鐘救護車就來了。（「阿祥」你是否認識？）不認識。（那天現場人多不多？）人蠻多。（那天你是否有看到被告？）沒有。她在對面做生意，中間隔了一條河。（那天打人的人是何人？）我不認識」等語（見本院九十年八月二十八日調查筆錄）。證人丁○○到庭證稱：「（當時你在被告的店裡工作，有一個「阿祥」的人被潑鹽酸，你是否有拿清水給他清洗？）當時「阿祥」那個人被潑鹽酸，我有拿水給他洗，被告當時也有被潑到，她自己也在洗，不可能再出去。：：（「阿祥」何處被潑到鹽酸？）眼睛，他有沒有去醫院我不知道。（「阿祥」被潑鹽酸以後，被告是否有再出去？）沒有」等語（見本院九十年九月十三日調查筆錄）。凡此，均無從認定被告有指使殺害被害人甲○○未遂之犯行。４、雖證人朱青海於原審證述：「我在打架現場賣香腸二年多：：攤位在純美小吃店前」、「頭一次是二方對打，有一個女的即被告庚○○帶頭，二方各帶了四、五個人，頭一次，二方均空手互相打，打完之後，庚○○那方言『好，待一下再來找你們！』，我距離他們約十步，他們在新昌牛仔店前打，：：第二次在孝一路約離我十步（右方）」、「（第二次）在新昌牛仔店前，庚○○仍在場，亦四、五個人，帶了鐵條及鐵棍，共二個人拿」、「四、五個人打他（甲○○），庚○○帶人在現場，因拿工具，沒人敢勸架，後來有人打電話叫救護車，由廖建邦送他去醫院」、「（庚○○帶來的人）大約三十歲，但確實帶了四、五個人」（見原審卷第一一一頁反面至第一一三頁筆錄）。雖證述被告於案發時人在現場，然是否為被告指使殺人並不明確，而被告並無殺人之理由已如述，證人之證詞或挾雜個人之主觀價值判斷，非遽可採為不利於被告之認定。五、綜上所述被告之犯罪尚屬不能證明，此外又查無任何其他積極確之事證足資證明被告犯罪，應為其無罪之判決，原審不察，遽為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，為被告為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。中華民國九十年十一月三十日臺灣高等法院刑事第二十一庭審判長法官葉騰瑞法官黃國忠法官江國華右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官吳碧玲中華民國九十年十二月三日

臺灣高等法院(一)字第六九一號

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