九十年度上訴字第三四四九號｜刑事：山坡地保育利用條例｜裁判日期：91 年 03 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三四四九號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　王坤成右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第一二八號，中華民國九十年九月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第七七七號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○在公有山坡地內，擅自設置工作物，處有期徒刑陸月，併科罰金參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。附圖所示基隆市○○區○○段第二○六、二○七、九九六、九九七、七七五、七七一、七七一之一、七五七地號等八筆土地所示位置之道路工作物（面積共計貳仟肆佰玖拾貳點一一平方公尺）均沒收。事實一、乙○○曾係「昇府建設股份有限公司」（下稱昇府公司，已於民國八十八年十二月一日經核准解散登記）之董事，亦係該公司興建基隆市安樂區○○○街「壯觀臺北」社區之現場實際負責人，明知附圖所示各該地號共四十四筆土地均屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，而坐落基隆市○○區○○段第二○六地號一筆土地為交通部公路局管理、同地段第二○七地號一筆土地為交通部臺灣區○道○○ ○路局管理及同地段第七五七、七七一、七七一之一、七七五、九九六、九九七地號等六筆土地為財政部國有財產局所管理之國有土地（下稱系爭國有土地），並未徵得各該國有土地管理機關之同意，擅自於民國八十二年底起至八十四年初止，僱用不知情之不詳年籍姓名工人於上開土地上接續興建平均寬度十五公尺、長約二千公尺之瀝青材質社區○○道路（聯絡麥金路）工作物，使用面積達二千四百九十二點一一平方公尺。二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○坦承其為昇府公司興建「壯觀臺北」社區時現場實際負責人，且於右揭時、地僱工興建系爭社區○○道路，未經同意即占用右揭國有土地僱用不知情之不詳年籍姓名工人於上開土地上接續興建平均寬度十五公尺、長約二千公尺之瀝青材質社區○○道路（聯絡麥金路）工作物，使用面積達二千四百九十二點一一平方公尺之事實，且查：㈠山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，早在六十九年間即由臺灣省政府公告「臺灣省山坡地範圍地段明細表」（臺灣省部分），至水土保持法所指「山坡地」與上開山坡地保育利用條例之「山坡地」，公告時間雖有不同，然水土保持法所指山坡地範圍，係將以往依山坡地保育利用條例第三條規定報經行政院核定公告之山坡地範圍資料，再依水土保持法第三條第三款規定，報請行政院核定公告。在未完成公告程序前發生之山坡地範圍內違規行為，應依山坡地保育利用條例規定處理始為適法（參見原審卷第二六五頁行政院農業委員會八十五年二月二十九日農林字第五一○五○三六Ａ號函），水土保持法所指「山坡地」臺灣省部分係報請行政院於八十六年七月三十一日台八六農字第三○八二四號函核定，並經臺灣省政府於同年十月八日八六農水字第一六八八六七號公告在案（參見行政院農委會法規彙編），則行為人違法開發山坡地之犯罪時間，在上開公告時間之後，始有水土保持法之適用，否則應僅有山坡地保育利用條例施用之問題。本案被告供稱系爭道路係自八十二年間開始施工，迄八十四年間全部完工等情，核與證人即昇府公司前負責人楊清標之證述（本院九十年五月十七日訊問筆錄參照）情節相符，復查無其他積極證據堪認被告於八十五年三月六日後仍有繼續施工之行為，揆諸上開說明，本案應無適用水土保持法之餘地，合先敘明。㈡又「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者」，八十九年五月十七日修正前之山坡地保育利用條例第三條定有明文（該次修正係配合憲法精簡省府組織而將「省市主管機關」修訂為「中央或直轄市主管機關」），依臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二○一六六號函公告之「臺灣省山坡地保育利用範圍地段明細表」所示，佐以卷附基隆市政府九十年四月二日基府建農字第○二七二八五號函附臺灣省政府八十六年十月八日農水字第一六八八六七號公告暨臺灣省山坡地範圍地段明細表所示，附圖所示四十四筆土地（包括上述八筆土地）於案發當時均係明文公告之山坡地保育利用條例所稱之「山坡地」，而附圖所示上開地段第二○六、九九六、九九七、七七五、七七一、七七一之一地號等六筆土地並屬森林法規範之「森林地」，且有土地登記謄本四十四份在卷（以上均參見他字偵查卷第十五至十九頁、第七一至一三三頁、原審卷第二一至二四頁頁）可憑，復經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月二十二日及原審於九十年七月九日履勘現場查明無訛，均製有勘驗筆錄及照片十七張附卷（參見他字偵查卷第七○頁、原審卷第二三八至二四六頁）可稽。