九十年度上訴字第三三三八號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：91 年 04 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三三三八號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　陳信宏舒正本右上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一０六二號，中華民國九十年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二六八一八號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號壹至拾陸所示之物均沒收。事實一、丙○○於民國八十六年間因公司法案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，八十七年間經臺灣高等法院高雄分院駁回其上訴而確定，於八十七年七月二十日易科罰金執行完畢。卓美蘭（業經原審判處有期徒刑五月，緩刑二年確定）係設於臺北市○○○路○段一四二號十一樓之七「恆昌行」負責人，管理恆昌行財務；丙○○負責恆昌行人事、業務，為現場負責人。其二人明知未經財政部證券暨期貸管理委員會許可並發給許可證照，不得經營期貨經理或顧問事業，竟基於共同之犯意聯絡，自八十八年六月間起，在上址提供場所及設備，僱用真實姓名年籍不詳綽號AMY、TIFFINY及CHERRY等成年人擔任業務員招攬客戶，並在報紙刊登廣告徵求員工，由丙○○在上址對於前來應徵之甲○○、乙○○等新進人員施予外匯買賣之操作、分析等訓練及解說期貨交易中之外匯保證金交易（即槓桿保證金契約）內容，並提供模擬帳號供新進人員操作。上述業務員並同時遊說新進人員繳交美金一萬元保證金開戶成為澳門宏晟國際顧問有限公司（下稱宏晟公司）客戶，由上述業務員代理宏晟公司與客戶簽定外匯保證金買賣契約，約定操作滿一百二十口，始得取回本金與利潤，待客戶於繳交美金一萬元保證金開戶後，即可利用現場提供之電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊與線路圖及相關外匯技術分析資訊，以恆昌行現場提供之澳門直撥電話，向宏晟公司詢價、下單（此部份為經營期貨顧問事業），或委託丙○○、TIFFINY等恆昌行人員代為下單（此部份為經營期貨經理事業），以美金為本位，買賣馬克、英磅、日幣、瑞士法郎、歐元等外幣，進行外匯保證金交易，每操作一口保證金美金一千元，由宏晟收取手續費美金七十美元，宏晟公司則每口退傭美金四十元予恆昌行，恆昌行因此每月可收入新臺幣（下同）二十餘萬元，丙○○則依恆昌行營利之良窳按月領取不定額之紅利。嗣先後於八十八年十一月一日、八十九年三月三十日為法務部調查局臺北市調查處循線在上址搜索查獲，並扣得如附表所示之物。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丙○○固坦承恆昌行有仲介客戶從事前揭外匯保證金交易，並提供設備及資訊供客戶向宏晟公司詢價、下單等情，惟矢口否認有違反期貨交易法之犯行，辯稱：我不是恆昌行之現場實際負責人，我在公司只是擔任講師，對公司新進人員講課，每月只領固定之車馬費二萬元，並無分紅，亦無參與恆昌行經營之外匯保證金交易業務，且恆昌行並無代客戶下單，是由客戶是自己下單或委託其他客戶幫忙下單，又外匯保證金交易亦非期貨交易法之槓桿保證金契約，應不受期貨交易法之規範云云。然查原審同案共犯卓美蘭於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）調查時供稱恆昌行關於財務方面，不論收入或支出，主要是我負責，至於業務經營方面，包含招攬客戶、外幣走勢圖表分析等均由丙○○負責。．．．．（問：恆昌行如何仲介客戶從事保證金交易？）我主要負責公司財務問題，至於如何從事外匯保證金交易，要問丙○○比較清楚，因丙○○是恆昌行現場之主要負責人等（參見八十八年度偵字第二六八一八號卷第三十二頁），於偵查時稱我聘丙○○來為公司處理實際業務，平常我也在公司處理事務。公司營利所得是我收取，按營業額多寡再分給丙○○紅利，他沒有薪水等語（參見同上偵卷第四五、四六頁），復於原審時稱客戶有些是被告丙○○招攬的，他為客戶分析，類似講師。丙○○沒有薪資，公司有賺錢，他分紅利，現場的客戶解說及應徵人員之面識均由張先生負責，業務方面也是他負責，如客戶需要分析或幫忙，丙 ○○就會來。人事資料是丙○○在處理等語（見原審卷第三十三至三十五頁及第三十八頁），核與被告於市調處調查時坦承我主要責要提供外幣等金融商品之國際市場行情及走勢分析，給恆昌行之客戶參考等語（見同上偵卷第三十三頁），及於原審時所供我沒有領固定薪資，我是看公司營利多少分紅利，客戶有需要幫忙時我就會去，客戶有問題可請教我。