九十年度上訴字第一О二五號｜刑事：水土保持法等｜裁判日期：90 年 09 月 21 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一О二五號上　訴　人　台灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　癸○○ 選任辯護人　林雯澤右上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣新竹地方法院八十七年度訴字第三六二號，中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第九五七九、一０二七五號，暨移送併辦案號：同署八十七年度偵字第六一二五號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。癸○○在私人山坡地內，未經同意擅自占用、從事開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。事實一、緣癸○○係漢光建設股份有限公司（以下簡稱漢光建設）之負責人，取得新竹市政府工務局於民國八十五年八月三十一日核發之在坐落新竹市○○○段第八一五地號（重測後為新竹市○○段第二五一等地號）興建房屋之建築執照，該建築基地與戊○、陳銀瓶、陳輝銘、陳安吉、陳清和、陳澄洲、陳澄波、陳增祥、陳孝聰、陳登榜、陳許牽陳燈輝、陳燈培、陳月蟬、陳獻欽等人共有之坐落新竹市○ ○○段第八一九－一地號（重測後為新竹市○○段一三八地號，地目林、使用分區為山坡地保育區）山坡地及己○○、莊吉時、莊桂英、莊金霖、庚○○、辛○ ○、陳坤燦、陳坤炳、莊義煌、陳賢霖等人共有之坐落新竹市○○○段第八二一地號（重測後為新竹市○○段一三九地號，地目林、使用分區為山坡地保育區）山坡地均毗鄰，癸○○明知該坐落新竹市○○○段第八一九之一、八二一地號之土地，均經前臺灣省政府報請行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，仍於八十六年八、九月間某日，因颱風過後該二筆土地土石鬆軟滑動，其為防止新竹市○○○段八一五地號建築基地上之擋土牆被沖毀，危及漢光公司所興建房屋，竟未經新竹市○○○段八一九之一、八二一地號二筆土地所有權人之同意，亦未向目的事業主管機關申請核准，擅自雇用不知情之雅砌營造公司（以下簡稱雅砌公司）在二筆土地接近擋土牆之邊坡位置，開挖如附圖所示Ａ三六０平方公尺，Ｂ四九六平方公尺山坡地並整地、鋪草皮，以及設置截流溝、水塔、水管之工作物，惟未致生水土流失。二、案經戊○、己○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告癸○○固坦承於前揭時地，僱請不知情之雅砌公司整地、鋪草皮，並設置截流溝、水塔、水管等工作物之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：與檔土牆毗鄰山坡地因土質鬆軟，於八十六年七、八月間自然滑動，為免影響工地，始不得已雇請雅砌公司清除，且伊當初認為雅砌公司所施工範圍是在新竹市○○○段八一五地號建築基地內，事後才知道越界云云。二、經查：㈠行政院業於六十八年十一月二十一日以臺六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告新竹市○○○段第八一九－一、八二一地號土地均屬法定山坡地範圍；又行政院於八十五年一月十三日以臺八十五農一三三五號函及臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告，前依山坡地保育利用條例第三條規定劃定公告之山坡地，經報奉行政院核定沿用水土保持法所稱之山坡地，有新竹市政府八十七年十二月十四日（八七）府建農字第九二四一四號函暨所附台灣省政府公告二紙在卷（見原審卷）可稽。㈡本案第八一九－一號土地係戊○、陳銀瓶、陳輝銘、陳安吉、陳清和、陳澄洲、陳澄波、陳增祥、陳孝聰、陳登榜、陳許牽陳燈輝、陳燈培、陳月蟬、陳獻欽等人所共有，第八二一地號土地係己○○、莊吉時、莊桂英、莊金霖、庚○○、辛 ○○、陳坤燦、陳坤炳、莊義煌、陳賢霖等人所共有，此有土地登記謄本二份在卷（見八十六年度偵字第九五七九號卷第十頁至第十五頁，八十六年度偵字第一０二七五號卷第四頁至第七頁）可查。至於被告癸○○於第八一九－一、八二一地號山坡地開挖整地之位置及範圍，業經告訴人戊○、己○○於檢察官偵查、原審調查中指訴綦詳，並經證人即雅砌公司現場負責人葉明峰於葉明峰於原審調查時結證稱：「有向公司報告，是否要清理，可能已越界，是在檔土牆外，所以我們不敢貿然開挖，打電話與劉總工程師聯絡，他用電話指示，盡量搶救」等語（見原審八十七年十月三十日訊問筆錄），證人陳金龍於偵查及原審調查中均證稱：「（擋土牆建築時有無指界？）