九十年度上訴字第三九六О號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：91 年 01 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　九十年度上訴字第三九六О號上訴人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告　丙 ○ ○ 指　定辯護人　甲○公設辯護人右列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣台北地方法院九十年度訴字第七三九號，中華民國九十年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二四五九０號、九十年度偵字第一八四六號）提起上訴，甲○判決如左：主文原判決撤銷。丙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。事實一、丙○○曾於民國（下同）七十八年間，因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於七十八年八月四日執行完畢；又於八十一年間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑一年六月，上訴後經甲○駁回上訴確定，於八十三年三月九日縮短刑期執行完畢；又於八十三年間，因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑十月，於八十四年一月二十九日執行完畢，又於八十六年間，因贓物案件，經台灣板橋地方法院判處拘役三十日，於八十七年三月十九日執行完畢，又於八十七年間，因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十八年五月十五日縮短刑期執行完畢；仍不知悔改，因其曾於八十九年七月間某日，在台北市西門町巨星西餐廳內與乙○○為敬酒乙事發生口角，致生嫌隙，嗣於八十九年七月二十四日晚上八時許，其在台北市○○區○○街二段五十四號二樓之麗都歌廳內飲酒聽歌時，復見乙○○偕同友人亦進入該歌廳，竟突萌殺人之犯意，即外出至台北市○○路○段一一四巷十七號二樓空屋內，拿取其所有放置該處之無柄切紙刀乙把（長約四十公分，寬約四公分，非管制刀械，未扣案）後返回該歌廳，丙○○明知該切紙刀極其鋒利，以該刀持以對人體頭部、腰部等要害猛力砍擊，足造成死亡之結果，竟仍持該切紙刀（手握處以餐廳用毛巾包裏）趁乙○○與其友人飲酒不備之際，自後由上往乙○○之頭頂部砍下，乙○○見狀即揮手抵擋，將丙○○所持之切紙刀打落地面，並向丙○○稱：「朋友，你殺錯人了。」等語，詎丙○○仍不罷手，自地面拾起該切紙刀後，復自正面朝乙○○之左腰部及前額部砍擊，前後共計四刀，乙○○情急之下，以右手抵擋，仍受有頭部挫傷合併腦震盪、右前額裂傷四公分、頂部頭皮裂傷八公分、右手掌裂傷五公分、左腰裂傷八公分之傷害，乙○○被殺後即自該歌廳跑出求救，丙○○始逃離現場，並將該切紙刀丟棄在台北市○○街好樂迪ＫＴＶ後巷內，，乙○○負傷後，則自行搭乘計程車至台北市政府警察局萬華分局漢中派出所求救，經該派出所警員護送至臺北市立和平醫院急救，於翌日再轉送天主教耕莘醫院永和分院住院診治，始倖免於難。二、案經乙○○訴請臺北市政府警察局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其有對於前揭時、地，持切紙刀砍殺乙○○四刀等情，惟矢口否認其有殺人之故意，辯稱：因其曾於八十九年七月間，在台北市西門町巨星餐廳為敬酒乙事，與乙○○發生口角，後朱某即多次找其麻煩，當日伊在麗都歌廳內飲酒聽歌，見乙○○與其友人進來，其見朱某以手指指伊，復見朱某叫其友人拿東西，伊恐遭乙○○等人再找麻煩，故先至歌廳對面之工地內拿取乙把無柄之切紙刀返回歌廳，質問乙○○為何找其麻煩，進而發生爭執，伊始持切紙刀砍向朱某，後該切紙刀為乙○○打落，伊惟恐朱某搶到刀後反手殺伊，故與朱某搶刀，伊並無殺害乙○○之故意云云。二、經查： (一)上訴人即被告丙○○如何於前開時、地，持切紙刀將乙○○殺傷之事實，迭據告訴人乙○○於警訊、偵查中及原審調查時指訴綦詳（見第二四五０號偵查卷第七頁至第八頁反面、第一八四六號偵查卷第二十八頁反面、第二十九頁及反面、原審卷第二十八頁至第三十一頁、第五十七頁、第九十八頁），被告丙○○於警訊中亦供承：「我與乙○○不認識，但在八十九年七月下旬在台北市西門町巨星餐廳，因為鄰桌敬酒問題發生口角，產生仇恨，所以會在同年七月二十四日發生殺人事件。」、「我砍殺乙○○幾刀及部位我已記不清楚，但記得第一刀是額頭。」