九十年度上訴字第九三八號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：91 年 03 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第九三八號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　張迺良　律師賴浩敏林發立上　訴　人即　被　告　寅○○ 選任辯護人　藺超群　律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　張柏山被　　　告　癸○○ 選任辯護人　李文輝被　　　告　子○○ 選任辯護人　柯君重黃源浩被　　　告　丑○○ 選任辯護人　連耀霖右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度訴字第二三五號，中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五六六、二一六一０、二一九三一、二六六一八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於乙○○、寅○○部分均撤銷。乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑柒月；又共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年肆月；應執行有期徒刑貳年捌月。寅○○共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑捌月；又共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月；又共同商業負責人以明知為不實之事項，而記入帳冊，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑壹年貳月。其餘上訴駁回。事實一、乙○○與熊丸原為舊識，熊丸於民國八十年經「財團法人臺灣省敦睦聯誼會」（下稱敦睦聯誼會）董事推選擔任董事長，適有該會所屬圓山飯店，於八十四年六月二十七日（公訴人誤載為五月二十六日）因包商承攬工程施工不慎，致引燃飯店屋頂大火，經理徐潤勳（斯時該飯店尚無總經理職稱）引咎辭職，為尋覓接替人選，乃於八十四年七月十七日引進乙○○擔任前開聯誼會董事，兼任圓山飯店改組後之總經理，綜理該聯誼會行政事宜及所屬事業單位之一切事務，並為圓山大飯店商業登記負責人；寅○○本為圓山飯店企畫部副理，於八十六年六月調升為行政部副理，負責該飯店修繕工程之招標、採購等事宜，均係受該聯誼會及圓山飯店委任處理事務，為從事業務之人。二、乙○○於八十五年三月間，得知熊丸所有坐落台北市○○路八六巷三號住宅新近落成，擬僱工裝修，乃與熊丸（原審審理中死亡，經判決公訴不受理）、寅○○ 基於共同犯意之聯絡，為圖熊丸之不法利益，均明知上開房屋與敦睦聯誼會或圓山飯店無關，非配置予熊丸之住宅，不得以圓山飯店經費支應修繕費用，乙○○ 竟先以口頭指示圓山飯店不知情會計人員付設計費，繼與寅○○共同基於行使業務登載不實之概括犯意，由乙○○指示寅○○先後於八十五年六月十八日、九月十七日及同年八月三十日，虛列「正樓客房各型鋁門窗維修工程」、「客房設置朝代試作樣品間木製」、「客房朝代背板樣品房製作費用」等各項圓山飯店之工程修繕名目，登載於業務上所製作之簽呈、支出申領單上，經乙○○核准後，交付予不知情之會計人員核銷經費，用以支付上開房屋之修繕費用，共計新台幣（下同）三百十九萬六千八百二十七元，違背其任務，致生損害於敦睦聯誼會、圓山飯店之財產及帳冊查核之真實性。三、八十五年一月二十六日，台北市政府工務局為審核圓山飯店屋頂復建案，派員至現地實施公共安全檢查認為不合規定，爰命於同年四月二十七日執行複查，時任圓山飯店企畫部副理之寅○○乃銜命負責限期完成改善飯店建築物公共安全、耐熱塗料工程，適有天寧建築防火材料有限公司（下稱天寧公司）代表高加添透過新聞媒體得知此事，向寅○○介紹該公司代理進口之防火塗料獲有內政部核准在案，品質符合法令規定，希望取得上開工程。詎寅○○明知天寧公司登記業務範圍並未包括防火表面處理業務，不具備承攬前揭工程資格，竟隱瞞上開事實，私下允諾高加添所代表之天寧公司以總價四千二百六十五萬元承攬是項工程。