是根據漢光公司之指定界樁去施工」、「．．．，我們施工時退縮至基地內施工，．．．」等語（見八十六年度偵字第九五七九號卷第八六頁反面、原審八十七年十月三十日訊問筆錄），即被告癸○○於檢察官偵查、原審調查時亦供稱：「．．．，因為山坡地和我們要蓋的房屋界線相連，才根據界址在界線內整出線來蓋擋土牆，．．．」、「八十五年十月底我們做好擋土牆，並無越界，後來八十六年八月颱風來，造成旁邊山坡地土石滑落，我們緊急請雅砌公司清理土石流，為了讓施工車輛上山，所以一面清土石流，一面挖一平台，鋪上草皮、架設臨時水塔供水，草長好後水塔已拆除」等語（見八十六年度偵字第九五七九號卷第六三頁反面、第六四頁正面，原審八十七年十月十三日訊問筆錄），復經檢察官至現場履勘，並囑託新竹市地政事務所實施測量，有履勘現場筆錄及新竹市警察局第三分局朝水派出所警員拍攝之現場照片十九幀在卷（見八十六年度偵字第九五七九號卷第五九頁、第六五頁至第七一頁）可按，復有新竹市地政事務所八十七年一月十九日新地二字第一一五六０號函檢附之土地複丈成果圖在卷（見前開卷第七四頁至第七五頁）可佐，該土地複丈成果圖並詳載新竹市○○○段八一九之一、八二一地號土地，各被挖取約四九六平方公尺、三六０平方公尺在卷可按，益足證被告雇工建築之擋土牆係沿八一五地號與八一九－一、八二一地號邊界建築，原審於八十九年三月一日委請新竹市地政事務所以重測前之平板儀測量方式，就新竹市○○○段八一五地號建築基地上檔土牆上端外緣為界，再行測量該檔土牆是否逾越土地界線結果，據該局於八十九年十月二十七日（八九）新地測字第六三一一號函暨所附土地複丈成果圖，詳載該圍牆上緣邊線均緊鄰在新竹市○○○段八一五地號與同段八一九－一、八二一地號土地界線內明確，是被告竟未經主管機關新竹市政府之同意核准或前開第八一九－一、八二一地號私有土地共有人同意使用，即予占用，在擋土牆外開挖整地、鋪設草皮、設置截流溝、水塔、水管等工作物，確有未經所有權人之同意而擅自在第八一九－一、八二一地號山坡地上占用及開挖整地之行為。㈢又被告開發山坡地、興建本案夏威夷社區須申請主管機關核准，並由主管機關會同各單位會勘後，再核發開發許可，開發許可後再提出雜項執照申請，並依山坡地開發辦法規定，應設置擋土牆、排水溝等水土保持事項，業據證人即新竹市政府工務局人員吳敬堂、張鵬光於偵訊中證述在卷（見前開卷第一三四頁反面、第一三五頁正面），足見被告主觀上明知系爭八一九－一、八二一地號為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地。㈣辯護人辯護意旨認：因颱風肆虐、豪雨沖刷，告訴人共有山坡地大量泥土自然崩塌，土石流入被告興建房屋基地內，為免建築基地內房屋損害及危險而緊急搶救，係屬緊急避難之不得已行為等語，惟按：緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要條件（最高法院二十四年上字第二六六九號判例參照）。查本案被告在告訴人戊○、己○○共有山坡地上雇工整地，進而鋪設草皮、設截流溝並設置水塔、水管之工作物，有如前述，該工程並非緊急搶救之時效內所能完成，縱認其所辯大雨沖刷造成土石流現象，被告應以阻止土石流入建築基地為其緊急避難之不得已行為，詎其進而積極鋪設草皮、設截流溝並設置水塔、水管工作物之後續行為，顯與搶救房屋、避免土石流等緊急避難無關，顯已逾越刑法上緊急避難行為所能免責範圍，是其主張免責云云，洵屬無據。㈤被告於八十六年八、九月間，所為前開整地、鋪設草皮、設置截流溝、水塔、水管行為，迄至原審法院於八十九年三月一日前往至現場勘驗，並無土石崩落等現象，又被告所為鋪設草皮、設置水塔、水管行為，亦可涵養水源，是以被告前開所為，並未致生水土流失之危害，此亦經新竹市政府工務局、建設局人員會同漢光建設前往新竹市○○○段第八一九－一、八二一地號二筆土地會勘，認定與公共危險、水土流失無關，且截流溝、水塔、水管等工作物現已不存在等情，有新竹市政府九十年五月十四日（九十）府建生字第三五０三五號函暨所附九十年五月十一日會勘紀錄在本院卷可稽。足見被告利用雅砌公司在現場從事開挖整地，並擅自占用鄰地，並未生水土流失之結果甚明。