九十年度上訴字第三六九八號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：91 年 03 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第三六九八號上　訴　人即　被　告　甲○○ 丙○○ 共　　　同選任辯護人　吳玲華謝維仁右上訴人等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一六二五號，中華民國九十年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一七七號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○、丙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，甲○○處有期徒刑捌月，丙○○處有期徒刑肆月。事實一、丙○○前因違反肅清煙毒條例案件，分別經臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第八五四號、臺灣花蓮地方法院八十三年度訴字第四八０號判決判處有期徒刑三年二月、七月，經定執行刑為三年五月，於民國八十六年五月十四日假釋出監，縮刑期滿日期為九十年六月五日，在假釋期間，仍不知警惕，甲○○自八十八年四月二十三日起，擔任位於臺北縣板橋市○○路○段二八五號三十二樓之「成豐行」（公訴人誤載為「豐成行」）負責人，自八十八年五月一日營業，即於八十八年五月初，以月薪新台幣二萬五千元僱用丙○○擔任經理，均明知「成豐行」未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，發給許可執照，不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業，竟基於共同犯意之聯絡，以成豐行名義招攬乙○○（八十八年七月二十日開始匯款）、顏美鳳（八十八年七月二十一日開始匯款）、劉士申（八十八年十月十二日開始匯款）及其他不特定客戶，居間引介客戶從事日幣等（以美金計算贏虧）外幣保證金交易，其經營方式為引介客戶與澳門金賢金融集團（ＥＸＣＥＬＦＩＮＡＮＣＩＡＬＣＯＮＳＵＬＴＡＮＴＬＴＤ‧）簽訂外幣保證金交易契約，並指示客戶將美金（最低美金一萬元）匯入金賢金融集團之帳戶後，從事外幣保證金交易，該等契約具有保證金交易，未來期間履約，每日結算損益（mark to 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投資美金一萬元給境外法人機構操作外匯保證金交易以致虧損，今甲○○願貼補乙○○之損失美金六千四百元，乙○○之投資殘餘資金美金一千九百元，全數取回不再繼續投資」等節，有該和解書一份附於偵查卷第三十四頁可稽。若「成豐行」僅係仲介客戶與澳門之金賢集團簽約，由客戶直接委託金賢集團下單，客戶自行投資之虧損，與「成豐行」何關？被告甲○○何須事後「貼補」乙○○美金六千四百元？且依告訴人提出之「成豐行」說明書，上載：「乙○○先生經由成豐行於金賢集團投資美金一萬元，客戶可隨時出金，但須經由成豐行並填具金賢之出金單，而後直接匯入乙○○先生之外匯帳戶，特出具證明，請客戶可以免除疑慮」等語（見偵查卷第四頁），如係由客戶直接向金賢集團下單，為何於出金時，尚須經由「成豐行」操作？益證被告二人所辯，並未實際操作外匯，僅仲介客戶與金賢集團簽約，由金賢集團操作外幣保證金買賣云云，顯非實在。㈢經查中央銀行外匯局並未許可「成豐行」得辦理外幣保證金交易業務，另經營外幣保證金交易業務亦受期貨交易法之規範，該法主管機關為證期會，此有中央銀行外匯局九十一年一月二十五日（九一）台央外柒字第００００００六七七號函附於本院卷可稽。被告等雖辯以：外匯保證金交易，係指一方客戶與其約定並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己名義為客戶計算，在外匯市場依買賣時銀行之國際外匯價格，從事不同幣別間之即期交易，故其並無未來期間履行之問題，此交易不須實際交割，投資人僅在各種外幣間為沖銷交易，其獲利來源為結算後之價差。而期貨交易則是指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件，買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約。故其最顯著之差異在於以將來特定時間之特定給付為標的，原審將之混為一談，其見解洵屬未洽。期貨交易法第三條第一項第四款所謂「槓桿保證金交易契約」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。然保證金交易為各類金融商品交易中，投資人擴張信用常用之交易方式，如證券交易上之融資融券交易、選擇權交易、認股權交易等均為保證金交易，然並無人因此即謂前開交易為期貨交易。被告等所營係引介所稱「外匯現貨保證金交易」，係投資人先將金額資金在於金賢集團指定之香港或澳門銀行，透過銀行間詢價比價之方式，依據國際外匯交易市場之現實外匯匯兌價格現貨交易，顯與期貨交易法第三條第一項第四款所謂槓桿保證金交易契約，迥不相同云云。