、「我當天喝啤酒及玫瑰紅酒，但不是很多，稍微有一點醉意。」、「（問：你殺傷乙○○之切刀是何型狀？尺寸請你本人說明？）、是印刷業切紙之切刀，長約四十公分，寬約四公分，厚約０．五公分。」、「（問：你切刀從何處來？殺人後置於何處？）、切刀是在我放置工程雜物處（台北市○○路○段一一四巷十七號二樓），那天口角後跑過去拿的，殺人後將切刀丟棄在台北市○○街好樂迪ＫＴＶ後巷內，因時間已久，應該不在了。」、「乙○○時是坐著，他突然站起，我立即砍下去，所以第一刀是前額，同時我眼鏡也掉落地上，以後砍幾刀我就不知道了。」等語（見第二四五九０號偵查卷第四頁反面、第五頁及反面），嗣於偵查中亦供承：「﹕因告訴人三番二次找我麻煩，所以我就拿我工地沒有柄的刀，那是切紙的旁邊上面有洞的刀，砍完之後我就把它丟掉了，警察有帶我去找但沒找到。」、「﹕刀子確實被他（指乙○○）打掉之後，我又拿起來砍他，印象中我砍了四刀。」、「．．當時我確實由上往下砍，因為他有站起來揮打我的眼鏡。」等語（見第二四五九０號偵查卷第二十八頁及反面、第二十九頁及反面），核與告訴人乙○○指訴情節大致相符，被告持以行兇之切紙刀，雖未扣案，惟已據被告於警訊中繪製該切紙刀之圖形乙份在卷可稽（見第二四五九０號偵查卷第十二頁），至告訴人乙○○於原審復提出照片二幀（見原審卷第一０七頁編號八、九），以証明被告當時所持行兇之刀械樣式，然依告訴人乙○○所提出之照片所示，該刀械係有柄，類似西瓜刀之刀械，與被告所繪係之切紙刀之外型，固均係長方，刀之長、寬亦大略相同，惟被告所持之切刀係無柄，上方有固定切紙刀之圓洞，與乙○○所提出之照片上所拍攝之刀械仍有部分不同，參以乙○ ○係突然間遭被告砍殺，在短期間內自難期其對該切紙刀之外型能有確切之認識，應以被告所繪製圖內所示之切紙刀為可採。且告訴人乙○○確遭被告持切紙刀殺傷四刀，致右前額裂傷四公分、頂部頭皮裂傷八公分、右手掌裂傷五公分、左腰裂傷八公分等情，亦有台北市立和平醫院及天主教耕莘醫院永和分院出具之診斷証明書各乙份，並經天主教耕莘醫院永和分院函述綦詳，有該院九十年八月六日九十耕永字第０八一一號函及函附之乙○○就診資料各乙份附卷可按（見原審卷第四十一頁、第四十二頁），至台北市立和平醫院及天主教耕莘醫院永和分院就乙○○所受各處傷害傷口之大小記載雖略出入，係因乙○○先在台北市立和平醫院急救，傷口並經該院縫合，故台北市立和平醫院係就乙○○就醫時之傷口之大小為記載，而天主教耕莘醫院永和分院則係就縫合後之傷口大小為記載，亦經天主教耕莘醫院永和分院於前函中述及，該乙○○受傷之傷口大小應以台北市立和平醫院診斷証明書內所記載者為準，併此敘明。 (二)至被告指稱本件事發之原因，係肇因於八十九年七月間某日，其在台北市西門町巨星西餐廳內與乙○○為敬酒乙事發生口角，遂生嫌隙而遭朱某多次找麻煩而結怨，以致其持切紙刀行兇云云，與告訴人乙○○所稱二人雖認識，惟並不熟識，本次事發原因係被告曾懷疑其拿被告之手機，並叫人打他致生嫌怨等語雖各執乙端，惟本件被告所以持切紙刀行兇，係肇因於被告主觀意識上認為其在巨星餐廳與朱某因敬酒乙事生怨，並遭朱某多次找其麻煩，而引發其持切紙刀殺人之動機，係存在被告個人之主觀意識中，為其主觀之違法要素，自應以被告個人所陳之犯罪動機為可採。 (三)按殺人罪之成立，須有使人生命喪失之故意，並實施殺傷之行為，故殺人與傷害罪之區別，當以下手殺傷時、是否明知或預見、足以致人於死亡為斷、至被害人受傷之部位、傷痕之多寡輕重、犯人所用之凶器、下手實施情形，均為認定有無殺人故意之判斷資料（最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一０四號、四十四年台上字第三七三號判例參照）。本件被告係因於前開時、地為敬酒乙事，與乙○○發生口角，繼而遭朱某找麻煩而生嫌怨，其本次在麗都歌廳飲酒聽歌時，見乙○○與友人亦至該處飲酒，即外出至對面工地內拿取切紙刀返回該歌廳，而該切紙刀長約四十公分，寬約四公分，係一般大型印刷公司供為切紙之用，業據被告供明在卷，其刀刃極其鋒利，如持以對人體頭、腰部等要害猛力砍擊，足造成人身死亡之結果，應屬吾人生活上所週知之事實，亦應為被告所明知，其明知仍持該刀自後由上往下猛力砍擊正與友人飲酒不備之乙○○頭部，倖經朱某即時發覺揮手抵擋，將丙○○所持之切紙刀打落地面，並對丙○○稱：「朋友，你殺錯人了。」