至被告所設置之地上工作物即興建道路如事實欄所載之面積，經檢察官會同基隆市安樂地政事務所至現場勘驗測量，亦有基隆市安樂地政事務所九十年二月一日土丈字三四號土地複丈成果圖在卷（參見他字偵查卷第一三五至一三六頁）足按，是被告在上開包括前述八筆土地之四十四筆山坡地上建築道路之事實，彰彰甚明。㈢被告雖辯稱：現行山坡地保育利用條例第三十四條第一項所定「違反第十條規定者，處……」，而同條例第十條係規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」，其中「或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」（包括第九條第三款所定之道路修建）係於八十七年一月七日所增訂；增訂前之同條例第九條僅規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖或占用」，而第三十四條第一項則規定：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，是以被告雖負責開闢系爭聯外道路，然並無墾殖農作物或設置工作物之行為，依行為時之山坡地保育利用條例並無就此設有刑罰規定，自不應論以刑責云云。惟查：「於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施如道路者，即可稱之為工作物」（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議決議㈡參照），是被告開闢興建道路應屬設置工作物之一種，當甚明確，而被告此部分之辯解，尚無足採。二、再上開基隆市○○區○○段第二○六、二○七、七五七、七七一、七七一之一、七七五、九九六、九九七等八筆地號國有土地未經同意即擅自為被告僱工興建道路乙節，業據被告自承不諱，已如上述，且有卷附交通部公路局第一區工程處九十年五月三日一工用字第九○○八四三一號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十年五月二十九日台財產北基二字第○九○○○○四二五○號函、交通部臺灣區○道○○○路局北區工程處九十年五月二十五日北工字第○五三九八號函附路權界樁現場照片六張暨地籍圖等資料可資為憑（參見原審卷第一一二頁、第一七○頁、第一九五頁），被告雖曾辯稱興建道路時不知有占用到系爭國有土地云云，然查被告占用系爭國有土地面積高達二四九二點一一平方公尺，以其規模之大，顯非施工誤差或放樣失準等技術原因所致，被告此部分之辯解無足為採，堪認其確有在公有山坡地內擅自設置工作物之行為。至被告雖另以其僅係拓寬原土石材質之產業道路，且興建道路係為公眾通行之便利，伊對該道路並無繼續性或排他性之占有支配云云，然查： ⒈山坡地保育利用條例制定罰則之立法目的係在落實山坡地水土保全之公共法益，並非在保護私人之財產法益，其處罰之重點係對行為人侵害上開公共法益之危險行為所為之制裁，而非就行為人是否從山坡地開發行為中獲取不法利益乙節加以非難，亦即不以行為人出於為自己或第三人不法利益之意圖為要件，此亦可自相關條文並未若刑法竊佔罪明定以「意圖為自己或第三人不法之利益」為要件可證。經查被告係為供社區公眾通行而闢建道路，固為不爭事實，然該聯外道路係昇府公司販售房屋之必備周邊，並非供不特定公眾使用，且於出入口設置警衛崗哨管制非社區住戶通行，業經原審勘驗現場查明屬實，顯見被告闢建道路應係出自有利昇府公司興建販售上開社區房屋及該社區住戶通行之特定目的，尚難謂無為自己或第三人不法利益之意圖；且縱令被告自認出於公益善念而闢建道路，揆諸上開山坡地保育利用條例之立法目的及犯罪構成要件，亦無能解免此部分之刑責。 ⒉被告雖以系爭道路並非新建，而係拓寬原既成土石產業道路而成等語置辯，然上開土地均位屬都市計畫分區之保護區範圍，並未劃設有都市○○道路，有前揭基隆市政府九十年四月二日函覆說明在卷可佐，被告復未能提出任何證據或證據方法以供查證，則其上開辯解是否屬實，本非無疑；且自卷附被告九十年四月十九日庭呈系爭土地八十一年間現況照片二張所示（參見原審卷第五四頁），雖有狹窄土石道路，然對照被告耗資新臺幣六、七千萬元大規模開挖山壁、堆填土方興建而成之平均寬度十五公尺、長約二千公尺之瀝青材質道路（勘驗筆錄及現場照片參照），顯見被告絕非單純修築既有道路甚明，是以被告上開辯解，委無可採，是被告確有於公有山坡地內擅自設置工作物之犯行，堪予認定。三、查被告犯罪後，原山坡地保育利用條例第三十四條第一項：「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」之規定，業於八十七年一月七日修正公布為第三十四條第一項：「違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，是被告犯後法律已有變更，比較新舊法之刑度，以修正前之舊法有利於被告，應適用行為時即八十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定。公訴意旨漏未比較適用山坡地保育利用條例修正前後之規定，容有未洽。