九十年度上訴字第三五九七號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：91 年 01 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三五九七號上　訴　人即　被　告　丙○○ 選任辯護人　吳美津郭承昌右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一六二四號，中華民國九十年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三二０號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造半自動手槍改造之金屬玩具手槍，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ（貝瑞塔）廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍壹把，及彈匣壹個均沒收。事實一、丙○○係臺北市○○○路○段七二號四樓全家歡賓館之電工，並擔任同號三樓地下舞廳之股東兼名義負責人，而前開賓館與舞廳之實際負責人為何雲和。因何雲和與全家歡賓館之屋主林澄河間有股權買賣糾紛。民國八十八年九月二十八日晚間，由羅志強（已於八十八年十二月六日死亡，未被起訴）、何恭國（原審共同被告，通緝中）代表何雲和，與何宗洋（原受何雲和所委託，但嗣被誤認反而幫對方林澄河，何雲和乃再委託何恭國等人）談判，何宗洋乃帶丁○○、乙○○同去談判。約於當晚八時三十五分許，全家歡賓館負責登記住宿客人資料之劉文正，以電話通知丙○○前來處理，至同晚八時五十分許，羅志強持具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ（貝瑞塔）廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一把，及供上述手槍使用之彈匣一個、子彈一顆，至全家歡賓館第五０一號房，朝窗外天空處開槍，藉以將加害生命、身體之事恐嚇前來處理該賓館股權買賣糾紛之乙○○（公訴人誤載為何宗洋）、丁○○，致生危害於該二人之安全（此部分無積極證據証明丙 ○○知情）。旋於晚間八時五十四分許，羅志強以全家歡賓館之毛巾包裹上開手槍（包含彈匣），在該賓館櫃檯處，囑付丙○○將前開包裹之手槍，拿到同棟大樓十二樓頂北面通風口、太平梯出口處之另加蓋房間木梯右側木箱藏放，丙○○ 遂將該包裹之手槍，寄藏於前述木箱內，迄同年十月一日凌晨三時三十分許，經警查獲上情，警方詢問丙○○後，丙○○自白受託寄藏手槍之事，乃帶同警員前往上開寄藏手槍之處，起出該手槍（包含彈匣），並扣得前開改造之金屬玩具手槍一把、彈匣一個、全家歡賓館所有之毛巾一條及不知何人所有之紅色塑膠帶乙個。二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、前開事實，有具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ（貝瑞塔）廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍壹把，及彈匣壹個扣案可稽。訊據上訴人即被告丙○○雖坦承有自案外人羅志強手中接獲用毛巾包裹之物，但矢口否認有何寄藏手槍之犯行，辯稱：伊與本件談判股權買賣糾紛之事件無關，係被無端牽扯，在警局曾遭警員之刑求，致警訊所供全非真實。伊當晚未曾聽到有人開槍之槍聲，而伊以雙手接該包裹，不知裡面包裝為何物，倘若伊知包裹者為手槍，豈有不將之丟棄之理云云。上訴人選任之辯護人於原審及本院辯護稱：依原審勘驗之錄影帶內容可見，被告丙○ ○本係於櫃檯邊打電話，而案外人羅志強突然自第五０一號房走出，將毛巾包裹之槍枝交與被告，而該名男子與被告根本不熟，僅知其為何恭國之友人，過程僅有數秒，被告自無可能與該名男子間有何等犯意之聯絡，又何來寄藏之犯意可言，且依錄影帶內容可見，該包裹甚大，非以一條毛巾所包裹之大小，被告更以雙手接過，足見被告供詞非虛，則被告丙○○亦無可能自其外形，了解內裡之物為槍枝之可能。彼時被告係出於無從了解，且事出突然之情形下，將上開物品置放於庫房，及至警方到場，被告坦然帶同警方上庫房，方知為槍，從而，被告並無寄藏槍枝之主觀犯意云云。經查：㈠關於上訴人辯稱在警局遭刑求乙事，並非可採，上訴人在偵查中，始終未辯稱遭刑求。