臺灣高等法院九十年度上訴字第二二○七號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二二○七號上　訴　人即自訴人　美商微軟公司（Mcrosoft Corp.）代　表　人　Mary E, 兼自訴代理人　羅惠玲洪慶順被　　　告　原版資訊有限公司兼法定代理人陳志斌右　一　人選任辯護人　江偉儀林秉欣右上訴人因被告等違反著作權法等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度自字第二三九號號，中華民國九十年四月十六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於陳志斌違反商標法部分撤銷。陳志斌違反商標法部分自訴不受理。其他上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：被告陳志斌係設於台北市○○路○段○○號被告原版資訊有限公司（下稱原版公司）之負責人，明知自訴人推出之大型客戶優惠專案（ select program）及大量授權合約（microsoft open license pack）（ molp ）產品即 Windows NT Server4.0，含自訴人美商微軟股份有限公司（下稱微軟公司）所註冊之商標，竟意圖營利，並基於概括之犯意，未經自訴人微軟公司之同意或授權，涉嫌非法重製如附表所示自訴人享有製作權、著作權及商標權之授權合約書、注意事項、外盒黃色標籤、藍色條碼、使用手冊、各類零售版註冊卡、隨機版白盒、零售版彩盒、molp授權合約書、OEM各類註冊卡、自盒半成品紙盒、各類OEM 授權合約書、Windows 98大補帖光碟片、各類磁片標籤盒、產品服務手冊及產品註冊卡印刷模片等物品，再將上開物品與電腦光碟加以組合包裝，對外偽稱為自訴人公司促銷之正版零售產品，自民國八十八年二月間起至同年十月十八日止，以新台幣（下同）一萬六千元至一萬九千元不等，遠低零售版本之價格，連續於上址擅自陳列並販賣前開產品予一般消費者，使消費者對自訴人產品發生混淆誤認，影響消費者權益並擴及告訴人商譽。嗣於同年十月十八日下午三時許，經自訴人報請由台北市政府警察局刑事警察大隊持搜索票至原版公司搜索，扣得如附表所示之證物。依據民國三十五年中美友好通商航海條約、民國八十二年北美事務協調委員會與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定及著作權法第四條之規定，自訴人微軟公司各種版本之Windows 電腦使用手冊在我國應享有著作權之保護。自訴人軟體之「使用者授權合約」、「注意事項」及「註冊卡」之敘述內容具有原創性及獨特性，屬於著作權法第三條第一款保障之著作當屬無疑，是被告陳志斌未經自訴人同意或授權，擅自重製自訴人上開著作之行為，侵害自訴人之著作權，明顯觸犯著作權法第九十一條重製他人著作罪。本案於被告公司所扣得由被告自行非法重製Windows98 盜版光碟，被告陳志斌已警訊中坦承該二片光碟係其以光碟機非法燒錄，核其所為，構成著作權法第九十一條之罪。又被告陳志斌為圖不法利益，以影印或自行印製之方式偽造自訴人軟體「使用者授權合約」、「注意事項」及「產品服務手冊」並藉此將未授權之軟體銷售予非授權對象之消費者，其行為已觸犯刑法第二百十條及第二百十六條行使偽造文書罪。復查自訴人享有著作權之電腦軟體「Windows NT」之名稱，已為一般電腦使用者所熟知，依一般交易習慣，已足以代表自訴人之軟體名稱，是依刑法第二百二十條第一項「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以表示其用意之證明者」之規定，「Windows NT」等文字應以文書論，自屬刑法上之「文書」，準此，被告自行製作黃色標籤，於其上印製「內附Windows NT（r）4.0 Option Pack與Windows NT（r）4.0 Service Pack中文版」等字樣，而黏貼於自行製作之白盒外，並將其銷售予消費者之行為，應構成刑法第二百一十六條及第二百二十條第一項之行使偽造準文書罪。