㈥綜上各點，本件事證至為明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、被告在私人山坡地內，未經同意擅自從事整地、鋪草皮、設截流溝並設置水塔、水管等工作物之使用，其既於他人山坡地實施占用及開挖整地，雖未致生水土流失之實害結果，然既著手於構成要件行為，自應該當於水土保持法第三十二條第四項、第一項之未遂犯，被告所為，違反水土保持法第八條第五款之規定，核係犯同法第三十二條第四項、第一項前段於私人山坡地內未經同意擅自占用、開挖整地致生水土流失未遂罪。又被告所為上開犯行，同時另觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之於他人山坡地內擅自設置工作物罪，山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯罪構成要件二者，與水土保持法第三十二條第一項前段之構成要件相同，後者另規定在他人山坡地內擅自占用、開挖整地致生水土流失之特別要件，屬特別規定，前者與後者間屬於法規競合關係。又水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，依「特別法優於普通法」之原則，應優先適用水土保持法之規定處斷，無須論以上開上開山坡地保育利用條例之罪。公訴人認係犯山坡地保育利用條例之第三十四條第一項之罪，容有誤會，併予更正。再公訴人認被告另涉有刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌，因山坡地保育利用條例及水土保持法之論罪法條均含有竊佔性質，爰不另論罪，附此敘明。被告著手在私人山坡地內，未經同意擅自從事整地、鋪草皮、設截流溝並設置水塔、水管等工作物之使用行為，惟未致生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告利用不知情之雅砌公司員工為上開犯行，為間接正犯。四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就被告在新竹市○○○段八一九之一地號（重測後為新竹市○○段一三八地號）、新竹市○○ ○段八二一地號（重測後為新竹市○○段一三九地號）二筆土地上所設之水塔、水管及草皮等工作物，依水土保持法第三十二條第五項之規定，宣告沒收，惟並未指出其確切位置，已有未洽，且該等工作物現均已不存在，有前開新竹市政府會勘紀錄在卷可稽，亦無從宣告沒收。㈡又被告行為後刑法第四十一條已於八十九年一月十日經公布修正為第四十一條第一項，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者不在此限」。新舊法比較結果，修正後之現行刑法第四十一條第一項，對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後刑法第四十一條第一項之規定，同時諭知易科罰金之折算標準，原判決未及審酌，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖不可採，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害，於原審已與告訴人戊○、己○○等達成民事和解，有刑事撤回狀在卷足憑，暨被告犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併同時諭知易科罰金之折算標準示懲。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，經此教訓後，當已知所警惕，應無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑二年。被告在新竹市○○○ 段八一九之一地號（重測後為新竹市○○段一三八地號）、新竹市○○○段八二一地號（重測後為新竹市○○段一三九地號）二筆土地上所設置之水塔、水管、截流溝及草皮等工作物，現均已不存在，本院毋庸再予宣告沒收。至雅砌公司所持用之俗稱「山貓」、挖土機等機具，亦非屬被告所有，自不併予宣告沒收，附此敘明。五、移送併辦意旨另略以：告訴人乙○○所共有之新竹市○○○段八二○地號（重測後為新竹市○○段二五三地號）為山坡地保育區之農牧用地，位處漢光公司所開發之同段八一五地號土地內，被告未經該八二○地號地主同意，擅自將該土地夷為平地，涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第三十四條之罪。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為被告有利之認定，更不必有何有力之證據，亦經最高法院著有判例（參見三十年上字第八一六號）。