九十年度上更(二)字第四八О號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：90 年 08 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度上更(二)字第四八О號被　　　告　丁○○ 選任辯護人　孫域右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第六七五號，中華民國八十六年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第六七五號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。丁○○依據法令從事公務之人員利用職務上機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。事實一、丁○○原係台灣銀行華江分行（以下簡稱台銀華江分行或台銀）科長，負責該分行放款兼審核業務（自民國八十五年十月一日起改辦存款業務），為依據法令從事公務之人員。民國八十五年八月間，慶榮土木包工業負責人吳錫澤向該分行申請工商業小額貸款短期擔保放款新台幣（下同）七百七十萬元，丁○○竟意圖為自己不法之所有，明知吳錫澤申辦前開貸款，無需另行支付代償費用。乃竟於八十五年八月十五日，吳錫澤與其妻林秋鈴前往台銀華江分行辦理對保手續時，私下向吳錫澤佯稱其以之供擔保之台北縣淡水鎮○○路三八一號、台北縣三重市○ ○街三五七巷十一之一號房屋前已設定予臺灣土地銀行仁愛分行（以下簡稱土銀仁愛分行或土銀）之第一順位抵押權六百五十萬元，需先行清償並塗銷抵押權後始能核貸，而台銀華江分行並無辦理代償之業務，需另向其他辦理代償之代書借款償還土銀前貸款，俟土銀塗銷抵押權後，再向台銀華江分行辦理抵押貸款，其間需支付代償之代書二、三日之利息計三萬二千五百元云云；吳錫澤向其妻林秋鈴透露上情，林秋鈴乃轉向代書甲○查詢，甲○告以其對此事並不知情，台銀有辦理前順位抵押貸款之直接代償業務，但不需支付代償費用及利息，請其直接向丁○○接洽等語。林秋鈴遂於次（十六）日至台銀華江分行找丁○○商量是否能降價，經二人討價還價結果將前述代償之利息及費用減為二萬五千元。嗣後吳錫澤、林秋鈴分別向銀行界之多名友人詢問，均謂未曾聽過有所謂之代償費等語。迨丁○○電告吳鍚澤該貸款業經核准，請其同年月二十六日上午十一時許前往該分行辦理撥款手續。唯吳鍚澤已事先向法務部調查局台北市調查處檢舉，並由林秋鈴於同月二十六日十一時許再次以電話向丁○○確認該代償費等，丁○○於電話中猶向林女偽稱因為台銀總行規定不准作代償業務，是以必須另外找專門作代償業務之代書先行墊款將土銀之貸款還清，塗銷第一順位之抵押權，始能核撥本件之七百七十萬元，該代償費用即是支付此部分之墊款之利息云云，經林秋玲予以錄音存證；唯吳鍚澤已事先向台北市調處檢舉，林秋鈴乃於是日下午前往台銀辦理七百七十萬元撥款手續，並在該分行另提領二萬五千元，丁○○即隨林秋玲至其車內，向林秋玲取得二萬五千元。二、丁○○取得該款項後，獲悉調查局正在調查此案，為掩飾其前開犯行，於同月二十八日、二十九日左右，交付甲○一萬八千元囑甲○前往申領上開土地及建物之全部登記謄本；另於八十五年九月四日另交付台銀華江分行職員石玉燕七千元囑辦理上開建物火災保險，並於八十五年九月九日，通知吳錫澤前住該分行，交付火險保單及全部謄本之收據予吳錫澤，吳錫澤不明所以，乃詢以該筆貸款業經核准，為何還要另外加保火險、申請地籍謄本等語，丁○○偽稱係補辦手續並自行書立一內容不實之收據，謂其於八十五年八月二十六日十四時十分「收到慶榮土木包工業代償費用 (包括塗銷後全部謄本費及火險費）新台幣二萬五千元整」等語，並謂其已將餘額存入其帳戶內，要求吳錫澤於該收據上簽收其於九月九日十三時許「已收到 (謄本全部）費用收據與保險單收據各一件，餘額八九０元已收」等語。