上訴人於原審供稱：「（被打何處？）打嘴巴」（原審卷㈠十頁）；嗣供稱：「有不知名的警員打我．．．確實有（打），有一個人打我腹部，當初進看守所看不出來有受傷」（原審卷㈠一九八頁），顯見上訴人對於遭刑求之部位，前後供述並非一致，已難盡信。原審函詢臺灣臺北看守所後，查明上訴人遭原審於八十八年十月一日羈押時，身體上並無傷痕，而依內外傷紀錄表，上訴人身體各部分亦未有何傷痕之記載，上訴人甚且在前述紀錄表為無內、外傷之自述，此有該所以八十八年十二月二日北所傑衛字第七四二二號函附內外傷紀錄表在原審卷可證。證人即偵辦此案之萬華分局小隊長即警員林賢欽於原審結證：「（有無刑求丙○○？）沒有。當時我們是跟麥說，何恭國交給你的東西放哪裡，請他交出來，我們是先找到何恭國，我們是分兩組，帶著丙○○找到槍的人是另外壹組人，後來我們會合去拿槍時，何恭國也有在，當時我對丙○○說是槍，但丙○○ 知不知道是槍我不知道」等語（原審卷㈠一九七頁）。上訴人於警訊中，除了槍枝係何恭國所交付寄藏，及開槍時伊在三樓之供詞與事實不符外（詳後述），其也辯稱不知包裹之東西是手槍，也沒有把毛巾打開來看等情，也在警訊筆錄內載明（見偵卷第一七頁第四行），核與其在審判中之辯解均相符，倘若上訴人遭刑求，為何關於此部分對其有利之供詞，其警訊與審判中之陳述始終一致？足見警訊中上訴人雖有部分與事實不符之供述，但係基於其自由意思之陳述，上訴人抗辯遭刑求之辯解不足採信。㈡原審勘驗案發當時即八十八年九月二十八日晚間八時二十八分迄十一時四十九分全家歡賓館之錄影帶：「．．．（被告）丙○○於（晚間八時）四十九分走進大廳左邊的一個房間內（即開槍之第五０一室），五十分又走出來．．．五十三分時有見丙○○在櫃檯旁打電話，在五十四分時，見其中一個人（羅志強）拿了一包白布包的東西交給丙○○，交東西的人也回房間，經（證人）乙○○指認交給丙○○這包東西的人就是開槍者．．．」，有原審勘驗筆錄在卷可參（原審卷㈠九三頁）。而上訴人於當日晚間八時五十分自第五０一室出來後，至晚間八時五十四分間，即是案外人羅志強開槍之時間，而八時五十四分時，上訴人即走至賓館大廳之櫃檯，前後時間甚為短暫；又依據上訴人於原審選任之辯護人就該錄影帶翻拍之相片可知，合家歡賓館第五０一室距離該賓館櫃檯處僅約一、二十公尺左右，有該相片可稽（原審卷㈠八二至八四頁），則羅志強開槍之時，上訴人既尚在賓館，依經驗法則上訴人當可聽到槍聲，嗣羅志強隨即將該手槍用毛巾包住取出房間交付上訴人，上訴人於接受該毛巾包住之物，當也知係手槍。況上訴人於警訊及偵查中也供稱：伊在三樓聽到槍聲云云（見偵卷第一六頁背面、五０頁背面）。縱如上訴人所稱其於警訊之筆錄不實云云，但其於檢察官偵查中仍自承其有聽到槍聲，其又未曾供稱有被檢察官刑求，顯然其在偵查中所為上述之自白，核與事實相符，足以採信。㈢又上訴人辯稱：羅志強交付包裹時，係以二條毛巾包住，伊未曾打開看，即依羅某之指示拿到十二樓藏放，不知道裡面包裹的是什麼東西云云。然查，據警方拍攝之取槍過程照片可知，上訴人係將手槍在加蓋房間之木梯右側木箱內藏放，未取槍前，外表係一紅布所遮掩，其下即放置以一條毛巾包裹住之手槍，有該等取槍照片在卷可稽（見偵查卷第三二頁至第三七頁），核與證人林賢欽於原審證述相符，顯見該手槍在遭警方查獲時，僅包裹乙條毛巾，已可認定。倘上訴人未曾取出該手槍，即無法知悉手槍是幾條毛巾包住，其辯稱不知其內是何物，卻能知道該物是以二條毛巾包裹住，顯不合常情。且事實上僅有一條毛巾包裹住，已如上情，從而其所辯係以二條毛巾包裹住等情，不足採信。經原審調取扣案之毛巾觀之，其質地甚薄，縱以相同的兩條毛巾包住，上訴人接受該包裹時，仍明顯可以感覺到該物甚為沉重，也可以觀出包住外圍所顯現之槍管及槍身形狀，上訴人亦自承以雙手接住羅志強交付之包裹，猶辯稱不知係藏放槍枝，甚且又稱毛巾包得很厚，摸起來軟軟，不會很重云云，顯難採信。況按一般人接受某人寄藏某物，若未當場向寄託人問明所欲藏放者係何物，也會於藏放前打開檢視看看，何況該手槍只是用毛巾包住，甚易打開，且自九月二十八日晚上藏放起迄十月一日被查獲止，已約經過三天，既未返還，上訴人所辯其未曾打開看，致不知係槍云云，顯不合經驗法則。㈣上訴人自承於案發前二、三月，綽號黑皮之羅志強曾階同何恭國來該賓館二、三次談判股權糾紛之事，案發當日其二人也前來欲與乙○○等人談判（本院卷五八、四九頁）。查其係該棟建物四樓全家歡賓館之電工，並擔任同號三樓地下舞廳之股東兼名義負責人，而前開賓館與舞廳之實際負責人為何雲和。因何雲和與全家歡賓館之屋主林澄河間有股權買賣糾紛，已據上訴人供明。