寅○ ○為符合圓山飯店工程招標須覓妥二家以上廠商進行議價之慣例，遂與高加添、天寧公司負責人丙○、金寧建材防火有限公司（下稱金寧公司）負責人張英峰（按：丙○與張英峰係夫妻關係，張英峰為上述二家公司實際負責人）共同意圖為天寧公司之不法利益，寅○○並基於前開背信之概括犯意，於同年二月十二日在圓山飯店地下層會議室，由丙○代表天寧公司、張英峰代表金寧公司，另有不知情之李勁秋委請陳雲明以威煌消防事業有限公司（下稱威煌公司）代表人身分參與比價，並在比價會議紀錄上簽名，使形式上符合圓山飯店工程應覓妥二家以上廠商比價慣例，任由天寧公司以最低價格承攬圓山飯店上述工程合約，終致天寧公司因偷工減料造成前開工程施作之牆面塗料產生變色、起泡、反潮及脫落等現象，另正樓地下室範圍未予施作，卻仍予全部驗收通過，簽請不知情之總經理乙 ○○核可，扣除保固金八十五萬三千元外，其餘工程款悉數付清，違背其任務，足生損害於圓山飯店及敦睦聯誼會之財產（高加添、丙○及張英峰涉案部分，未據公訴人起訴）。四、乙○○利用圓山飯店屋頂發生大火，亟需善後復建，以及高雄圓山飯店土地租約將屆機會，乘總經理職務之便，明知與各該主管機關溝通協調恢復飯店屋頂原貌之申請、商談土地續租問題僅需依法辦理即可，毋須另行支付額外不法費用，乃利用董事會同意提撥公關費用以應需要授權之名義，意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意：㈠乙○○於八十五年二月八日先以年關將至飯店諸多公關作業必須利用機會積極進行為由，書寫簽呈報請董事長熊丸核可，擬以個人名義向圓山飯店借支五百萬元，核准後，旋指示不知情之財務部副理子○○以復建名義周轉款項，子○○遂依指示在支出傳票記載「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」不實名目，經乙○○批准後，將此記入帳冊，並由圓山飯店出納室於同年月十日電匯五百萬元至乙○○設於第一商業銀行八德分行支存帳戶，將之侵占入己；八十五年八月五日再度簽呈以因應飯店屋頂申請恢復原貌事件需要為由，擬向飯店申請提撥六百十萬元，經董事長熊丸批示同意，交由圓山飯店於翌日再支出一百十萬元存入乙 ○○私人帳戶內，予以侵占。乙○○因對前開六百十萬元支出無發票可供銷帳，事後為掩飾自己上開侵占犯行，遂指示事後知情之寅○○另於八十五年八月九日、同年九月一日先後書寫簽呈虛列「客房復建工程增加整修工程需要」六百十萬元，經乙○○批可後作為請款根據，另責由寅○○向承攬圓山飯店各項工程之廠商索取統一發票以供報帳，寅○○告知此種作法不當，但迫於乙○○壓力，仍陸續向不知情之僑信水電工程有限公司（下稱僑信公司）、新耀工程有限公司（下稱新耀公司）、漢邦工程有限公司（下稱漢邦公司）、詠順防災器材行（下稱詠順行）、茂真榮木業有限公司（下稱茂真榮公司）、福德興裝潢五金行（下稱福德興）、金星藝術工程有限公司（下稱金星公司）及展新設計工程有限公司（下稱展新公司）等公司行號索取統一發票共計十五張，金額合計六百十萬零七十三元，交付予乙○○，再轉交不知情之子○○填寫內容不實之轉帳傳票記入帳冊，沖抵前開六百十萬元支出之帳目，足以生損害於圓山飯店及該飯店會計帳冊之正確性。㈡乙○○藉詞董事會授權處理高雄圓山飯店土地租約屆期續租問題，復於八十六年五月八日，指示不知情之秘書室主任己○○簽擬該飯店「復建整修工程之廠商先行購買木料需要，預付工程款項二千萬元，經乙○○批示後，由不知情之財務部副理子○○以「工程預付款項」名目製作內容不實之支出傳票後，記入圓山飯店之帳冊，足以生損害於圓山飯店會計帳冊之真實性，旋由出納室憑此簽發面額二千萬元之支票透過不知情之己○○轉交予乙○○，由其不知情配偶蘇淑珍存入彰化商業銀行大安分行帳戶內，迨於同年六月五日又兌換為美元匯往美國其與蘇淑珍之共同帳戶內，加以侵占，挪為己用。㈢天寧公司承攬前開圓山飯店建築物公共安全、耐熱塗料工程，未按合約規定施作，寅○○乃要求天寧公司實際負責人張英峰夫婦退還工程款二千萬元，雙方經折衝後，張英峰同意退還工程款一千五百萬元，遂於八十五年六月一日、六月四日分別自銀行提領一千萬元、五百萬元交付予寅○○，詎寅○○意圖為自己不法所有，竟未循正常途徑將該筆工程退回款繳交圓山飯店，與乙○○基於侵占該筆工程退回款之犯意聯絡，於八十五年六月三日在乙○○辦公室內，擅將其中八百五十萬元交付予乙○○，乙○○旋將之侵占入己，另五百萬元則交給不知情之癸○ ○做為答謝其代天寧公司覓妥工程合約保證人之報酬，其餘一百五十萬元，寅○ ○則加以私自侵吞（寅○○嗣後繳回五十二萬二千九百八十六元）。