九十年度上訴字第一四四號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：90 年 11 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一四四號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 乙○○ 右二人共同選任辯護人　薛松雨游成淵被　　　告　丙○○ 丁○○ 右上訴人因被告等貪污等案件，不服台灣板橋地方法院八十七年度訴字第六一六號，中華民國八十九年十月三十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七六四、一七五三二號），提起上訴，及移送併辦：八十九年度偵字第二二三五八號，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告戊○○係臺北縣鶯歌鎮公所秘書，被告乙○○為該所建設課技士，分別負責複核、審核鎮內土木工程及建築業務，均係依據法令從事公務之人員。被告丙○○為紅人建設有限公司（簡稱紅人公司）之負責人，被告丁○○ 為該公司之總經理，民國八十四年元月間，丙○○、丁○○以新臺幣（下同）七千萬元購得臺北縣鶯歌鎮○○○路四五五號之舊廠房三棟及其坐落之鶯歌鎮○○ 段牛灶坑小段八十二之四、八十二之十二地號土地，因該土地之使用區分為山坡地保育區之丁種建地，其開發依山坡地開發建築管理辦法第十八條規定應向臺北縣政府農業局申請雜項執照併同向工務局申請建造執照。另依非都市土地使用管制規則第六條第二項附表一第四項規定：丁種建築用地容許使用項目為工業設施及工業社區，彼等為規避上開規定，八十四年元月四日以上開三棟建築物已破損不堪，為配合所面臨之鶯歌鎮○○○路拓寬工程為由，向鶯歌鎮公所申請核發就地整建執照。乙○○明知丙○○、丁○○二人上開申請就地整建案件，其申請建築之基地所面臨之一一四線道路尚未進行拓寬且屬重新建築，與臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法（簡稱就地整建辦法）規定：就地整建係因政府興辦公共工程拆除合法建物之賸餘部分整建自住，且就地整建後之總樓地板面積不得超過原有建築總樓地板面積，主管建築機關應於建築物拆除整建及修復期間派員就地指導，經查驗合格後發給完工證明，顯有不符，竟基於圖利之犯意，核發紅人公司八四鶯建字第０四二號就地整建建造執照，核准紅人建設有限公司於上開三棟建築物全部建築為四棟四層樓計四十四戶透天厝、建築基地由上開二地號延伸至鶯歌鎮○○段牛灶坑小段八二之五十、八二之四五地號土地，總樓地板面積由原一０七四平方公尺增加至九一二七平方公尺，以圖利紅人公司，由明知違法亦基於圖利意思之戊○○核章「擬如擬」後，陳由不知情之鎮長甲○○審核，甲○○認乙○○為主管課長，且戊○○亦未表示反對之意，於八十四年元月十七日於申請書上核批「如課長擬依規辦理准證」字樣准予核發整建建照予丙○○、丁○○二人。嗣因民眾檢舉，戊○○、乙○○、丙○○、丁○○乃至鶯歌鎮公所鎮長室協商，由丙○○、丁○○二人申請辦理變更設計為將建造執照工作物用途欄內「住宅」字樣，塗改為「廠房、辦公室」，興建層棟座數減為二棟，二十九戶總樓地板面積減為五八０七平方公尺，俾以形式上符合非都市土地使用管制規則容許使用項目之規定。八十五年十月四日戊○○、乙○○明知渠等已於八十四年五月十日以八十四年五月十一日北縣鶯建字第五七四二之一號函知丙○○等人於說明欄第三項明載「有關水土保持部分，請逕向臺北縣政府申請雜項執照後再和建照一併辦理」，復知紅人公司丙○○、丁○○二人於申請上開房屋完工證明，其水土保持部分並無雜項執照併同建造執照送審，戊○○乃指示乙○○稱：丙 ○○等人興建本案建築物，銷售狀況不好，業已損失很大，毋再增加渠等損失，並要求乙○○同意核發完工證明予丙○○等人。劉、許二人明知此舉於法顯有違背，竟基於圖利丙○○、丁○○二人之意思，予以核准，違法發給完工證明，使丙○○、丁○○得以獲得九千萬元之不法利益。丙○○、丁○○為答謝乙○○之幫助，乃於事後在桃園縣桃鶯路高爾夫練習場，致贈乙○○價值約六萬元之美津濃高爾夫球具一組及價值約一萬元之洋酒一瓶。嗣經查獲，扣得美津濃高爾夫球具一組，因認被告戊○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利他人罪嫌；被告乙○○涉有同條例第四條第一項第五款之對於違背職務收受賄賂罪嫌；被告丙○○、丁○○均涉有同條例第十一條第一項之行賄罪嫌云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例分別著有明文。