上訴人在偵查時選任之辯護人之答辯狀也稱：「緣被告何恭國之遠親即案外人何雲和與另一案外人林澄河合夥在臺北市○○○路○段七十二號四樓開設全家歡賓館，另在三樓共同與丙○○、何恭國經營『廣場食品店』（按：係地下舞廳），由丙○○擔任負責人．．．」等語（見偵卷第九一頁），核與上訴人警訊時及本院之陳述大致相符，自屬可信。則上訴人對該賓館顯有相當之利害關係，常進出該賓館之人均為其所知悉，其縱不知寄託該槍之羅志強之真實姓名，但也知悉羅某係來參與談判之非股東，即知羅某係替人解決債務之非一般之平常人，按替人解決債務之人，常有身懷武器之情形，為通常人所知，且羅某不將該物寄藏在不認識之人而寄藏於認識之上訴人，足以顯示該物之貴重，且羅某不願將寄託物明示受託人而以毛巾包住，僅以毛巾包住，外觀可看到手槍之形狀，縱如上訴人所稱其也未打開毛巾查看，然當時又係槍聲剛響不久，又係羅某所寄，又有相當之重量需要兩手去接，依常情判斷，羅某所欲寄託者即係手槍，為上訴人所心知肚明。㈤羅志強已於八十八年十二月六日死亡，有法務部戶政連結作業系統查詢資料附卷（原審卷㈠二一九頁）可按，並經證人即其配偶甲○○於原審證稱屬實（同上卷二四二頁），本院自無從再予傳訊羅某作證有關其持有及寄藏槍枝之詳情。上訴人及原審共同被告何恭國於警訊及偵查中雖均稱何恭國開槍後將槍交予上訴人云云，證人丁○○於警訊時固也供稱上情屬實。惟查，經原審勘驗該錄影帶之結果，將槍交給上訴人者係羅志強，有原審之上述勘驗筆錄及依錄影帶所翻拍之照片附卷（原審卷㈠八０至八五頁）可證，證人乙○○於原審勘驗時也稱交槍給上訴人者係開槍者（同上卷九三頁）。上訴人及何恭國於嗣後之原審也改稱係羅志強將槍交給上訴人而非何恭國所交付，自應以上訴人等於原審及本院所供為可信。公訴人認何恭國開槍後將該槍託請上訴人寄藏，係有誤解。㈥又扣案之手槍一枝（包含彈匣一個），經內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定結果「送鑑貝瑞塔９０手槍壹枝（獲案槍枝管制編號00000000 00），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍改換另行車造之金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力」等語，有該局八十八年十月六日刑鑑字第一０一一０三號鑑驗通知書在偵查卷可稽，足見該槍枝有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍枝，亦可認定。㈦綜上所述，上訴人所辯其不知所寄藏者係手槍云云，係卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定。至於辯護人請求再勘驗上述錄影帶以證明確係羅志強將以毛巾包裹之物交給上訴人等情，因原審已勘驗過，勘驗筆錄已記載明確，並有從該錄影帶拍攝之照片附在原審卷可稽，已如上述，自無再勘驗該錄影帶之必要。至於辯護人指摘警方未將警訊錄音帶隨案移送台北地檢署，警訊筆錄之製作違反刑事訴訟法之規定一節。惟查本院判決採上訴人在警訊之供詞，只有上訴人在警訊坦承聽到槍聲一節，但查上訴人於檢察官偵查中也坦承其有聽到槍聲，已如前述，故扣除警訊之上述自白，上訴人於檢察官偵查中也有相同之自白，並無可作為上訴人有利之認定，則警方有無隨案移送該錄音帶，對上訴人犯罪之證據，並無影響，並此敍明。二、核上訴人所為，其未經許可，寄藏扣案之手槍，查該手槍係半自動手槍製造之金屬玩具槍改換另行車造之金屬槍管而成之改造手槍，該槍尚無積極證據證明係由產製槍械合法廠商所製造，當係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱「其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，原係犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，惟上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十九年七月五日修正，比較新舊法之結果，二者刑度並無不同，條項亦未更動，適用新法對上訴人並無不利，自應適用裁判時之新法（即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪），公訴人未及比較新、舊法，容有未洽。