九十年度上訴字第一六四О號｜刑事：強盜｜裁判日期：90 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一六四О號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 指定辯護人　本院甲○辯護人右上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴字第二四號，中華民國九十年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一二七八號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、本件公訴意旨略以：被告乙○○曾因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑六月，緩刑三年，於民國（下同）八十七年六月二十八日確定，現仍在緩刑期內，竟仍不知悔改，於八十九年十一月二十六日下午二時許，意圖為自己不法之所有，持自己所有可供凶器使用之一字型螺絲起子一支，侵入丙○○位於台北市士林區○○○路八十四之一號住處屋後之廚房後門，於著手行竊，並四處搜尋財物約五分鐘後，為丙○○返家發現。詎乙○○為脫免逮捕，竟與丙○○扭打，當場施以強暴，嗣經附近民眾合力將乙○○逮捕，報警處理，並扣得乙○○所有，供作案所用之一字型螺絲起子一支。案經丙○○訴由臺北市政府警察局士林分局報告偵辦，因認被告涉有刑法第三百零六條、第三百三十條第二項、第一項、第三百二十九條之罪嫌等情（被告涉嫌同法第三百零六條罪嫌部分，原審為不受理判決後，公訴人未再上訴）。二、訊據被告固坦承有攜帶螺絲起子，意圖竊盜，而自被害人丙○○屋後爬圍牆進入花園，見廚房窗戶沒鎖，伸手自該窗戶打開廚房後門，走進去後發現有人在前門口，即逃出屋外躲在外面牆角就被逮獲等情，惟矢口否認有拒捕扭打、施強暴等行為，並辯稱：我將門打開來，看到有人就跑出來，沒有到房間內，也尚未偷東西，跑出來蹲在牆角，就被三個人抓住將我手扳在後面，人被壓在地上，因我很痛才掙扎，沒有拒捕扭打等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；而刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明，同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，亦經最高法院五十七年台上字第一０一七號著有判例；再按刑法第三百二十九條所定之盜竊以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，為湮滅罪證當場施以強暴脅迫者而言。若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為湮滅罪證，實施強暴殺人，亦即難以準強盜殺人罪論擬，亦有最高法院五十七年度台上字第一０一七號判決可資參考。四、經查：㈠本件被告在警訊時供稱：「我進入天母東路八十四之一號欲行竊時，被主人返家發現，當場被查獲」，「於天母東路八十四之一號發現該住宅無人在家，所以就從該址後面圍牆跳入，並從後面廚房窗戶打開廚房後門，再進入該住宅，準備行竊，但正欲尋找財物時，該戶家人從前門返家，我就從後面欲逃跑：：：」（偵查卷第九頁反面參照）；其在檢察官偵查時稱：「（問：如何進入？）廚房窗戶沒鎖，我進去開門一看，人在那邊，就趕快溜」，「（問：有否找到何物？）沒有，被害人在那邊，我就趕快跑」（同上卷第二十四頁反面參照）；於原審審理中回應檢察官詢問稱：「（問：你原本在屋內為何會出來？）我門打開有看一下，試試看有沒有人，如有人隨時要出來」，「（問：你怎麼看有沒有人？）就看一看，看到有人就趕快跑出來，沒有到房間內走動」，「（問：你在警察局說進去有待五分鐘）沒有那麼久，我門打開來，看到有人就跑出來蹲在牆角」等語（見原審卷第二十五、二十六頁參照）；於本院中供稱：「被害人廚房窗戶沒鎖，我伸手打開門，看有沒有人，見人在前門口，：：廚房沒什麼值錢東西，：：看到有人我就躲在外面牆角」等語（見本院九十年六月四日訊問筆錄）。