又被告陳志斌未經自訴人之同意或授權，擅自將「內附Windows NT（r）4.0 Option Pack與Windows NT（r）4.0 Service Pack中文版」等字樣印製於黃色標籤上而黏貼於其自行製作之白盒外，並非法重製軟體商品之「使用者授權合約」、「產品服務手冊」及「注意事項」，其上均有自訴人經註冊登記之商標圖樣，而將仿冒商標之商品以約正版商品市價一半之價格銷售牟利，又被告陳志斌為取信消費者，將非法重製之自訴人使用授權合約書一併銷售，足使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權使用者、指定之代理商、經銷商，乃屬惡意使用他人商標之行為，因認被告陳志斌另違反商標法第六十二條侵害他人商標專用權罪嫌。又被告陳志斌明知零售版、隨機版及molp或select大型客戶優惠方案版之軟體區別，卻將僅限於販售molp或 select大型客戶之優惠軟體產品，以低廉成本進貨，而將之以零售版之軟體販售予消費者，牟取中間不法暴利，顯已觸犯刑法第三百三十九條詐欺得利罪嫌。被告原版資訊有限公司之負責人，既犯著作權法第九十一條第二項之罪，原告公司則應依著作權法第一百零一條第一項規定科以罰金。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院二十九年上字第三一○五號、五十二年臺上字第一三００號判例可資參照。又商標註冊人自註冊之日起取得商標專用權，惟此項權利僅賦予權利人就其商標有專用之權利，並非賦予商標專用權人壟斷市場行銷之權利，故附有商標之商品經商標專用權人或經其同意之人於市場上流通者，因商標專用權人就該商品之經濟利益以及貼附於其上之商標功能已經充分實現，商標專用權便已經耗盡，商標專用權人即不得對其後手之轉讓行為加以限制，否則將使商標專用權人之權利無限制擴張，商品之流通亦將造成極大之阻礙。又商標之功能係在保障所附商品在任何銷售階段均能維持其商品品質，維護消費者權益，因此，商品經合法流通後，如經繼受人任意改變、損壞者，將影響商標之聲譽，商標專用權人自得以其商標專用權受侵害為理由主張其權利。我國商標法第二十三條第三項規定：「附有商標之商品由商標專用權人或經其同意之人於市場上交易流通者，商標專用權人不得就該商品主張商標專用權。但為防止商品變質、受損或有其他正當理由者，不在此限。」即明斯旨，學理上，該項前段稱為商標專用權耗盡原則之規定，但書則為商標專用權耗盡原則之例外規定。三、訊據被告堅決否認有販賣仿冒商品犯行，辯稱：伊是告訴人微軟公司之授權經銷商，伊最初是以大量授權方案（molp）購買合法光碟，另蒐集客戶購買光碟後不要之註冊卡、使用手冊、彩盒等物，將之與購買之上開合法光碟重新包裝，伊並保留向告訴人所購得之合法光碟進貨時之單據與發票。至於重新包裝之問題，伊雖自行製作白色盒子，貼上黃色標籤，用以表示光碟內容，惟其上之黃色標籤是向微軟公司在高雄的代理商鴻橋資訊股份有限公司取得的，並非伊自行印製，另外，印有Windows NT Server4.0中文版的彩盒，是從客戶那邊取得，伊將自己印之藍色標籤貼在彩盒上面，藍色條碼表示序號、產品種類，盒內光碟為真品。而放在盒子裡面之使用者授權合約、產品的服務手冊跟注意事項，均是伊從高雄鴻橋公司董先生那裡取得，註冊卡是伊留存下來以便作一系列之整理為客戶做介紹，並不是偽造的，伊販賣的光碟全部都是正版的。而警方扣案的光碟中，雖確實有二片係伊重製，惟係伊為避免原版光碟弄壞而燒錄作為備份之用。伊雖有將告訴人公司大量授權方案（molp）之光碟，重組其使用手冊及包裝盒，以零售版之價格賣出，但伊並未偽造告訴人之光碟、授權書、註冊卡等物。