上訴人持有槍枝之行為，為寄藏行為之當然結果，不另論罪；又上訴人自八十八年九月二十八日晚間八時五十四分受寄藏起迄同年十月一日凌晨三時被查獲止之寄藏槍枝行為，為一個繼續犯性質之單純一罪。三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按寄藏手槍，必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，則寄託人與受寄人二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因二人之行為各有其目的，各就其行為負責，寄託人將原在其未經許可而持有中之手槍交給受寄人寄藏，只是將直接持有變為間接持有，於寄託人原所應成立之犯罪，並不生影響，二人彼此間無所謂寄藏犯意之聯絡與行為之分擔可言，自不成立寄藏手槍罪之共同正犯。本件羅志強將其持有中之手槍交給上訴人寄藏，羅某只是變為間接持有，依上說明，上訴人與羅某自不成立共同正犯，原審竟認其二人應成立寄藏手槍罪之共同正犯。㈡按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向，因而查獲者，減輕或免除其刑，同條例第十八條第四項定有明文。經查，上訴人於八十八年十月一日凌晨三時，萬華分局警員接獲線索至全家歡賓館查問上訴人有關於該手槍之藏放處所，上訴人隨即帶同警員至藏放槍枝之頂樓十二樓並起出該手槍，且於偵查及審判中均自白受寄藏該手槍，已據上訴人供明，並有警訊、偵查中及審判筆錄可查，且經當場查獲該手槍之萬華分局刑警林賢欽於原審結證屬實，自應減輕其刑，原審疏未減輕其刑。以上原判決均有未洽，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議之處，即應由本院撤銷改判。上訴人於偵審中自白受寄藏手槍，供出手槍之去向，警方因而查獲該手槍，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑。審酌上訴人係該賓館之電工，與該賓館有相當之關係，持有槍枝之羅志強係為賓館股權糾紛而來，上訴人受羅某之請託寄藏槍枝當時係羅某剛開槍後不久，以當時之氣氛，上訴人有不便拒絕之情形，然寄藏槍枝之行為對社會有危害性，未經許可而持有、寄藏槍枝均係違法行為，為一般人所明知。上訴人於受寄藏後至被查獲前約已經過三日，竟不報警處理，及上訴人其他犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分，併宣告易服勞役之標準。又依行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，犯同條例第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作，其期間為三年，惟該條業經於上訴人行為後之九十年十一月十四日公布廢除，按保安處分依裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文，裁判時該條既已廢除，上訴人即無該條所定宣告強制工作之適用。末查，扣案具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ（貝瑞塔）廠半自動手槍改造之金屬玩具手槍一把，及彈匣乙個，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之；至於扣案之白色毛巾乙條係全家歡賓館所有，扣案塑膠袋乙個，上訴人亦否認為伊所有，亦無積極證據證明為其所有，該毛巾、塑膠袋又非違禁物，自不應宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十八條第四項，刑法第二條第一項前段、第二項、第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。中華民國九十一年一月十七日台灣高等法院刑事第三庭審判長法官張連財法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官初玲玲中華民國九十一年一月二十一日附錄本判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

臺灣高等法院九十年度上訴字第三五九七號

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