本案被告於公有山坡地內擅自興建道路工作物，核其所為，係犯八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。被告於上開土地上興建道路之行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，均應論以單純一罪（最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨參照）。而被告上開犯行，雖同時符合森林法第五十一條第一項之要件，惟山坡地保育利用條例第三條規定該條例之「山坡地」係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者」（修正後配合憲法精簡省府組織而將「省市主管機關」修訂為「中央或直轄市主管機關」）而言，則山坡地保育利用條例應為森林法之特別法，自應優先適用。又被告於公有山坡地擅自占用、墾殖之行為與刑法竊佔罪間係屬法規競合，應擇一論以山坡地保育利用條例之擅自在公有山坡地內擅自墾殖或設置工作物罪即可，毋庸另論以竊佔罪，公訴意旨認被告所為係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪（起訴書漏引刑法竊佔罪法條，然於起訴之犯罪事實業已明確記載「竊佔」行為，本院依法自應予以審理）及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪（漏未比較新舊法，已如前述），容有未洽。再被告僱用不知情之工人為前揭犯行，就上開二罪均為間接正犯。四、原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告構成八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項、第三項之罪，顯有未當；又原審未敘明森林法第五十一條第一項於本件是否可得適用之情形，亦有未合。被告否認觸犯八十七年一月月七日修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項、第三項之罪提起上訴，為有理由，且原審又有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為圖所興建之「壯觀台北」社區得以對外聯絡，未經政府管理機關之同意擅自興建道路之動機、造成損害程度不大、違法興建道路面積高達二千四百九十二點一一平方公尺，暨其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就有期徒刑及罰金刑分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項前段之規定。另八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定「犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。」，附圖所示基隆市○○區○○段第二○六、二○七、九九六、九九七、七七五、七七一、七七一之一、七五七地號所示之道路（面積二四九二點一一平方公尺）均為被告犯本罪所得之工作物（最高法院七十九年度第一次刑事庭會議決議㈡參照），且屬被告所有之物，並應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告未經土地所有權人同意，擅自於附圖所示基隆市○○區○ ○段第八六四、八七四、一○三五、一○三六、一○六五、一○五九、一○五八、一○五七、一○五六、一○五五、一○五四、一○五三、一○七○、九四三、一○○○、一○○一、九九九、九八八、九八六、九八五、九九○、九八九、七七八、七七六、七六九、九八○、九九八、七六七、（七六一地號土地未據起訴）、七六二、七六三、五九二、九二四之一、九二四之三等三十三筆土地，及坐落基隆市○○區○○段八堵北小段第六五、九八地號等二筆土地土地，因認被告此部分涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有五十三年度臺上字第六五六號、二十九年度上字第三一○五號判例可參。㈢訊之被告乙○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊均有經過該等土地所有權人之同意，原審法官於九十年七月九日會同海洋大學教授至現場履勘所拍攝之十七張照片之地點，均為新實運輸公司申請領有雜項執照，均已為政府核准開挖等語。經查： ⒈被告所辯坐落基隆市○○區○○段第九二四之一、九二四之三、九四三、一○○ ○、一○七○、九八○、一○○一、九九九、九九八、九八八、九八六、九八五、九九○、九八九、七七八、七七六、七六九、七六七、七六一、七六二、七六三、五九二等二十二筆地號土地，及坐落基隆市○○區○○段八堵北小段第六五、九八地號等二筆土地，均有事先取得土地所有權人或其他有權使用者之同意使用等情，核與證人即各該土地所有權人或有權使用者黃金龍、林忠男、李振暉（亦為福城建設股份有限公司負責人）、陳朝亨、新實運輸股份有限公司代理人丁 ○○等人於原審調查中之證述（參見原審卷第四八至五二頁、第一二四至一二七頁、第二一○至二一四頁）之情節相符，復有土地使用權同意書五份存卷（參見原審卷第二二○至二二四頁、第二六三頁）可佐，堪信屬實。