三、公訴人認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利他人罪嫌，認被告乙○○涉犯同條例第四條第一項第五款之對於違背職務收受賄賂罪嫌，認被告丙○○、丁○○均涉有同條例第十一條第一項之行賄罪嫌，無非係以：（一）、被告丙○○、丁○○二人申請之鶯歌鎮○○段牛灶坑小段八二之四、八二之十二、八二之五十、八二之四五建築基地所面臨之鶯歌鎮○○○路尚未拓寬，不符合就地整建辦法規定一節，業經法務部調查局臺北縣調查站會同臺北縣政風室及工務局於八十六年五月五日至現場履勘，製有會勘筆錄一紙在卷可稽，核與證人即臺灣省公路局第一區工程處幫工程司李中立於臺北縣調查站調查時証稱：一一四線三十九Ｋ加六四０段因仍在設計規劃階段，且中心樁尚未正式點交予樹林地政事務所以便辦理用地分割手續，故上開路段尚未施作亦無徵收，故無拆除地上物，鶯歌鎮○○○路四五五、四五七、四五九、四六一號等建物，均在上開拓寬工程內等語，證人即臺北縣政府工務局使用管理課技士梁森政、建築管理課技士陳志隆証稱：依就地整建辦法第一條規定，全部拆除是屬於新建，鄉鎮市公所無權核發建照等語相符，足見被告戊○○、乙○○二人顯係規避法令，逕以所謂依循慣例之遁詞，核准被告丙○○、丁○○二人依就地整建辦法發給就地整建之建造執照，其行為顯屬違法；（二）、紅人建設有限公司申請之牛灶坑小段八二之四、八二之十二、八二之五十、八二之四十五號土地，使用區分係屬山坡地保育區丁種建築用地一節，有土地登記簿影本四紙在卷可稽。又上開建築用地原核准建造執照工作物用途為住宅、核准總樓地板面積為九一二七平方公尺，嗣經被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○於鎮長室協調，將工作物用途改為廠房、辦公室、總地板面積減為五八０七平方公尺一節，有作廢之鶯建字第０四二號建造執照、更改後之鶯建字第０四二號建造執照、八十四年四月十八日乙 ○○簽呈一紙在卷可憑，核與被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○供述情節相符。足見被告戊○○、乙○○明知原核准之建造執照，並不符合非都市土地使用管制規則之規定，仍執意核准丙○○、丁○○二人修改建造執照內容，應認被告戊○○、乙○○二人有共同圖利丙○○、丁○○之意思；（三）、依山坡地開發建築管理辦法第十八條規定：山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申請雜項執照。訊之證人陳志隆、粱森政亦證稱：山坡地保育區丁種建地興建房屋，依山坡地開發建築管理辦法第十八條規定，須向臺北縣政府農業局申請雜項執照，鄉鎮市公所僅能核發興建圍牆之雜項執照等語。足見紅人建設公司前開建築基地應向農業局申請雜項執照。又函告丙○○、丁○○二人之八十四年五月十一日北縣鶯建字第五七四二之一號函，說明欄第三項明載「有關水土保持部分，請逕向臺北縣政府申請雜項執照後再和建照一併辦理」，係被告乙○○簽擬，陳由被告戊○ ○複核，經由不知情之鎮長甲○○判發，足見被告戊○○、乙○○原即知悉丙○ ○、丁○○二人申請就地整建之建築基地應申請雜項執照；（四）、被告乙○○ 於臺北縣調查站調查時供陳：丙○○向本公所申請完工證明時，我發現他們未向臺北縣政府申請雜項執照，經向秘書戊○○請示，他表示丙○○等人興建本案建築物，銷售狀況不好，業已損失很大，我們不要再增加他們的損失，要我同意核發完工證明給丙○○等人等語，參諸被告乙○○果於八十五年十月四日簽請准予核發丙○○、丁○○二人申請就地整建完工證明，經被告戊○○核章，陳由鎮長核定。足見被告戊○○、乙○○係明知違法而圖利丙○○、丁○○；（五）、被告乙○○承辦上開丙○○、丁○○二人申請就地整地案件，顯然違反就地整建辦法、山坡地開發建築管理辦法第十八條及非都市土地使用管制規則之規定，自屬違背職務之行為。再查，被告丁○○係紅人公司總經理，被告丙○○為董事長，二人為兄弟，且上開建築基地亦以丙○○、丁○○二人共同申請，且於建造執照發生疑義時，丁○○與丙○○皆共同至鶯歌鎮公所鎮長室與被告戊○○、乙○○ 一同商議，事後，由被告丙○○對被告乙○○上開違背職務行為予以行求高爾夫球具及洋酒以資答謝。自應認被告丁○○、丙○○間有行賄之犯意聯絡及行為分擔；（六）、綜上查證，被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○上開所辯顯不足採。此外，復有扣案之美津濃高爾夫球具一組可憑。