四、本件自訴人美商微軟公司乃依據美國華盛頓州法律組織設立之公司，依該州法律規定，公司之董事會得委派個人或數人簽署代表公司提起訴訟之任何文件，該等職員包括該公司之法律顧問、副總裁、祕書長、助理祕書長，有自訴人提出之微軟公司證明書、證明書在卷可參。是本件自訴人公司以Mary E, Snapp 為公司代表人可以行使合法之自訴權。又法院送達文書向本人之送達代收人為之者，依法固視為送達於本人，但法院向送達代收人送達文書，與本人之向法院為訴訟行為，係屬兩事，前項文書由送達代收人代收後，而應於法定期間內為訴訟行為之本人，其住居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，自應扣除在途期間，最高法院二十九年抗字第七五號著有明文。本件自訴人既係位於美國之公司，其上訴期間之計算，揆之上開說明，自應扣除在途期間，本件自訴人指定之送達代收人收受原審判決之時間為九十年五月十日，自訴人上訴狀提出於原審之時間為同年六月七日，扣除在途期間四十四日，其上訴並未逾期，本院自應為實體審理，合先說明。五、本院按諸自訴意旨，應係指被告就與自訴人Windows NT Server4.0軟體相關之產品有仿冒之行為，其餘扣案與上開產品無關之軟體或其他證物則與自訴人之自訴無關，是本件扣案之證物經本院會同被告與自訴人勘驗結果，雖有本件如判決所附扣案證物明細，惟該扣案證物明細五─一箱第二項、五─五箱非 MS Windows NT Server 4.0 中文版部分等證物，與本件自訴無關，業經被告與自訴人確認無訛，有本院九十一年四月一日訊問筆錄在卷可按，是認定本件被告是否構成自訴人所指之犯罪，應依上開扣案與自訴人Windows NT Server4.0軟體相關之產品論究。六、自訴違反商標法部分按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第二百二十八條規定開始偵查者，不得提起自訴。不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百二十三條第一項前段、第三百三十四條定有明文。經查，自訴人曾於八十八年十月十八日委任江國棟律師出面向台北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊對被告陳志斌提出告訴，並搜索被告陳志斌住於台北市○○路○段○○號一樓、二樓之原版資訊有限公司，主張被告陳志斌涉嫌違反商標法等案件，檢察官並於八十八年十一月二日受理開始偵查，直至八十八年十二月二十四日製作起訴書，並於八十九年二月八日移送原審法院審理，有台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四一四八號偵查卷、台北地方法院八十九年度易字第四０四號刑事卷宗可資參照。上開案卷檢察官之起訴書起訴事實略以：「被告陳志斌係設於台北市○○路○段○○號原版資訊有限公司（下稱原版公司）負責人，明知select program, microsoftope n license pack（molp）大量授權產品係自訴人美商微軟股份有限公司（下稱微軟公司）所註冊之商標，竟意圖營利，並基於概括之犯意，未經自訴人微軟公司之同意或授權，自民國（下同）八十八年二月間起至同年十月十八日止，以新台幣（下同）一萬六千元至一萬九千元不等之價格，連續於上址擅自陳列並販賣前開仿冒產品予陳世譚不特定人，嗣於同年十月十八日下午三時許，經警於上址扣得如附表所示之物，因認被告犯有商標法第六十三條之販賣仿冒商品罪嫌」等情，核與自訴人於八十九年三月九日向原審提起之自訴內容相較，應認前者包括於後者之內容之中，雖自訴狀意旨就商標法部分僅引用商標法第六十二條之刑罰法條，惟觀諸其全文意旨，尚包括商標法第六十三條刑罰問題，是自訴人自訴商標法部分，於自訴之時已經在檢察官偵查之後，揆之前開說明，自訴人自不得就被告陳志斌違反商標法部分之同一案件提起自訴，其不得提起自訴而提起，自有刑事訴訟法第三百三十四條之適用。