等語，詎丙○○仍不罷手，復自地面拾起該切紙刀後，復自正面朝乙○○之左腰部及前額部砍擊，前後共計四刀，乙○○情急之下，以右手抵擋，仍受有頭部挫傷合併腦震盪、右前額裂傷四公分、頂部頭皮裂傷八公分、右手掌裂傷五公分、左腰裂傷八公分之傷害，足徵被告當殺意極其堅定，其有殺人之故意，洵無疑議，否則被告苟無殺人之故意，理應在其所持之切紙刀遭乙○○揮落地面，並對其表示殺錯人時，即應停止其繼續行兇行為，豈其非但未停止行兇行為，更進而自地面拾起該切紙刀後，繼續對乙○ ○之頭、腰等人要害持續砍殺，先共計四刀，亦據告訴人乙○○供明，被告亦大致不否認該情，益徵被告當時殺意甚堅，其有殺人之故意及行為，殊屬灼然，被告辯謂其無殺人之故意云云，應係避重之詞，尚非可採。 (四)被告持以行兇之切紙刀，係被告所有放置在台北市○○路○段一一四巷十七號二樓空屋內，當日行兇時再前往該處拿取，並持以行兇等情，業據被告於警訊及偵查中先後供承：「切刀是在我放置工程雜物處（台北市○○路○段一一四巷十七號二樓）那天﹕跑過去拿的﹕。」、「﹕因告訴人三番二次找我麻煩，所以我就拿我工地沒有柄的刀，那是切紙的旁邊上面有洞的刀，砍完之後我就把它丟掉了 ﹕」等語（見第二四五九０號偵查卷第五頁、第一八四六號偵查卷第二十八頁反面），顯見該切紙刀係被告所有並放置在該處之物甚明，其嗣後辯謂該刀係其在台北市○○路○段一一四巷十七號工地內所拾得之物，要與其初供不符，殊無可採。 (五)綜上所論，足徵被告所辯，均係避重就輕之詞，委不足採，本件事証明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告著手於殺人行為之實施，尚未致告訴人乙○○發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。又被告丙○○曾於七十八年間，因贓物案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於七十八年八月四日執行完畢；又於八十一年間，因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑一年六月，上訴後經甲○駁回上訴確定，於八十三年三月九日縮短刑期執行完畢；又於八十三年間，因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑十月，於八十四年一月二十九日執行完畢，又於八十六年間，因贓物案件，經台灣板橋地方法院判處拘役三十日，於八十七年三月十九日執行完畢，又於八十七年間，因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十八年五月十五日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表暨甲○被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就有期徒刑部分加重其刑（按死刑、無期徒刑依法不得加重），並先加後減之。四、原審以被告所犯罪証明確予以論科，固非無見，惟查被告持以行兇之切紙刀係被告所有之物，原審認係不詳姓名者所有，尚有未洽；又按死刑、無期徒刑依法不得加重，原審依累犯加重被告之刑時，就被告所犯殺人未遂部分法定刑為死刑、無期徒刑部分，併予加重，尚有違誤；本件被告上訴意旨認其無殺人之故意，該其僅涉犯傷害罪責，及檢察官依告訴人之請求，其上訴意旨認原審量刑過輕，請求從重處刑，分別陳詞指摘原判決失當，固均無理由，惟原判決既有可議，自無可維持，應由甲○予以撤銷改判，爰審酌被告有多次前開不良前科，本次復因曾與告訴人為敬酒發生口角之細故，即持切紙刀行兇，危害社會治安，增長暴戾之氣，犯罪後復飾詞諉責，態度不佳等一切情狀，與原審同量處被告有期徒刑五年六月示懲。五、被告持以行兇之切紙刀，雖係被告所有供犯罪所用之物，惟於犯罪後已據被告丟棄在台北市○○街好樂迪ＫＴＶ後巷內，到案後並曾帶同警方辦案人員前往尋找，而未尋獲，業據被告供明在卷，應已滅失，且該切紙刀並非違禁物，爰不為宣告沒收之諭知。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官張文政到庭執行職務。中華民國九十一年一月十八日臺灣高等法院刑事第十六庭審判長法官許增男法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向甲○補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官黃千鶴中華民國九十一年一月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第二百七十一條：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

臺灣高等法院九十年度上訴字第三九六О號

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