至證人周啟東、周啟忠雖證稱彼等及周水旺（已於八十五年間過世）就上開地段第七六七、七六二、七六三地號等三筆土地，均未同意昇府公司或被告於其上興建道路云云（參見原審卷第一二五至一二六頁），然查，證人即昇府公司股東陳朝亨於原審調查中結證稱：周水旺生前曾同意共同使用上開土地等語（參見原審卷第二一一頁），而依上述被告於九十年八月九日庭呈之土地使用同意書上明載土地所有權人周水旺、周啟東、周啟忠均蓋印同意基隆市安樂區○○○段鶯歌石小段第一一四之六、一一四之七地號（即現今基隆市○○區○○段第七六二、七六三、七六七地號土地）由昇府公司使用，是證人周啟東、周啟忠之上開證述顯與事實不符，尚難採信。 ⒉又基隆市○○區○○段第八六四、八七四、一○三五、一○三六、一○六五、一 ○五九、一○五八、一○五七、一○五六、一○五五、一○五四、一○五三等十二筆地號土地雖登記為國有土地，然前為陳朝亨申請承購，經行政院核准讓售、繳價承購在案，迄未完成移轉登記，有財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處九十年五月二十九日台財產北基二字第○九○○○○四二五○號函在卷（參見原審卷第一七○至一七一頁）可稽，復經證人陳朝亨於原審調查中結證確有同意被告使用該等土地等語（參見原審卷第二一一頁），而上開十二筆土地均經陳朝亨申領雜項執照核准整地在案，有卷附基隆市政府九十年八月十七日基府建農字第○七三五九六號函暨基隆市政府工務局八十三年四月十八日基府工雜字第○ ○一七號雜項執照、實測地形圖等資料（參見原審卷第二七五至二八一頁）可佐，堪認被告並非未經所有權人同意而擅自設置工作物。 ⒊綜上所述，被告所辯應堪採信，其使用公訴人所指之三十五筆土地興建道路確實過所有權人之同意，當甚明確。㈣按基隆市○○區○○段第九二四之一、八六四、八七四、一○三五、一○三六、一○六五、一○五九、一○五八、一○五七、一○五六、一○五五、一○五四、一○五三、一○七○、九二四之三等十五筆土地，及坐落基隆市○○區○○段八堵北小段第六五、九八地號等二筆土地，均為陳朝享領有基隆市公務局於八十三年四月十八日核發之基府工雜字第○○一七號整地雜項執照，此有該雜項執照及基隆市政府工務局九十年十二月二十七日（九○）基府工管字第一一六二三八號函所附對照重測前後地號之對照表各一份在卷（參見原審卷第二七六頁、本院卷第四四至四六頁）可憑，應認屬實。而如上所述，陳朝享已同意被告依該雜項執照所載之土地及方式興建道路，此並為證人丁○○於本院調查中結證無訛（參見本院卷第三五頁），而上開土地整地之雜項執照之申請，事先必須擬具水土保持計畫送主管機關核准，經核准後始能取得該雜項執照，是被告於上開雜項執照範圍內之土地上整地興建道路，並無違反修正前山坡地保育利用條例第三十條應先擬具水土保持計畫之規定，縱使整地興建道路致生公共危險，亦無同條例第三十五條第一項第四款、第三項之處罰適用。原審於九十年七月九日下午二時三十分許，會同海洋大學教授李光敦履勘現場，在山區之部分有勘驗並照相十七張，大部分均在上開雜項執照範圍之地號土地，此為證人新實運輸股份有限公司之代理人丁○○、基隆市政府農林課技士甲○○、安樂地政事務所人員丙○○於本院調查中結證明確（參見本院卷第三八頁、第五六至六○頁），應堪認定。雖原審委請國立海洋大學河海工程學系依據該日勘驗之情形鑑定，認目前並無明顯土壤沖蝕之情形或有致生公共危險之虞，然而此大面積山壁開挖與土方堆填行為，在施工過程造成嚴重水土流失乃不爭之事實，此有國立海洋大學九十年七月十七日九十海河字第四四七八號函覆勘驗報告書存卷（參見原審卷第二四七至二四八頁）可憑，然尚不得逕認被告於上開雜項執照範圍之地號土地興建道路有上開條例第三十五條第一項第四款、第三項之處罰適用。另前述判決有罪之國有八筆土地均非上述勘驗範圍，尚難認有何致生水土流失之情形。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有上開條例第三十四條第一項、第三十五條第一項第四款、第三項，或刑法第三百二十條第二項竊佔之罪嫌，自屬不能證明其犯罪，公訴人既認此部分與上開論罪部分係單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項第三項，刑法第十一條、第二條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中華民國九十一年三月八日臺灣高等法院刑事第二十三庭審判長法官黃瑞華法官吳燦法官雷雯華右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳思云中華民國九十一年三月八日附錄：本案論罪科刑法條全文八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條：在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。前項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。附圖

臺灣高等法院九十年度上訴字第三四四九號

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