原審未查，逕就自訴人自訴被告陳志斌違反商標法部分為無罪之判決，於法不合，自訴人上訴意旨雖未及此，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，另為自訴不受理之判決。七、自訴違反著作權法、刑法偽造私文書、詐欺得利罪部分經查，自訴人指訴被告將自訴人公司推出molp或select方案之Windows NT Server 4.0光碟片商品以低價買受後，再組裝成零售版以高價出售牟利，因零售版除光碟片、使用手冊外，尚包括授權合約書、真品證明書、註冊卡、服務手冊及注意事項、彩色外殼、黃色標籤、藍色條碼等，被告因之加以偽造並出售予客戶，此等行為並侵害自訴之著作權。惟查：（一）、自訴人公司於其經銷商或代理商購買Windows NT Server 4.0 光碟片及操作手冊時，並未要求購買者必須提出molp之證明文件，因此，被告基於經銷商之地位向自訴人代理商展碁國際股份有限公司購買上開光碟片及操作手冊，亦無需提出molp證明文件而購得，核與證人董增立於原審證稱：「（目前光碟跟操作手冊是否可以單獨分開買？）本來就可以分開來買，任何經銷商只要是代理商都可以這樣做，而且在光碟這書並沒有註明‧‧‧原版的光碟及操作手冊是可以分開買的‧‧‧（是否經銷商或是一般客人可以分開買？）沒有特別限制。」等語（參原審刑事卷宗第七頁、第八頁）相符，並有被告陳志斌提出之授權代理證明書、經銷商授權證明書、送貨單、電子計算機統一發票、採購單等資料可資佐證（參台灣台北地方法院八十九年度易字第四○四號刑事卷宗第七頁至第十頁、第一○九頁反面、第一一０頁正面、第一一八頁反面、第一一九頁正面）。且被告購得之上開光碟片及操作手冊在外觀上無註明僅限大量授權合約（molp）客戶購買，而每片光碟片上之安裝序號均相同，亦與自訴人製造之零售整套Windows NT Server 4.0 相同，警方查扣之系爭光碟片本身，亦屬真品，此不僅為被告辨明在卷，並為自訴人所是認。堪認被告販賣之光碟片均為自訴人微軟公司之真品。至扣案物品WINDOW 98 大補帖光碟，屬於電腦一般性之工具軟體，凡購買電腦者均會隨機購買，扣案之數量既僅有兩張，應認係被告陳志斌備份供個人所用，此外，亦無證據證明被告陳志斌或其公司有對外販售或代客灌製之行為，依著作權法第五十九條第一項「合法電腦程式著作重製物之所有人，得因配合其使用機器之需要修改其程式或因備用存檔之需要重製其程式，但限於該所有人自行使用」之規定，並無侵害自訴人之著作權；（二）、扣案之授權書部分，係被告向高雄市○○○路○○○號鴻橋資訊股份有限公司負責人董增立處取得，業經證人董增立於原審結證明白，並證稱：「去年（指八十八年）年終，被告（陳志斌）到我公司，他看到我公司有些授權書，他向我要了一些」、「（問：被告有沒有問你，這是你們自己印的？）沒有，我沒有告知被告這是我們自己印的」等語（參原審刑事卷宗第四頁、第五頁），雖證人董增立因違反著作權法等案件，經台灣高雄地方法院以八十九年度訴字第四七二號判處有期徒刑十月，併科罰金新台幣十萬元，有該判決書影本在卷可參，惟並無證據證明被告陳志斌與董增立間有何共犯關係，被告陳志斌既否認知悉其向證人董增立拿取之授權書為董增立偽造，自不得逕以證人董增立被法院認定有罪而認定被告陳志斌有偽造上開授權書或侵害自訴人著作權之行為；（三）、證人即今嗛企業股份有限公司業務部經理彭佳惠於原審到庭證稱：「我們是微軟公司在台灣的子公司委託的製造廠商。我們製造包裝盒子、手冊、合約書、註冊卡、技術服務卡、注意事項、磁片拷貝、外面包裝等。只是CD、雷射貼紙不是我做的 ‧‧‧印刷及採購部分都是我負責。