嗣經法務部調查局台北市調查處於同年九月二日、三日、十日分別約談台銀稽核乙○○、代書甲○、證人林秋鈴而查獲。三、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丁○○坦承收取吳錫澤、林秋鈴夫婦之二萬五千元，惟否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱略以：其雖收取二萬五千元代償費用，但吳錫澤申請之貸款案件，需辦理塗銷暨更改舊保單或加入新保單，一定要預估預收費用，是其所謂之代償費用包括火險費用、申請全部謄本費用、代書費等，而其確已將該筆款項用於上開三種費用，其並未向該二人騙取代償之手續費云云。二、查吳鍚澤於向臺灣銀行華江分行申請擔保貸款七百五十萬元前，曾以該擔保物即台北縣淡水鎮○○路三八一號、台北縣三重市○○街三五七巷十一之一號房屋及其基地向臺灣土地銀行擔保貸款六百五十萬元，並設定第一順位之抵押權登記在案，而吳鍚澤向臺灣銀行華江銀行貸款時，因前開擔保物已有抵押權設定，必須清償該欠款並塗銷抵押權後，該銀行始准核貸；而依一般程序，須先由借款人事先向代書或金主借款償還前欠，並塗抵押權後，後貸款銀行始准撥款，但因此方式不但費時，且應先由借款人先自行籌措舊欠之款項，額外負擔利息，亦不經濟，是以銀行為服務客戶，由借款銀行於撥款時，直接將款項轉帳給原貸款銀行作為借款人清償之用，此即所謂之代償業務，合先敘明。三、本件經查：㈠被告於吳鍚澤於辦理貸款時，即向吳某索取三萬二千五百元，供作其辦理代償之費用。嗣經吳鍚澤之妻林秋玲討價還價之結果，始降價為二萬五千元，迨撥款後，由林秋玲逕自提款二萬五千元交付被告等情，業據吳鍚澤、林秋玲夫婦於法務部調查局臺北市調查處（下稱台北市調處）及原審訊問時陳述綦詳，被告亦自承確曾向林秋玲取得二萬五千元等情屬實。㈡而臺灣銀行華江分行受理放款業務，本即有為借款人辦理代償之業務，業據證人丙○（即當時臺灣銀行華江分行經理）於本院訊問時證述綦祥（本院九十年七月十二日訊問筆錄），亦為被告所自承（本院九十年六月七日訊問筆錄），臺灣銀行於同年八月二十六日撥款後，即於同日匯款予臺灣土地銀行仁愛分行以清償舊欠，為被告所自承並有清償證明書可按（附外放台銀貸款卷宗影本）。足見臺灣銀行華江分行本有辦理代償業務，即無須先向金主借款以償還臺灣土地銀行之舊欠，亦即無須支付任何代償之費用（利息）至為明顯。㈢被告雖否認曾向吳鍚澤索取三萬二千五百元之代償費用，是吳鍚澤夫婦誤會云云；唯查被告委有向吳某夫婦索取該款項，不但已據吳鍚澤夫婦於台北市調處指訴綦詳，且林秋玲於八十五年八月二十六日曾以電話與被告談論有關代償費之問題，被告尚且向林秋玲稱「這個代償費（二萬五千元）是另外的，專門做代償業務那些所謂的資金提供者；那些專門替人家送件的，所謂的一般代書，只是一般代書的設定費、塗銷費代墊的規費，這是一般的。」、「你沒有問到專門做代償的，就是代書提供資金做代償，其所收取的貸款金額百分之一．五至二的代償費」、「土銀那個先還掉，規定本來就是要先還掉，你們先還掉後，我們再撥，既然要合法，也不是合法，因為法沒有規定，民法沒有規定，是總行的行政命令，規定我們不能做代償，你們向親朋好友湊湊，什麼時候還掉，我們什麼時候配合撥款，或者他另外找有做代償的代書‧‧‧」、「原先吳先生（吳鍚澤）說，他要找也可以找得到 (六百五十萬元)，大家親朋好友湊幾天，那邊還掉塗銷掉，這邊撥。後來我又給他提了建議，有專門做代償的代書出面，他願意付一點所謂的代償費，由吳先生選擇。那現在大家都是公務員，你又何必讓我為難，既然要合法，合規定，那就照總行的規定，也不要讓我違反總行的命令，反正你們也不急，我配合你們那邊什麼時候還掉，我們什麼時候撥，那你和吳先生講一下，我們照規定。」等語，在在顯示被告向吳某夫婦索取款項其所持之理由確係供代償費之用；所辯未向吳鍚澤索取代償費云云，不足採信。