公司客戶之來源有些是我介紹等情相符（見原審卷第三十九、四十頁）。參以證人乙○○於原審時亦證述我認識被告丙○ ○，他就是ＤＥＮＮＹ，他是分析師，幫新人上課，輔導下公司戶的單。（問：恆昌行實際負責人為何？）分析師，有二位，其中一位是ＤＥＮＮＹ等情（見原審卷第一四四、第一四六頁），證人甲○○復證稱恆昌行之實際負責人係張先生（ＤＥＮＮＹ），年際約三十餘歲，電話為0000000000號，掛名顧問，我是從公司人員交談中知道負責人為ＤＥＮＮＹ等語（見同上偵卷第八頁及原審卷第一０八頁），而被告亦不否認其英文姓名曾叫ＤＥＮＮＹ，手機號碼是0 000000000號一節（原審卷第五十九頁及本院九十一年二月一日訊問筆錄），足見同案共犯卓美蘭所稱被告係恆昌行之現場實際負責人，負責該行之人事、業務，依公司營利狀況分紅等情，應堪以採信，被告所辯其僅係講師，並非現場負責人，亦無分紅云云，顯不可採，其與卓美蘭有共同經營恆昌行之前揭外匯保證金交易之事實，應堪以認定。復查恆昌行內僱有真實姓名年籍不詳綽號 AMY、TIFFINY及CHERRY等成年人擔任業務員招攬客戶，並經由在報紙上刊登廣告之方式徵求員工，由被告對於新進人員乙○○、甲○○等人施予外匯買賣之操作、分析等訓練及解說之外匯保證金交易內容，並提供模擬帳號供新進人員操作。上述業務員並同時會遊說新進人員繳交美金一萬元保證金開戶成為宏晟公司客戶，由上述業務員代理宏晟公司與客戶簽定外匯保證金買賣契約，約定操作滿一百二十口，始得取回本金與利潤，待客戶於繳交美金一萬元保證金開戶後，即可利用現場提供之電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊與線路圖及相關外匯技術分析資訊，以恆昌行現場提供之澳門直撥電話，向宏晟公司詢價、下單，以美金為本位，買賣馬克、英磅、日幣、瑞士法郎、歐元等外幣，進行外匯保證金交易，每操作一口保證金美金一千元，由宏晟收取手續費美金七十美元，宏晟公司則每口退傭美金四十元予恆昌行，恆昌行因此每月可收入約二十餘萬元之事實，業據同案被告卓美蘭及被告於市調處、偵查及原審時坦承在卷，核與證人乙○○及甲 ○○所證述之情節相符（見同上偵卷第八至十頁及原審卷第一０八、一三九頁、第一四三頁），是此部分之事實，亦堪認定。至被告雖稱恆昌行並未代客戶下單云云，惟被告於市調處調查時自承：（問：「提示前述扣押物編號０六」交易紀錄表中帳號及簽名所代表之意義為何？）交易紀錄表中所列帳號如為投資客戶之代號，而交易紀錄表中之簽名欄，原則上為交易客戶自己簽名，但有時因客戶在外向恆昌行聯絡下單，經由恆昌行職員取得客戶同意之交易價格後，代客戶向宏晟公司下單交易，為釐清交易之責任，遂由代客操作交易之恆昌行職員簽名，以示負責等（見八十八年度偵字第二六八一八號卷第三十三頁），證人甲○○於原審時亦供稱：（問：是否有委託恆昌行員工下單？有。我會打電話告訴員工我要交易的貨幣當時我是在家裡看網路打電話請他們幫我下單（見原審卷第一０九頁），是被告嗣後改稱恆昌行未幫客戶下單云云，難以採信，足認恆昌行確有接受客戶委託代為下單操作外幣保證金交易無誤。按期貨交易法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易．．．四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約」，期貨交易法第三條第一項第四款定有明文。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。復按有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項豁免者外，以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營「期貨經理事業」。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，即屬經營「期貨顧問事業」，此有財政部證券暨期貨管理委員會（八七）台財政證（七）第三三六七二號函附卷可稽（見原審卷第一六一頁）。查恆昌行內既有擺設電腦設備供客戶查詢相關之外匯資訊，並提供專線供客戶以電話自行下單，亦接受客戶委託代為下單操作外幣保證金交易，依前揭說明，被告與卓美蘭二人顯係經營期貨顧問及經理事業至明。末查恆昌行登記之營利事業項目為：１、投資顧問業２、企業經營管理顧問業（不得經營金融保險、信託投資、證券交易），並未包括外匯保證金交易之顧問及經理業務，有恆昌行之台北市政府營利事業登記證影本附卷可稽，參以同案共犯卓美蘭供稱恆昌行之營利事業登記證一直掛在牆上等情（見原審卷第七十八頁），而證人甲○○亦證稱掛在牆上的營利事業登記證有寫恆昌行之營業項目，印象中與實際營業項目不符等情，被告身為現場之實際負責人，對於恆昌行營業項目不包括外匯保證金業務自應更為清楚明瞭，是其就恆昌行未經許可即經營外匯保證交易之顧問及經理事業一節，自難諉為不知。