是被告戊○○對於主管事務圖利部分，被告乙○○對於違背職務之行為收受賄賂部分，被告丙○○、丁○○ 對於違背職務行為行賄部分，犯行均堪認定為其論據。四、訊據被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○均堅決否認有前揭公訴人所指之犯行，被告戊○○辯稱：伊是八十三年三月間起擔任臺北縣鶯歌鎮公所秘書，僅在形式上蓋章，再交由承辦課審核，伊本身並無審核之權利，且伊之前與乙○○並不認識，亦未指示乙○○核發完工證明予丙○○等人，乙○○亦已就此節為否認之表示，伊在擔任秘書之期間亦不認識丙○○及丁○○，並無圖利之意思等語。被告乙○○辯稱：伊僅是建築技士，一切依照往例方式辦理，伊不知丁種建地要向縣政府申請，紅人公司的土地是就地整建，沒有達到標準，不需申請雜項執照，本案在縣政府授權鎮公所辦理之地籍圖上面已經劃設為就地整建，且就地整建係就本已存在之建物拆除整建，並未影響水土保持，故不需再做水土保持，而戊○ ○並未要求伊核發完工證明予丙○○等人，又伊於調查局坦承收受高爾夫球具一組及洋酒一瓶之事，係因受調查員之誘導，事實上，高爾夫球具係伊自己買的，洋酒一瓶伊亦已加以退還，伊並無貪污及圖利等語。被告丙○○辯稱：伊因建築師向伊表示丁種建地只要直接向鶯歌鎮公所申請就地重整即可，故未依山坡地開發建築管理辦法第十八條規定向臺北縣政府農業局申請雜項執照併同向工務局申請建造執照，而就地整建因之前即已做過水土保持，故無須再做一次，當初鎮公所核發給伊之建照有四棟四十四戶，不知何原因減為二棟二十九戶，故伊才於接獲鎮公所之通知後至鎮公所協調，因而認識許明福，而高爾夫球具是乙○○自己買的，並非伊所致贈，洋酒則是伊於八十四年中秋節送予伊客戶所剩餘，才送給乙○○，但因乙○○不會喝酒，乙○○的太太隔天已將洋酒返還，伊並未行賄等語。被告丁○○辯稱：伊只負責工地之事務，紅人公司之就地整建申請案，均係由丙○○處理，伊僅在八十四年四月間與丙○○至鎮公所協調而已，伊並未行賄等語。五、經查：（一）、被告戊○○係臺北縣鶯歌鎮公所秘書，被告乙○○為該所建設課技士，分別負責複核、審核鎮內土木工程及建築業務，均係依據法令從事公務之人員。另被告丙○○為紅人公司之負責人，被告丁○○為該公司之總經理。八十四年一月四日，被告丙○○以紅人公司所有坐落臺北縣鶯歌鎮○○段牛灶坑小段八十二之四、八十二之十二、八十二之四五、八十二之五十地號土地上門牌為臺北縣鶯歌鎮○○○路二四０號之房屋已破損不堪，為免整修後配合臺北縣鶯歌鎮公所拓寬中正一路工程再行拆除，造成浪費公帑，由紅人公司就地整建後，如有佔用道路用地，則無條件拆除，不得要求補償等為聲明，代表紅人公司，並以被告丙○○、丁○○為起造人，向臺北縣鶯歌鎮公所申請就地整建建造執照，由被告乙○○在上開申請書上，簽辦擬依臺北縣政府八十三年六月八日八三北府地一字第一六三六五八號函及八十三年六月二十五日鎮長甲○○之批示辦理（即依前任鎮長詹清火准予核發四樓建照及無建蔽率限制），擬准證，經被告戊○○於八十四年元月五日於申請書上核批「擬如擬」後，呈由鎮長甲○○批示「准證」後，臺北縣鶯歌鎮公所即於八十四年元月六日核發鶯建字第０四二號就地整建建造執照給被告丙○○、丁○○。嗣因有民眾向被告戊○○反應認臺北縣鶯歌鎮公所核准上開就地整建之土地蓋至四樓住宅計四十四戶太多，而由被告戊○○調閱上開就地整建案之卷宗查明，發現上開基地之用途是丁種用地，不能建造集合式住宅，即向被告乙○○反應，而由被告乙○○於八十四年一月十八日簽請被告戊○ ○代為決行准予通知業者將就地整建建造執照之第三、四棟予以作廢（即將原核准之四棟改成二棟），被告丙○○、丁○○接獲通知後，即至臺北縣鶯歌鎮公所強烈表達不滿，並表示業已開始整地，如何更正，經被告戊○○、乙○○均堅持應依就地整建辦法及非都市土地使用管制規則之規定更正，復經被告乙○○各於八十四年四月十一日、同年四月十八日及同年五月十一日簽准通知被告丙○○、丁○○辦理更正，否則將自動撤銷就地整建建造執照，且不同意開工，被告丙○ ○、丁○○始同意申請辦理變更，將就地整建建造執照之工作物用途由「住宅」改為「廠房、展售店、辦公室、員工宿舍」，層棟座數改為四層二棟二十九戶，總樓地板面積改為五八０七．七三平方公尺。