㈣被告雖辨稱伊係為求保障銀行之債權，是以必須於撥款時同時取得清償證明，故伊始搭乘林秋玲座車前往臺灣土地銀行索取清償證明，並非故意至車內向林秋玲詐取財物云云；唯查本件貸款，經被告於八十五年八月十二日初審後，於同年月十四日經臺灣銀行華江銀行放款審議小組審議核准貸款，該銀行並於同年月十六日函知借款人吳鍚澤前往辦理簽約，借款人並於翌（十七）日前往地政機關辦理抵押權設定登記，同年月二十六日撥款，被告並於同日匯款至臺灣土地銀行清償舊欠，吳鍚澤並同時向地政機關申請塗銷抵押權登記，有該銀行工商業小額貸款審核金及准駁情形表、放款審議小組會議記錄、八十五年八月十六日銀江營字第三八一八號函、不動產登記簿謄本及臺灣土地銀行債務清償說明書可按（見外放臺灣土地銀行華江分行貸款卷影本），可見本件貸款程序並無任何瑕疵，於核准貸款前，即己設定抵押權，於撥款時並同時申請塗銷抵押權，債權既有擔保，且貸款程序亦無任何瑕疵，何為竟於撥款當日以電話向林秋玲解釋代償費用之性質及必要性？諉無不法所有之意圖，誠難置信。㈤被告雖又辯稱伊向吳鍚澤收受之二萬五千元係要申請土地登記簿謄本及辦理火災保險之用，該項費用純屬必要之費用云云；唯查本件貸款，係由吳鍚澤委由領有專業執照之代書甲○辦理，其於貸款程序中，應檢具何種證件、繳納何種規費，代辦何項業務，此為代書之職責；而吳鍚澤前即向臺灣土地銀行貸款，有關貸款程序中應行繳納土地謄本及擔保物應行辦理火災保險，亦知之甚詳；被告為該項貸款之業務科長，負責審核本件貸款業務，即使於審核程序中發現其尚欠缺證件或尚應補辦何種手續，自可向借款人解說並責由承辦之代書補正，本無須視同代為處理申辦土地謄本及代辦火災保險之必要；然被告於審核本件貸款時，於事前並未告知借款人吳鍚澤或其委任代書甲○需要申請全部之土地登記簿謄本及應重行辦理火災保險（前開不動產前向臺灣土地銀行辦理貸款時業已投保火災保險），其向吳鍚澤夫婦索取上款時，亦未詳為告知，致使吳鍚澤夫婦始終均不知悉該款之用途；自難免啟人疑竇。況且被告先則私下要求吳鍚澤支付代償費三萬二千五百元，嗣經討價還價之結果，竟降為二萬五千元？而其收受上款之方式，竟不於其營業處所內簽收給據，而係由林秋玲提款後偕同被告前至林秋玲之座車內給付該款。此顯與常情不合。退而言之，前開申請土地謄本及火災保險確有必要，則被告於收取該款後，即應迅速代為處理，乃何為竟於台北市調處訪談甲○後之翌日始囑甲○申請土地登記簿謄本及辦理火災保險並退回餘款？所謂必要費用云云，誠難置信。㈥雖然臺灣銀行函覆原審稱：被告處理本件引發與借用人林秋鈴借貸認知上之差距，被告考量吳錫澤提供之標的物，所有權及抵押權是否中斷而發生無法連續之法律行為，因此，要求申貸人提供全部謄本，在作業上尚無疏失（附於原審卷）；及證人即台銀華江分行經理丙○、職員何明堯於原審八十六年五月八日調查中證稱：代償案件可以事後補齊文件等語。果爾！被告本應事前告知借款人或責由承辦代書辦理，始為正辦，唯被告不但始終未告知證人吳錫澤收取費用係用於火險及全部謄本，前已詳述，且證人即台灣銀行總行稽核室助理稽核林文祥於調查局訊問時，即已明確指出八十五年八月二十九日所申請之土地建物謄本目的在證明已將前第一順位土銀仁愛分行之抵押權塗銷，台銀已取得第一順抵押權，如果貸款已經核准，款項已經撥發，除非發現重大理由，該行並不會要求客戶補提資料，且既已撥款，表示審核已完成，再要求客戶補提資料就表示當初之審核未盡完善，本件沒有全部土地及建物謄本，就不應核准貸款，也不應撥款，上述貸款如果華江分行認為需要全部謄本土地建物謄本，就應於審核時提出，不應等到撥款後再要求客戶提出等語（見偵查卷第三十七頁正、背面），參以證人甲○於調查局八十五年十一月十四日調查時證稱：其承辦台灣銀行貸款案一年約有一、二百件，未曾遇過台銀核撥貸款案件中，在貸款核撥後又需再補送全部地籍謄本資料之情形，八十五年九月四日去申請所有地籍謄本是丁○○叫伊去申請的，因為林秋鈴在未撥款前告訴伊若要申請全部謄本需要一、二萬元，伊即當場告訴被告，並稱申請全部謄本費用需一、二萬元，以後不好向林秋鈴收取，但被告就拿出一萬八千現金，要伊申請全部謄本，未告知伊原因等語（見偵查卷第三十八頁背面、第三十九頁）等語以觀，被告顯係發覺台北市調處己著手調查本案後，始著由代書甲○申請土地登記簿謄本及投保火險，並非自始要為補正本件貸款之程序至為明顯。