此外，復有恆昌行登記卷宗影本一冊在卷可稽，及如附表各編號所示物品扣案可資佐證，本件事證明確，被告所辯，顯係卸責之詞，委無足採，其有未經許可，擅自經營期貨經理及顧問事業之事業之犯行，應堪以認定。至被告雖聲請傳喚證人卓美蘭、乙○○ 及甲○○以證明被告僅是擔任講師，未參與期貨經理及顧問事業之經營，惟本件事證已臻明確，核無再行傳喚之必要。二、被告未經許可，擅自經營期貨顧問及經理事業，核其所為係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問及經理事業罪。起訴書犯罪事實欄所載被告二人犯行，均為關於期貨顧問及經理事業之擅自經營，是其證據併所犯法條欄載為期貨交易法第一百十二條第一款，顯係誤繕，應予更正。被告與同案被告卓美蘭間，對於擅自經營期貨顧問及經理事業，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告擅自經營期貨顧問及經理事業，其犯罪性質，應屬行為之繼續，即於放棄違法經營前，其犯罪之違法情狀仍繼續進行，應屬繼續犯實質上之一罪，公訴意旨認應以連續犯論處，容有誤會。又被告前於八十六年間因公司法案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，八十七年間經臺灣高等法院高雄分院駁回其上訴而確定，於八十七年七月二十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其本刑。又公訴意旨另以被告丙○○與卓美蘭渠等於前揭時地明知恆昌行登記之營業項目為：一、投資顧問業，二、企業經營管理顧問業（不得經營金融保險、信託投資、證券交易），並無外幣之外匯保證金交易業務，竟擅自經營期貨顧問、經理顧問事業，為經營登記範圍以外業務，因認其等另犯公司法第十五條第一項之罪嫌等語告。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查被告行為後，公司法第十五條第一項、第三項業於九十年十一月十二日修正公佈廢止刑罰之規定，並於九十年十一月十四日生效，是公訴人起訴被告違反上開公司法之部分，因公訴人認該部份與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之方法結果之牽連關係，故此部分不另為免訴之諭知。三、原審據以論罪科刑原非無見，惟原判決就被告違反公司法部分之法律之修正不及適用等，尚有未洽，被告就其部分空言上訴，雖無理由，但原判決既有前揭之未洽，仍應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，爰審酌被告前有違反公司法前科，執行完畢後仍不知警惕，再為本件犯行，及因其等上述犯行，提供不健全之期貨服務，導致投資人鉅額虧損，投資人甚不諒解，經證人甲○○、乙○ ○陳明在卷，及其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，扣案如附表一至十六所示之物，係共犯卓美蘭所有供犯罪所用之物，業據其等供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至如附表編號十七所示之買賣合約書二冊，雖係供被告等犯罪所用之物，惟分屬客戶高樺、游瑞徵所有，非被告等所有，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款判決如主文。本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。中華民國九十一年四月二日臺灣高等法院刑事第十七庭審判長法官陳正雄法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官廖艷莉中華民國九十一年四月八日附表：一、恆昌行八十八年度顧問費發票三十九紙。二、客戶代號名稱對照暨入金紀錄表二紙。三、促銷文宣與佣金計算方法表一份。四、掛價紀錄表七紙。五、客戶交易紀錄表五紙。六、客戶模擬交易單一冊。七、客戶單日交易紀錄表三冊。八、客戶交易紀錄表二冊。九、公司戶交易紀錄十七紙。十、外匯買賣介紹等資料一冊。十一、恆昌行扣繳憑單二聯。十二、人事資料一冊。十三、切結書一張。十四、交易紀錄表一冊。十五、COP逆向操作系統資料一冊。十六、客戶交易紀錄表及模擬交易表一冊。十七、買賣合約書二冊。附錄本案所犯法條全文期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院九十年度上訴字第三三三八號

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