八十四年五月十一日被告乙○○簽准通知被告丙○○、丁○○辦理更正函內雖同時載明「有關水土保持部分，請逕向臺北縣政府申請雜項執照後再和建照一併辦理」，但被告乙○○事後始得知上開就地整建案依法毋庸向臺北縣政府申請雜項執照後再和建照一併辦理，故於該案完工後申請核發完工證明（即使用執照）時，即依法簽准核發完工證明之事實，業據被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○迭於法務部調查局臺北縣調查站調查時、偵查中、原審及本院審理時供述在卷，復據證人甲○○、李舜相分別於法務部調查局臺北縣調查站調查時、偵查中及本院審理時證述明確，復經原審依職權調閱黃秦淑賢、隆昌窯業股份有限公司、王義雄等、游金龍等、謝麗卿等就地整建案之卷宗查明屬實，並有紅人公司八十四年一月四日之申請書、臺北縣政府八十三年六月八日八三北府地一字第一六三六五八號函及八十三年六月二十五日鎮長甲○○所批示之簽、被告丙○○、丁○○之建造執照申請書、被告乙○○八十四年一月十八日之簽、被告乙○○八十四年四月十一日、同年四月十八日及同年五月十一日之簽、臺北縣鶯歌鎮公所鶯建字第０四二號就地整建建造執照（含作廢及補發各一份）、被告丙○○、丁○○之使用執照申請書、切結書、被告乙 ○○八十五年十月四日之簽、八五使字第０一八號鶯歌鎮拆除合法房屋剩餘部份就地整建房屋完工證明、臺北縣鶯歌鎮公所八十八年九月二十八日八八北縣鶯建字第一四七三０號函各一份、土地登記簿謄本及土地使用權同意書各四份、建築改良物所有權狀三份附卷可稽；（二）、紅人公司之上開就地整建案，其四筆基地雖係屬「山坡地保育區丁種建築用地」，依法應向臺北縣政府工務局申辦雜項執照及建造執照，或雜項執照併同建造執照申請之，惟依「山坡地開發建築面積十公頃以下本縣（臺北縣）採行作業辦法」第三點，免申辦開發許可及有關建築物重建完成核發之房屋完工證明書，臺北縣政府業於八十三年二月二日以八二北府工使字第四七一九六六號函授權由該縣所轄之各鄉鎮市公所核發等情，業經原審依職權向臺北縣政府函查屬實，有該府八十八年十一月六日八八北府工建字第三五六三七九號函及其所附之山坡地開發建築管理辦法（七十九年二月十四日修正發布）、山坡地開發建築面積十公頃以下本縣（臺北縣）採行作業辦法、臺北縣政府八十三年二月二日八二北府工使字第四七一九六六號函各一份附卷可稽。又上開就地整建案，係申請全部拆除舊有房屋三棟（基地坐落臺北縣鶯歌鎮○○ 段牛灶坑小段八十二之四、八十二之十二地號），重建（新建）為四棟四層樓計四十四戶之住宅，建築基地由上開二地號延伸至同小段八二之四十五、八二之五十地號之土地，總樓地板面積由原一０七四．三０平方公尺增加至九一二七．七八平方公尺，且其申請建築之基地所面臨之一一四線（即鶯歌鎮○○○路○道路尚未進行拓寬，與非都市土地使用管制規則第六條第二項附表一第四項規定「丁種建築用地容許使用項目為工業設施及工業社區」及臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規定「就地整建係因政府興辦公共工程拆除合法建物之賸餘部分整建自住，且就地整建後之總樓地板面積不得超過原有建築總樓地板面積」雖有不符，業經法務部調查局臺北縣調查站會同臺北縣政風室及工務局於八十六年五月五日至現場履勘，製有會勘筆錄一紙在卷可稽（參八十六年度偵字第一二七六四號偵查卷宗第一０二頁），復據證人即臺灣省公路局第一區工程處幫工程司李中立及證人陳三保於臺北縣調查站調查時、證人即臺北縣政府工務局使用管理課技士梁森政、建築管理課技士陳志隆於偵查中證述明確，並有建造執照申請書附卷可稽。惟就臺北縣鶯歌鎮公所歷來核准就地整建建造執照之從寬便民之行政慣例諸如：①八十二年八月二十六日鶯建字第一二五六三號黃秦淑賢申請就地整建建造執照案，技士潘永祥於八十年八月八日之簽，其主旨欄載明「有關本鎮無經費開闢且尚無計劃開闢之計劃道路，人民申請就地整建是否比照鎮座八十年四月十九日簽示辦理呈核」等語，其說明欄載明「致使人民自動拆除而無法申請就地整建，因依就（地）整（建）辦法規定不合，而現今此種案例相當多，基於照顧百姓福祉，是否准照鎮座八十年四月十九日簽示辦理」等語，經前任鎮長詹清火批示「照八十年四月十九日批辦（即八十二年九月二十七日鶯建管字第一三０七四號隆昌窯業股份有限公司申請就地整建建造執照案，建造類別為新建，層棟座數為四層一棟四戶，由技士潘永祥於八十年四月十九日之簽，其主旨欄載明：有關就地整建房屋申請建築執照案，前經職簽示鈞長應如何辦理，經奉鎮座批示，依規定辦，據職了解，如依規定辦理，那現有四件待申請案，沒有一件符合就地整建辦法規定，且本鎮這幾年受理申請之案件，都特准四樓而未按該辦法執行，且原承辦員許（即被告乙○○）技士於七十九年六月二十一日也簽示上級，並經鎮座准予四樓核照，故本案應照規定辦理，或是比照許技士原簽辦理，呈請裁示。