惟扣案之客戶劉士申所簽定之金賢金融集團契約書所載之黃金或外匯保證金交易，外觀上具有以保證金交易、未來期間履約及每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，符合期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約交易之特性，為期貨交易之一種，又成豐行未經證期會許可經營期貨業，亦有證期會八十九年十一月十三日（八九）台財證（七）第九三一三一號函在卷（見原審卷第六十頁）可稽，則被告等此一辯解，亦非可採。成豐行既非經核准設立之期貨業者，竟招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），係屬經營期貨顧問事業；又接受委託書代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。綜上所述，事證明確，被告等犯行洵堪認定。被告等以中央銀行外匯局八十五年十一月十一日（八五）台央外柒字第二五一九號函載：「依銀行法第四條但書，管理外匯條例第五條第二款及第八款及中央銀行法第三十五條第二款及第八款之規定，外匯業務為特許業務，限由經本行核准之外匯指定銀行辦理」，從該函可知外幣（匯）保證金交易係屬外匯特許業務，已經中央銀行核淮外匯屬於期貨交易法第三條第二項所指「基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，經中央銀行公告，不適用期貨交易法規定。則「仲介」「代客操作」、經理」、「顧問」等業務，自亦不適用期貨交易法云云。惟查期貨交易法於八十六年三月二十六日公布，同法第一百二十五條規定：「本法施行日期，由行政院定之」。且經行政院發布定於八十六年六月一日施行。因期貨交易法已有明定，自無再援用該函之餘地，且前揭中央銀行外匯局九十一年一月二十五日（九一）台央外柒字第００００００六七七號函載明，經營外幣保證金交易業務，亦受期貨交易法之規範，被告等此一辯解亦非可採。因事實已明，被告等聲請函中央銀行外匯局查詢：（一）外幣（匯）保證金交易是否以外幣為標的？是否為「外匯業務」之一種？仲介外幣（匯）保證金業務者，是否屬「外匯業務」之仲介，與經營外幣（匯）保證金交易者，是否均為銀行法第四條但書所稱「有關外匯業務之經營」，及管理外匯條例第五條第八款暨中央銀行法第三十五條第八款所稱之「其他有關外匯業務之經營事項」？（二）、外幣（匯）保證金交易是否屬於期貨交易法第三條第二項所規定，非在期貨交易所進行之期貨交易，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，不適用本法之規定？其主管機關是否為中央銀行？（三）、未經中央銀行許可，而有經營外幣（匯）保證金業務或代客操作、提供電傳資訊設備供客戶從事外幣（匯）保證金交易或引介國人到國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣（匯）保證金交易者觸犯何種法令？（四）、請查明外幣（匯）保證金交易在澳門當地係屬期貨市場之期貨交易抑或一般商業行為？並聲請向我國駐澳門貿易旅遊辦事處代為查詢外幣（匯）保證金交易在澳門當地係屬期貨市場之期貨交易行為或一般商業行為？本院認均無必要，附此敘明。三、核被告等所為，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。被告丙○○於受僱從事前開業務期間，與被告甲○ ○就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決事實欄雖記載「甲○○自八十八年四月二十三日起，擔任位於臺北縣板橋市○○路○段二八五號三十二樓之「成豐行」（公訴人誤載為「豐成行」）負責人，‧‧‧‧」，惟並未載明被告等犯罪時間至何時為止，已有未洽。（二）起訴書記載被告等並有招攬「柯錦霞」從事外匯保證金交易，並予詐欺等情，惟原判決就該部分之事實，未予審究，亦有未合。被告等上訴意旨均否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，雖均無理由。惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人明知未經主管機關許可，竟從事期貨經理事業、期貨顧問事業之犯罪動機、目的、經營之期間，所生危害，被告丙○○僅係受僱擔任員工，情節較輕，犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。至於八十九年七月十七日為警於臺北縣板橋市○○路○段二八五號三十二樓查扣之開戶名冊一本、劉士申合約書一本，因被告甲○○已將成豐行轉讓他人，各該物品已非其所有，依法不得宣告沒收，附此敘明。