㈡被害人在警訊時供稱：「當時我們全家外出剛從外面開大門要進入屋內，我就發覺屋內有人，於是跑到巷口請瑞花餐廳員工戊○○、與丁○○幫忙」，「我看見嫌犯時，該名男子剛好由後門要跑出來往右側庭院方向逃跑」，「我住家之後門與窗戶皆被打開」，「家中沒有損失財物，經大略檢視也未發現有遭到翻動之跡象，該名嫌犯可能剛侵入還來不及行竊」（偵查卷第十一、十二頁參照）；於原審審理時檢察官詰問時稱：「（問：你發現被告時，有無發現屋內東西有被翻動痕跡？）沒有，只有後面門窗被打開」，「（問：你有無損失財物？）沒有」（原審審判筆錄參照）；於本院稱：「（是否有翻動痕跡？）沒有。（有無財物損失？）沒有。」（（見本院九十年六月四日訊問筆錄）。㈢從以上被告與被害人之供詞，相互對照，可知被告雖欲行竊，惟其於打開廚房門窗進入廚房，尚未進入房間，即發現屋主回家，乃馬上逃出屋外，因而被害人屋內之東西均未被翻動，亦未損失財物，則本件被告尚未著手行竊應可認定。被告雖於警訊時稱：「在該址屋內大約停留五分鐘就被發現」云云，然查被告進屋之目的即在行竊，豈有待五分鐘而不著手翻箱倒櫃之理，茲被告經檢察官詢問時辯稱沒有那麼久，而所謂「大約」（五分鐘）云云，又不明確，況一般人之時間觀念，很難以分秒令其精準計算，且進入屋內時間之久暫與著手行竊與否並無絕對關係，不能以此推測被告竊盜已經著手，本件被告既稱在廚房尚未進到房間，看一看有沒有人，發現有人就跑出來，而被害人在原審及本院中又證稱東西沒有被翻動痕跡，則客觀上實難認定被告已著手竊盜行為之實行。雖公訴人舉最高法院八十四年台上字第四三四一號判決：「謂行為人以行竊之目的侵入他人住處，留滯時間有數分鐘之久，用眼睛搜尋財物，顯然已著手於竊盜行為之實行」為其論告之理由，然本件被告尚在廚房，並未動手搜索財物，被告雖坦承看見廚房並無值錢財物，亦難以此認定被告已達竊盜行為之「著手」程度，是自不能援引上開判決論以被告竊盜或加重竊盜未遂。㈣被告在警訊時雖供稱：「我就從後面欲逃跑，但被該戶之家人發現高喊小偷，經鄰居二人共三人加入圍捕，在該址庭院與我發生扭打，我因而頭部撞到圍牆受傷」（偵查卷第九、十頁參照），在檢察官偵查中供稱：「（問：是否有發生扭打？）我要跑，被他們抓著打我」，「（問：在警訊中表示發生扭打）確實只有被害人圍捕我而已」（同上卷第二十四頁反面參照），在原審審理中並稱螺絲起子在逃跑時就已丟棄等語；被害人丙○○在警訊時供稱：「當時我們全家外出剛從外面開大門要進入屋內，我就發覺屋內有人，於是跑到巷口請瑞花餐廳員工戊○ ○、與丁○○幫忙，於是他們二人就跑到我住處右側庭院裡，與嫌犯扭打，然後警察就趕到現場逮捕嫌犯」（同上卷第十一頁反面參照），在原審審理中回答檢察官詰問稱：「（在庭院碰到被告時情形？）我們要求他不要跑，他反抗掙脫，要抓他時他手往口袋裡掏東西，我們共三人就抓住他壓他在地上」，「被告手往口袋裡掏東西，但沒有掏出來，也沒有看清楚起子那裡掉出來」，「（問：被告反抗動作程度？）應是掙脫」「（問：被告如何掙脫？）因是二人抓他，他用身體扭動，沒有其他動作」。凡此均不能遽認被告有何當場施以強暴脅迫之行為，況被告縱有以身體或雙臂左右扭動，客觀上亦為掙脫的行為，不能解釋為施用強暴，蓋任何人均知以手毆打當比身體或手臂的扭動更強而有力，被告如有施用強暴之行為，何不舉拳直揮，公訴人以此推測為施用強暴之行為，即與經驗法則不符，無可採信。抑有進者，被告竊盜罪既未成立已如前述，參照前開判決所述，更不能以準強盜或加重強盜罪論擬，此部分被告犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。公訴人聲請傳訊餐廳員工，核無必要，附此敘明。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。原審本同上之見解，以不能證明被告犯罪，並詳敘其理由，判決被告無罪，認事用法，經核尚無不合，公訴人上訴要旨仍執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。中華民國九十年七月三十一日臺灣高等法院刑事第二十二庭審判長法官許正順法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官秦慧榮中華民國九十年八月一日

臺灣高等法院九十年度上訴字第一六四О號

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