經鎮長詹清火批示「照七十九年六月二十一日批辦〈即被告乙○○於七十九年六月二十一日之簽，其主旨欄載明：有關就地整建房屋申請建築執照案，依就地整建辦法規定，建物簷高不得超過十公尺‧‧‧等（即有關整建房屋之高度、總樓地板面積之限制），目前所有申請就地整建案例，百分之九十以上均予（與）建築法不符，而鄰近鄉鎮市如樹林、三峽、土城、板橋等地，均由首長核准至四樓，本所可否比照鄰近鄉鎮市公所辦法辦理核照，請裁示。經鎮長詹清火批示可〉，故准予於計劃道路開闢前就地整建，新建住宅至三層樓。②八十一年五月二十八日鶯建字第七四二五號王義雄等申請就地整建建造執照案，其整建後之房屋總樓地板面積較整建前之房屋總樓地板面積增加六九二．九四平方公尺，使用分區為工業區，申請建築物用途為店舖、住宅，經技士潘永祥簽擬後，由鎮長詹清火批示依其八十年四月十九日之批示辦理而核准在案。另八十一年十月九日建字第一四八四０號劉金泉申請就地整建建造執照案，其使用分區為工業區，申請建築物用途為住宅；八十二年五月八日鶯建字第四九七０號陳洪素霞申請就地整建建造執照案，其使用分區為工業區，申請建築物用途為店舖、住宅，建造類別為新建，層棟座數為四層一座四戶；八十一年六月十七日鶯建管字第八二六八號游金龍等申請就地整建建造執照案，其層棟座數為四層一座五戶；八十二年八月十四日鶯建管字第一四七九二號謝麗卿等申請就地整建建造執照案，建造類別為新建，層棟座數為四層一棟五戶，均與王義雄等申請就地整建建造執照案雷同，均係上開就地整建之行政慣例核准等情，業據證人甲○○迭於法務部調查局臺北縣調查站調查時、偵查中及原審審理時證述明確，復經原審依職權調閱黃秦淑賢、隆昌窯業股份有限公司、王義雄等、游金龍等、謝麗卿等就地整建案之卷宗查明屬實，並有上開申請就地整建建造執照案之就地整建建造執照及其相關資料附卷可稽。足見臺北縣鶯歌鎮公所就本件就地整建案，並非無權核發就地整建建造執照，且係依臺北縣鶯歌鎮公所向來（即自前任鎮長詹清火至現任鎮長甲○○）從寬便民之行政慣例來核發；本件就地整建案依法毋庸就水土保持部分向臺北縣政府工務局申辦雜項執照及建造執照，或雜項執照併同建造執照申請之；（三）、被告乙○○於紅人公司之建築物拆除整建期間，確有至現場查看施工情形，且其事後發現之前所核發給該公司之被告丙○○、丁○○之就地整建建造執照有誤，即於八十四年一月十八日簽請被告戊○○代為決行准予通知業者將就地整建建造執照之第三、四棟予以作廢（即將原核准之四棟改成二棟），嗣因被告丙○○ 、丁○○強烈表達不滿，而遲未更正，被告乙○○遂分別於八十四年四月十一日、同年四月十八日及同年五月十一日簽准通知被告丙○○、丁○○辦理更正，否則將自動撤銷就地整建建造執照，且不同意開工。嗣被告乙○○又發現被告丙○ ○、丁○○有違法擅自開工情形，即於八十四年十月十一日函知被告丙○○、丁 ○○立即停工，否則依建築法規處理，復於八十五年一月九日簽請（由被告戊○ ○複核）鎮長甲○○批示，就違法先行動工部分處以罰鍰，始准予開工，業據被告戊○○、乙○○陳明在卷，並有上開八十四年一月十八日簽、八十四年四月十一日簽、同年四月十八日簽及同年五月十一日簽、八十四年十月十一日函、八十五年一月九日簽、申請（開工）書各一份附卷可稽；（四）、扣案之美津濃高爾夫球具一組，包含黑色及綠色相間之球套一個、木桿三枝及其球桿套三枝、鐵桿十枝、球一顆，其中木桿三枝分屬ＹＡＭＡＨＡ、ＰＲＯＮＯＢＬＹ（其上有李高爾夫球專賣店標誌）、Ｓ－ＹＡＲＤ不同廠牌，且均與十枝鐵桿之ＴＯＵＲＢＩＧ廠牌不同，故球桿部分至少有四種廠牌，又上開球套一個及鐵桿十枝，係被告乙○○於八十四年九月十七日以三萬元向臺北縣鶯歌鎮○○路一八五號之永安高爾夫有限公司購得，另Ｓ－ＹＡＲＤ廠牌之木桿一枝亦係被告乙○○於八十五年九月十七日以二萬元向該公司購得，而ＰＲＯＮＯＢＬＹ之木桿一枝則係被告乙○○於八十六年四月十六日向桃園市之李高爾夫球專賣店購得等事實，業經原審依職權勘驗屬實，製有勘驗筆錄一紙、木桿廠牌之影印三紙及照片七張在卷足憑（參原審卷（二）第一二０頁至第一二四頁），且據被告乙○○、丙○ ○供述在卷，復據證人呂美娟、李秀能到庭結證屬實，並有呂美娟所出具之證明書、八十二年起至八十五年一月止之銷貨帳影本及李秀能所出示之名片（其上有李高爾夫球專賣店標誌）附卷可稽（參原審卷（一）第一０五頁至第一一四頁、第二八九頁反面）。又被告丙○○係於八十四年中秋節前二天送被告乙○○價值約一、二千元之齊瓦士洋酒一瓶，由被告乙○○之妻潘淑慧代收後，翌日潘淑慧即依被告乙○○之意思將該酒返還被告丙○○等情，業據被告乙○○、丙○○供述在卷，互核情節相符，復據證人潘淑慧、甲○○證述屬實。