五、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，自八十五年十二月間起，對外佯稱引介投資理財，除招攬乙○○、劉士申、顏美鳳及其他不特定人從事外匯保證金交易外，並有招攬柯錦霞、林寶鳳從事外匯保證金交易，且要柯錦霞、乙○○、劉士申、顏美鳳、林寶鳳及其他不特定客戶與澳門金賢集團簽約，由甲○○與丙○○假裝買賣，以虧損為由騙取客戶資金，先後計詐騙得款新台幣三千萬元之巨，因認被告等另涉刑法第三百四十條之常業詐欺罪、期貨交易法第八十二條第一項、第一百十二條第五款之罪嫌。六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。七、訊據被告等均堅詞否認有此部分違反期貨交易法及常業詐欺之犯行，被告甲○○ 於原審辯稱：我於八十八年四月二十三日才開始擔任「成豐行」負責人，並未詐欺等語；其於本院調查時陳稱係八十八年五月一日正式營業，在原審所述八十八年四月二十七日營業不正確等語。被告丙○○於原審辯稱：我從八十八年四月間才受僱，並未詐欺等語；惟其於本院調查時供稱：係八十八年五月初受僱等語。則依被告等於本院調查時所供，「成豐行」係於八十八年五月一日正式營業之事實，可以採信。關於被告等被訴此部分違反期貨交易法：經查「成豐行」係於八十八年四月二十三日經核准設立，有臺北縣政府八十九年十一月二十一日八九北府建登字第四二一一三七號函及檢送之臺北縣營利事業統一發證設立變更登記申請書附於原審卷第二十七至二十九頁可稽，是公訴人認被告二人自八十五年十二月間起至八十八年四月三十日尚未正式營業前，被告等經營「成豐行」，從事外匯保證金交易乙節，尚無依據。關於柯錦霞部分，公訴人雖以客戶名冊第二十九頁中有柯錦霞之匯款資料影本可證，惟查該匯款單之匯款日期係八十五年十二月二日，顯在被告甲○○擔任「成豐行」負責人之前，亦在被告丙○○受僱之前。證人柯錦霞於原審九十年一月十二日證稱：王益洲先生說我把定額的美金存入他們的帳戶，他只有說我只要把這筆定額美金存入每月都有固定的利息。半年之後合約到了可以續約或者解約，錢交給我如何運作我忘記了，當時我有去律師那邊作見證，至於作何種投資我不知道，後來轉投資之後，王益洲跟我說作外匯賠錢，我總共投資叁拾伍萬美金，賠錢之後，王益洲直接匯入我上海銀行只有美金四千多元。（見原審卷第一一八頁）。顯非被告等所為，不能證明被告等有此部分犯罪。至於證人林寶鳳係八十七年（西元一九九八年）一月十九日匯款，其於原審證稱：（是否有去成豐行？提示匯款單？）是有一位張永湘先生打電話給我，然後帶我去臺北銀行匯二萬元美金，他說要做期貨生意，作日幣的買賣交易。我沒有去過成豐行，也沒有見過被告二人。（是否有出具委託書？）有。張先生要我出委託書讓他們去操作，他說保證會賺錢。（是否他們有向你收取傭金？）有抽成，他有說公司要抽成。（見原審卷第一一五頁）。張永湘雖係成豐行之職員，惟此部分亦乏證據足認係被告等所為。因上開部分依公訴意旨認與前揭有罪部分屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至於起訴常業詐欺罪部分：公訴人無非係以被告二人假裝買賣，以虧損為由騙取客戶資金為其依據，然被告二人確實非法從事期貨經理及顧問事業，而有代客為外匯保證金買賣之行為，已如前述，而證人柯錦霞、林寶鳳部分並非被告等所為，自無對其等詐欺之可能，至於其餘客戶，據證人劉士申於八十九年十一月十七日原審結證稱：我投資一萬美金，由他們操作買賣外幣，投資這種東西我知道有賺有賠，丙○○沒有保證一定會賺錢等語（見原審卷第七十頁）；證人乙○○於八十九年十一月十七日原審訊問時結證稱：被告說要投資外幣，我投資一萬美金，後來只剩下一千多元，我提出告訴後，「成豐行」還給我百分之八十，我認為他們沒有騙我，只是一開始沒有講清楚這個風險這麼高等語（見原審卷第七十頁），是尚難認定被告等有施用詐術及有不法所有之意圖，佯以期貨交易為名詐騙他人財物。復查無其他積極證據足資認定被告二人有何常業詐欺犯行，不能證明被告等有此部分犯罪，因公訴人認與前開有罪部分為牽連犯裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。八、公訴意旨另以：甲○○與丙○○二人明知「成豐行」登記之營業項目，並未包括仲介及提供客戶從事外幣保證金期貨交易之相關業務，竟自八十五年十二月間起擅自從事外匯保證金交易乙節。雖公訴人漏未於「所犯法條欄」載明其觸犯商業登記法，然業於「犯罪事實欄」敘明上開犯罪事實，應認業經起訴。經查：商業登記法於八十八年十二月二十九日修正第三十三條，經營登記範圍外業務之處罰之刑罰法律業經修正為行政罰鍰，係屬刑事訴訟法第三百零二條第四款所定，犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之情形，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。中華民國九十一年三月二十八日臺灣高等法院刑事第三庭審判長法官張連財法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官倪淑芳中華民國九十一年四月二日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院九十年度上訴字第三六九八號

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