紙張的材質很普通‧‧‧（扣案）這個白色的盒子不是我們做的，因為上面沒有一層薄膜‧‧‧對彩盒部分我無法認定是偽造，就產品註冊卡部分，我分辨不出是偽造‧‧‧空白的授權合約卡，非我們製造‧‧‧內容無法認定是偽造‧‧‧其他部分我無法認定是偽造」等語（參原審刑事卷宗第二四六頁、第二五六頁、第二五七頁），堪認本件扣案證物，僅白色盒子、空白授權合約書可以認定係偽造或非微軟公司委託製造生產之物，其餘並無證據證明為被告偽造。而空白授權合約書之來源，出自證人董增立，尚不得據以認定被告犯行，已如前述。又白色盒子上面既無任何文字或說明於其上，亦無從認定被告陳志斌有何偽造文書之行為，而單純持有偽造之私文書亦不成罪；（四）、本件被告陳志斌雖於警訊時自承：「我是於今年（指八十八年）二月起在台北市○○路○段○○號二樓之原版資訊公司開始販賣組裝之電腦網路軟體，每套約一萬六千元至一萬九千元之間，至今約賣出一百套（正確數量不記得）」等語（參八十八年度偵字第二四一四八號偵查卷宗第一頁反面、第二頁正面），惟被告陳志斌賣出之軟體究竟為何？是否與本件系爭之軟體相同？賣出之軟體究竟為真品抑或仿品？軟體所附之文件是否為偽造？因未扣案，亦無從證明認定被告販賣軟體之行為，構成犯罪。雖被告陳志斌於警訊時曾坦承：警方查扣之物品一、NT SERVER 約九百張，有部分是自製，一部分是賣微軟產品時所剩餘，二、NT SERVER 注意事項約五百張，一部分是自製，一部分是賣微軟產品剩餘，三、NT 4.0外盒黃色標籤一百六十六張是我自製，五、貼於外盒之藍色條碼一把是我自製‧‧‧仿冒OEMNT 4.0盒是我自製‧‧‧MLP授權合約書一箱，有部分是我自製，部分是微軟商品剩餘‧‧‧白色盒子係我自製，十五、WINDOWS 98大補帖二張是我自製‧‧‧十八、NT SERVER 4.0 產品服務手冊約五百張一部分是我自製，一部分是賣微軟商品剩餘」等語（參上開偵查卷宗第二頁正反面），惟此項自白尚須其他證據加以佐證，被告既於事後翻異前詞，否認有自行印製之行為，證人彭佳惠又無法指明何部分之文件資料係偽造，而授權合約書部分係證人董增立提供，已如前述，則被告陳志斌此部分自白之真實已有可疑，自不得以其前後矛盾之自白為不利被告認定之依據。雖被告陳志斌自承扣案之藍色條碼為其所印製（參判決所附扣案證物明細第七箱證物），惟被告出售之光碟片既為真品，如前所述，藍色條碼上記載「000-00000 Windows NT Server 4.0 中文版」字樣，按諸被告陳志斌印製該藍色條碼之真意，僅係就內容加以說明，且與光碟之內容相符，並無不實，核與刑法偽造私文書罪之構成要件有間；（五）、本件被告陳志斌既出售真品與消費者，消費者亦未因向被告陳志斌購買真品而遭受損失，被告陳志斌所為，亦核與刑法詐欺得利罪之構成要件不符。雖本件自訴人公司因未嚴格控管molp或selectprogram 銷售專案之銷售對象，造成被告可乘之機，使被告有機會以低價購得真品，再以高價出售，造成告訴人公司經濟利益上之損失，被告之行為可能被評價為不公平競爭之行為而違反公平交易法第二十四條之規定，惟依照公平交易法先行政後司法之原則，被告所為應無刑罰規定之適用，附此敘明。綜上所述，本件尚查無積極證據證明被告陳志斌、被告原版資訊有限公司有何自訴人所指偽造私文書、侵害自訴人著作權或詐欺得利之犯行，應認此部分無法證明被告犯罪。原審以不能證明被告陳志斌與被告原版資訊有限公司犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不合。自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百三十四條，判決如主文。中華民國九十一年六月二十日臺灣高等法院刑事第十三庭審判長法官蔡烱燉法官盧彥如法官鄧振球右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官洪秋帆中華民國九十一年六月二十四日

臺灣高等法院九十年度上訴字第二二○七號

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