法務部調查局臺北縣調查站人員於八十六年六月六日持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所核發之搜索票，前往被告乙○○臺北縣鶯歌鎮○○街一二五號之住處執行搜索結果，並未發現任何可扣押之物品，而無所獲，亦有搜索票、搜索及扣押筆錄各一紙附卷可稽（參八十六年度偵字第一二七六四號第五頁、第六頁）。是被告乙○○、丙○ ○先前於法務部調查局臺北縣調查站調查時及偵查中，分別坦承致送及收受高爾夫球具一組及洋酒一瓶之供述，顯與上開證據不符，尚不足採信。又被告乙○○ 於八十六年六月七日於法務部調查局臺北縣調查站調查時雖自白被告丙○○有送幾瓶酒、錢（有做手勢）及球具一組，合計約十餘萬元，是之後送的云云（見卷附原審八十九年六月二十三日之勘驗筆錄），惟查，有關酒及球具部分，經查既與事實不符，業如前述，而錢的部分，復查亦無其他積極之證據足以證明，自難僅憑被告乙○○片面之自白，即認其自白之事實為真；（五）、被告戊○○與被告丙○○、丁○○均不相識，迄至被告丙○○、丁○○因上開更正就地整建建造執照事宜至臺北縣鶯歌鎮公所強烈表達不滿時，被告戊○○始與被告丙○○、丁 ○○見面，且被告戊○○並未向被告丙○○、丁○○收受任何財物，被告丙○○ 、丁○○亦未交付任何財物給被告戊○○等情，業據被告戊○○、丙○○、丁○ ○分別於法務部調查局臺北縣調查站調查時、偵查中原審及本院審理時供述在卷，互核相符。又起訴書雖指認被告戊○○指示被告乙○○稱：丙○○等人興建本案建築物，銷售狀況不好，業已損失很大，毋要再增加渠等的損失，並要被告乙 ○○同意核發完工證明給被告丙○○、丁○○之情事，惟訊之被告乙○○於偵查中供稱「他（即被告戊○○）有跟我討論，叫我自己斟酌」等語，於原審八十九年九月十一日審理時供稱：「被告戊○○沒有指示我提早核發本件使用執照（即完工證明）」等語，被告戊○○復堅決否認之。再衡諸被告戊○○於發現紅人公司之上開基地用途是丁種用地，不能建造集合式住宅後，即向被告乙○○反應，而由被告乙○○於八十四年一月十八日簽請被告戊○○代為決行准予通知業者將就地整建建造執照之第三、四棟予以作廢（即將原核准之四棟改成二棟），被告丙○○、丁○○接獲通知後，即至臺北縣鶯歌鎮公所強烈表達不滿，並表示業已開始整地，如何更正，經被告戊○○、乙○○及鎮長甲○○均堅持應依就地整建辦法及非都市土地使用管制規則之規定更正，復經被告乙○○各於八十四年四月十一日、同年四月十八日及同年五月十一日簽准（均由被告戊○○複核）通知被告丙○○、丁○○辦理更正，否則將自動撤銷就地整建建造執照，且不同意開工，被告丙○○、丁○○始同意申請辦理變更，將就地整建建造執照之工作物用途由「住宅」改為「廠房、展售店、辦公室、員工宿舍」，層棟座數改為四層二棟二十九戶，總樓地板面積改為五八０七．七三平方公尺等情（其證據業如前述），起訴書此部份所認之事實，尚無積極證據加以證明﹔（六）、被告丙○○與被告乙○○係同屬暉伯高爾夫球隊之隊員，被告丙○○於八十六年三月因擔任球隊之會長，而於同年四月間會長交接時，曾贈與球隊之隊員每人一個球套（其上載有「暉伯高爾夫球隊，會長丙○○贈」）及一件Ｔ恤，被告乙○○亦因此而受贈上開球套及Ｔ恤，與本件就地整建案無涉，至扣案之美津濃高爾夫球具一組，應係被告乙○○自己所買，並非被告丙○○所有贈給被告乙○○之物，其證據業如前述，此部份之事實，應堪認定；（七）、本院勘驗法務部調查局台北縣調查站對被告乙○○之偵訊錄影帶結果發現：「八十五年六月七日（下同）凌晨三時十二分，調查員進入偵訊室。（三時十三分）調查員提示帳冊與被告並說明內容；（三時十五分）調查員對被告稱：三十萬的部分，人家也是講的很清楚，三十萬不是送錢，而是送禮物，送什麼他都講了；（三時十七分）調查員對被告稱：按貪污治罪條例第八條，你說清楚，把三十萬元還出來，就沒有事，一樣可以得到緩刑或減刑，甚至可以免除其刑；（三時十九分）調查員說明因貪污治罪條例第八條未修法前，獲判緩刑之案例，並對被告說明，修正後，甚至可以免除其刑；（三時十九分四十二秒）調查員說明：丙○○記這個帳，都是工程的帳，寫的一清二楚；（三時二十二分）被告稱：沒有拿這個錢；（三時二十三分）調查員對被告稱：你只要把這三十萬拿出來，自白說清楚，就可以免除其刑；（三時二十四分）被告稱：沒這回事；（三時二十四分五十六秒）調查員對被告稱：過程說清楚，一定贏，免除其刑的機會很大，以你的家庭狀況，你實在輸不起；（三時三十二分四十秒）調查員對被告稱：廠商把這三十萬元的帳說的很清楚；（三時三十五分）調查員對被告稱：你不要那麼自私，你的父母、小孩、太太都需要你的照顧，想想年邁的雙親，父親又已經中風，少你一人照顧，你太太的精神、體力的壓力會增加，所以你不要那麼自私。