又犯罪之成立，除應具備各罪之特別構成要件外，尤須具有故意或過失之一般要件，方能成立，有最高法院二十七年非字第十五號判例意旨可參。㈡訊據上訴人即被告癸○○堅詞否認竊佔告訴人乙○○所共有之新竹市○○○段八二○地號土地及違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行等語，辯稱：漢工光司買受同段八一五地號建築基地時，該八二○地號土地已是平地，漢光公司特以水泥磚圍住該土地，並未竊佔等語。本件乙○○所共有之八二０地號，於被告開發興建夏威夷社區時即為「平地」等情，業據證人即四海工程顧問有限公司負責人丁○○於本院調查時到庭證稱：「我不記得那邊有高高的土丘，也沒有印象去挖，依照我今日提出新竹市政府的函，上面有寫八二０的地不能開挖，我們也有依照設計圖去（做），並沒有去開挖」等語（見本院九十年五月八日訊問筆錄第四頁），證人即建築師甲○○於本院調查時證稱：伊有至現場，現場如八十四年測繪圖等語（見本院九十年五月二十八日訊問筆錄第三頁），證人即大眾測繪公司測量員壬○○於本院調查時亦證稱：「（系爭坐落新竹市○○○段八一五地號土地測量時，同段八二○號地形為何？）沒有什麼特別，是平的，沒有突出，如八十四年的測繪圖。」、「我是大眾測繪公司的測量員。八十四年三月漢光建設公司請我去測量，因為要開發，要把現況測出來，以便交予建築師繪圖，我測出來的就是如同八十四年的測繪圖，因為面積很大，所以先要用導線測量，再用導線測量來做細部測量，位置、高差絕對不會誤差過三十公分。」、「（蓄水池與廠房之間是否為平地？）是平地。」等語（見本院九十年五月二十八日訊問筆錄第三頁、第四頁），並有漢光公司申請開發夏威夷社區水土保持計畫書所附之原地形圖、集水區位置圖、告訴人戊○、己○○於八十七年十一月五日委託中華營建基金會之鑑定報告書內之林務局農林航空測量所八十二年八月三日航空攝影圖、八十三年七月修測圖等在卷可按，均足證明系爭八二０地號土地係一「平地」。此外並無證據證明被告曾在系爭八二０地號土地上擅自墾殖、占用或其他開挖行為。況依併案意旨所述事實，被告係向詠成紙業股份有限公司丙○○購買系爭八一五地號土地用以開發夏威夷社區，乃將比鄰之八二０地號夷為平地云云，而本案被告係因八十六年八、九月間颱風過後，方起意設置草皮、水塔等工作物，二者間實無方法結果等關係或概括犯意可言。又被告就系爭八一五地號等土地開發興建時，曾委請大眾測繪有限公司依據新竹市地政事務所八十四年四月二十七日土地複丈成果圖鑑界，繼於系爭土地興建中，再委請新竹地政事務所複丈，此有該所八十六年十月二日複丈成果圖可稽，參以八十七年間前台灣省測量大隊就系爭土地實施地籍圖重測，原審法院於八十九年間亦囑託新竹市地政事務所測量，告訴人於九十年五月二十八日庭訊時提出之測量圖以及本院於九十年五月三十日委託內政部土地測量局測量，依上開六次地政機關及專業測量公司就系爭土地所為之測量結果，每次界址均有誤差，尚難執內政部土地測量局九十年八月七日九十地測二字第一０四五八號函暨所附鑑定書認定漢光公司之道路、水溝逾越使用新竹市○○段二五三地號（重測前鹽水段八二０地號）土地範圍面積為九點七五平方公尺，即遽認被告有不法所有意圖及竊佔之故意。此外，復查無其他積極證據足認被告確明知系爭八一五地號與八二０地號確定之界址，而仍故意逾越界址佔用八二０地號土地之事實。綜右事證，公訴人所援證據尚不足為認定被告有竊佔該段八二○地號土地，或其他違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行，就此移送併案審理部分，應認公訴人併辦意旨所指該部分罪嫌行為，均屬不能證明，檢察官上訴意旨仍執前詞，尚無理由。是該部分與本案上開論科之違反水土保持法犯行間，並無裁判上一罪關係，應非起訴效力所及，本院不得併予審酌，應退請檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十六條前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國九十年九月二十一日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳春秋法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官秦仲芳中華民國九十年九月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。

臺灣高等法院九十年度上訴字第一О二五號

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