本件事證明確，被告犯行應堪認定。四、被告行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月三日修正公布，修正前第五條第一項第二款之法定本刑為七年以上有期徒刑、得併科新臺幣二百萬元以下罰金，該條修正後之法定刑為七年以上有期徒刑、得併科新臺幣六千萬元以下罰金，比較修正前後貪污治罪條例第五條第一項第二款之規定，以修正前之法律有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款規定。又被告向吳鍚澤夫婦詐取財物，吳鍚澤本無交付之意，參以吳錫澤於台北市調處供陳伊願將交付給被告之現款予以影印存證再行交付被告，可見林秋玲係向台北市調處檢舉被告犯行後，始交付上款予被告，其本即無交付現款給被告之真意，是被告所為尚止於未遂階段，核其所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪；應依未遂犯之規定，減輕其刑；又被告詐取之財物在新台幣五萬元以下，應依同條例第十一條第一項（修正後條次調整為第十二條第一項）之規定減輕其刑，並遞減之。五、原審予以論罪科刑，固非無見，但查被告所為，尚在未遂階段，乃原審竟論以既遂罪，即有可議，又被告所詐取之財物二萬五千元，除部分由代書申請土地登記簿謄本繳納規費及代為投保火災險繳納保險費外，餘款並己返還吳鍚澤，乃原審竟諭知所得財物應予追繳並發還被害人，同有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判；末查被告利用審核貸款之機會，乘機詐取經濟困難急需用錢之申貸人財物，行為可議，爰審酌其品行、犯罪之目的、手段、所生危害、所得財物及犯罪後猶製造證據掩飾犯行，飾詞卸責，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，並依法宣告褫奪公權二年，以示懲儆。又被告詐取之財物二萬五千元，除囑由代書申請土地登記簿謄本繳納規費及代為辦理火災保險繳付保險費外，餘款並已返還吳鍚澤，自無庸宣告沒收，至被告於本院前審固請求訊問證人吳錫澤及林秋玲；但查右揭事實，業據吳錫澤夫婦於台北市調處陳述綦詳，參以被告於八十五年八月二十六日與林秋玲之電話錄音以觀，被告猶稱代償費之用途及性質，對照當日撥款後，確又向林秋玲收取二萬五千元等情以觀，吳錫澤於台北市調處所言，應與事實相符，本件事證明確，核無再傳訊吳某夫婦之必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款、第十一條第一項、第十六條、第十七條、刑法第二條第一項後段、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國九十年八月十日臺灣高等法院刑事第十八庭審判長法官吳敦法官吳明峰法官林陳松右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官鎖瑞嶺中華民國九十年八月十四日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第五條：有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款，或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十年度上更(二)字第四八О號

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