（貪污治罪條例第八條）最新修正版本，是八十五年十月二十三日修正；（三時三十七分）調查員對被告稱：他送鎮長什麼東西，送給你什麼東西，他都有講了；（三時三十九分）調查員對被告稱：說清楚，三十萬繳出來，三十萬換得以後一輩子的安心，一輩子的自由，換得家庭幸福、安樂是值得的，你自己想清楚；（三時四十一分）調查員對被告稱：他都跟我講了，他連酒在哪裡買的，球具在哪裡買的，他都跟我講了」（參本院九十年九月六日勘驗筆錄）、「被告從三時十三分起至三時三十九分止，有搖頭否認，並稱沒有。過程中均是調查員在提示並陳述所扣得證物，被告只是聽，無任何特別反應。三時三十九分三十五秒被告稱：他這部分，我承認有送我東西，幾瓶酒，及打球的東西，但是還有球，加起來價值十幾萬。截至三時四十分，調查員問被告，是否是你跟鎮長加起來三十萬元，被告稱：我想鎮長沒有拿錢。調查員並問被告東西是什麼時候送的，被告稱：是之後送的。調查員於三時四十二分六秒離開偵訊室同時叫被告單獨在偵訊室想一想，是不是你跟鎮長的加起來三十萬」（參本院九十年十月五日勘驗筆錄），參諸被告丙○○、丁○○二人於調查站之訊問筆錄，彼二人確實未承認有贈送被告乙○○三十萬元情事，被告丙○○ 並供稱：「我沒有送給乙○○金錢‧‧‧（扣押物編號壹─二丙○○設事本編號第十六頁）（其上載有建照甲○○、乙○○300,000）是本人寫的，我是預計前開皇第山莊就地整建之相關之花費，惟我寫的這張資料，都沒有實現」等語（參八十六年度偵字第一二七六四號卷第一二頁反面、第一三頁正面、第一六頁正面），被告乙○○所辯伊係受調查員之誘導而為自白等語，尚堪採信。綜上所述，被告乙○○係依臺北縣鶯歌鎮公所歷來（即自前任鎮長詹清火至現任鎮長甲○○ ）從寬便民之行政慣例負責審核本件就地整建案之就地整建建造執照，雖有上開與現行法令不盡相符之簽呈及相關資料，惟本件就地整建建造執照之核准並非特例而係因循慣例，被告乙○○雖未注意上開基地之用途是丁種用地，不能建造集合式住宅及新建之房屋總樓地板面積過大，經被告戊○○反應後發現，即簽准通知被告丙○○、丁○○更正，且在被告丙○○、丁○○之強烈反對下，被告戊○ ○、乙○○仍堅持要求被告丙○○、丁○○更正，以符合相關法令及上開從寬便民之行政慣例與公平性，尚難僅憑被告乙○○因一時疏忽而未注意上開基地之用途是丁種用地，不能建造集合式住宅、新建之房屋總樓地板面積過大及所依循之上開從寬便民之行政慣例與法令不符，即認被告乙○○有「違背職務之行為」。又本件紅人公司之上開就地整建案，免申辦開發許可及有關建築物重建完成核發之房屋完工證明書，臺北縣政府業於八十三年二月二日以八二北府工使字第四七一九六六號函授權由該縣所轄之各鄉鎮市公所核發，故本件紅人公司之上開就地整建案，並無公訴意旨所指「有關水土保持部分，應逕向臺北縣政府申請雜項執照後再和建照一併辦理」之情形，從而，本件被告乙○○所簽准核發完工證明之行為，核無不法，且紅人公司及被告丙○○、丁○○依更正後之就地整建建造執照蓋屋出售，其出售房屋後可得之利益，亦非「不法利益」。再者，被告乙○○ 既未收受被告丙○○、丁○○所贈與之高爾夫球具一組及洋酒一瓶，被告戊○○ 亦未向被告丙○○、丁○○收受任何財物，業如前述，本件亦查無積極之證據足以證明被告丙○○、丁○○有何行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為，自難認被告乙○○有「收受賄賂或其他不正利益」，更難認被告戊○○、乙○○ 有圖利自己或他人（即紅人公司及被告丙○○、丁○○）之意思。是被告戊○○ 、乙○○、丙○○、丁○○所為，尚與公訴人所起訴之罪之構成要件有間，自不應以上開之罪相繩，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告戊○○、乙○○ 、丙○○、丁○○有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條意旨，應屬不能證明被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○犯罪。六、原審以不能證明被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○犯罪，而為被告四人無罪之諭知，核無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞，並以：（一）、系爭建築基地所面臨之鶯歌鎮○○○路尚未拓寬，不符合台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規定一節，業經法務部調查局台北縣調查站會同台北縣政風室及工務局於八十六年五月五日至現場履勘，製有會勘筆錄一紙在卷可稽，並核與證人即臺灣省公路局第一區工程處幫工程司李中立及證人即台北縣政府工務局使用管理課技士梁森政、建築管理課技士陳志隆證述情節相符，足見被告戊○○、乙○○二人顯係規避法令，逕以所謂依循慣例之遁詞，核准丙○○、丁○○二人就地整建之建造執照，其行為顯屬違法；（二）、紅人建設有限公司申請之系爭土地，使用區分係屬山坡地保育區丁種建築用地，有土地登記簿影本四紙在卷可稽，上開建築用地原核准建造執照工作物用途為住宅、核准總樓地板面積為九一二七平方公尺，嗣經被告四人於鎮長室協調，將工作物用途改為廠房、辦公室、總地板面積減為五八０七平方公尺一節，有作廢之鶯建字第０四二號建造執照、更改後之鶯建字第０四二號建造執照、八十四年四月十八日乙○○簽呈一紙在卷可憑，核與本件被告四人供述情節相符。足見被告戊○○、乙○○明知原核准之建造執照，並不符合非都市土地使用管制規則之規定，仍執意核准丙○○、丁○○二人修改建造執照內容，應認二人有共同圖利丙○○、丁○○之意思；（三）、依山坡地開發建築管理辦法第十八條規定及證人陳志隆、粱森政之證詞，紅人建設公司前開建築基地屬山坡地保育區丁種建地興建房屋，須向台北縣政府農業局申請雜項執照，又函告丙○○二人之八十四年五月十一日北縣鶯建字第五七四二之一號函，說明欄第三項明載「有關水土保持部分，請逕向台北縣政府申請雜項執照後再和建照一併辦理」，係被告乙○○簽擬，陳由被告戊○○複核，經由不知情之鎮長甲○○判發，足見被告戊○○、乙○○原即知悉丙○○二人申請就地整建之建築基地應申請雜項執照；（四）、被告乙○○於台北縣調查站調查時供陳：被告戊○○要伊核發完工證明給丙○○等人等語，且被告乙○○果於八十五年十月四日簽請准予核發丙○○二人申請就地整建完工証明，經戊○○核章，陳由鎮長核定。足見被告戊○○、乙○○係明知違法而圖利丙○○、丁○○；（五）、被告乙○○承辦上開丙○○二人申請就地整地案件，顯然違反臺灣省拆除合法建築物謄餘部分就地整建辦法、山坡地開發建築管理辦法第十八條及非都市土地使用管制規則之規定，自屬違背職務之行為。而被告丁○○、丙○○為兄弟，並分別為紅人建設有限公司總經理、董事長，就上開建築基地亦由其二人共同申請，於建造執照發生疑義時，並共同至鶯歌鎮公所鎮長室與被告戊○○、乙○○一同商議，事後，由丙○○對乙○○上開違背職務行為予以行求高爾夫球具及洋酒以資答謝。自應認被告丁○○、丙○○間有行賄之犯意聯絡及行為分擔；（六）、被告乙○○當時即係鶯歌鎮公所之技士亦係承辦人，有該所七十九年六月廿一日簽呈一紙在卷可憑，足見被告乙○○於審理中辯稱係依循前鎮長詹清火慣例等詞，顯不可採。原審採用被告等人事後卸責之詞，而為被告等人無罪之判決，似有未洽等語，執之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、移送併辦意旨另以：被告戊○○、乙○○明知鶯歌鎮○○段四二四號建築基地未因拓寬鶯歌鎮○○○號道路工程遭徵收補償及地上物未遭拆除，並不適用台灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法之規定，且該地號屬工業區，其上之工業廠房全數拆除重建，依建築法規定應向台北縣政府工務局申請拆除執照及建造執照，乙○○竟於民國八十三年十一、十二月間基於圖利許善義之不法犯意，仍違法核發八四就整建字第００一號就地整建建照，嗣施工後因未照核准圖樣施工，致竣工後之總樓板面積擴增，應依上開就地整建辦法之規定處以罰鍰等處罰，乙 ○○竟不依法處罰反而簽核許善義等人鶯就整使字第０一五號完工證明，鶯歌鎮公所秘書戊○○明知上開建築物為新建，且申請人包括朱明義等十五人，顯已非自建自用，已不符合就地整建辦法規定，仍故意漠視法令規定予以核章通過，獲得不法利益高達四千五百餘萬元，顯係對於主管監督事務涉嫌圖利業主許善義，因認被告戊○○、乙○○亦涉有上開圖利罪嫌等語。經查，本案所起訴之事實，應為無罪之諭知，業如前述，則上開併案部分與本案所起訴部分，自無實質上或裁判上一罪關係，本院即無從併予審理，應退回由檢察官另行處理，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國九十年十一月六日台灣高等法院刑事第十五庭審判長法官房阿生法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官洪秋帆中華民國九十年十一月八日

臺灣高等法院九十年度上訴字第一四四號

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