五、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、上訴人即被告乙○○、寅○○撤銷改判部分：壹、茲就認定被告乙○○、寅○○犯罪之理由逐項敘述：【子、被告乙○○、寅○○與熊丸共同被訴背信部分】一、訊據上訴人即被告乙○○、寅○○均不諱言虛列圓山飯店工程名義支付前開熊丸住宅修繕費用各情，惟矢口否認有何背信、偽造文書犯行，乙○○辯稱：其任職總經理，夜以繼日工作，以飯店為家約有七、八個月之久，董事長熊丸屢催被告應速覓妥居所以安頓家庭之際，適熊丸師大路住宅竣工，被告為方便起見，遂向熊丸表示擬向其租用二樓為總經理宿舍，獲熊丸首肯後，即委託建築師設計並尋商承作，既然是圓山飯店提供為董事長及總經理宿舍，當然裝修由飯店支出，此符合工商界及一般慣例，許多主管包括寅○○副理告知被告依據圓山飯店慣例，曾為前經理徐潤勳自宅與士林官邸裝修宿舍，圓山飯店本有為高級主管修繕房屋之慣例，至於該修繕費用如何報銷，其未過問，伊無偽造文書之犯意，縱有不當，亦無違背任務或損害他人云云；寅○○辯稱：我有跟總經理報告說這不是圓山飯店的房子，這樣不太好，後來總經理有拿自己裝修的錢出來，董事長房子部分，後來總經理指示我這樣做，只是單純依總經理之命令行之，我當時沒有考慮這麼多，我認為不妥當，是總經理要我用公款，而上開簽呈亦係依總經理之指示行之，且簽呈非業務上文書，內容縱有不實，亦未影響圓山飯店帳冊之真實性云云。經查：㈠據證人即負責前開熊丸住宅修繕設計之建築師沈愷證稱：「八十五年三月間，池總經理口頭委託我設計前開房舍，是向圓山飯店請領建築設計費」等語（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷、原審法院八十七年三月三日訊問筆錄），承包商朱見雄於原審亦證稱：伊等負責裝修熊丸前揭住宅，係和寅○○訂約，事後向圓山飯店請領二百二十五萬元」等語（見原審法院八十七年二月廿四日訊問筆錄），足見負責設計、修繕前開熊丸住宅之款項，係由圓山飯店支應。㈡又據被告寅○○於偵查時供稱：「伊原先反對董事長私宅以公款修繕，曾擬簽呈逕以修繕董事長師大路私宅名義報請核銷，但總經理（指乙○○）認為不可退回簽呈，乃指示用圓山飯店工程修繕名目以支付熊宅修繕費用」等語（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第二一三頁、第一七０頁反面、第一七二頁、原審法院八十八年六月十六日訊問筆錄），其於本院調查時仍為相同之供述，證人朱見雄於偵查中證稱：「合約書有二份，簽約後將『師大路公館圍牆及不鏽鋼』等字塗掉，僅剩下『門窗工程之施作』，實際上係同一工程合約」等語，若非被告乙○○、寅○○知悉檢附上開合約將遭會計部門質疑用圓山飯店所支應之公款並非用於飯店本身之修繕，而係用於私人用途，無從核銷經費，焉會製作二份內容不同之契約書，被告寅○○又豈會因據實簽擬以圓山飯店經費支應前開熊丸住宅之修繕經費，遭乙○○退回，嗣後改以虛列不實名目費用簽核以為支應，顯然圓山飯店並無撥付經費支應主管私人住宅修繕之慣例，且為被告二人所明知之事實，應可認定。㈢參以被告乙○○、寅○○亦均不否認前開簽呈、請款單上所列工程並未在圓山飯店實際施作，而係用來修繕熊丸前開住宅（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第一七一頁、原審法院八十七年二月廿四日訊問筆錄），被告熊丸於偵查中供稱：「知悉被告乙○○修繕其屋，乙○○說那是小事情，反正圓山有許多工人，伊未問乙○○何人付，乙○○有說會處理這個事情，不用伊管，但伊想錢少伊同意由圓山飯店出錢，錢多則由伊自給付款」等語（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第三一七頁以下、第三三三頁），堪認被告乙○○、寅○○與熊丸間確有共同意圖以圓山飯店經費修繕熊丸住宅，使熊丸取得不法利益之犯意聯絡。㈣至於前開寅○○所擬之簽呈，經被告乙○○核可，均為渠等業務上製作之文書，可作為圓山飯店支應款項之憑據，表明一定之文義，具有文書性質，簽呈內容若有不實，勢將影響會計逐件稽核之正確性及損害圓山飯店或敦睦聯誼會之財產，被告等人辯稱上開簽呈並非文書，縱有不實，亦未損害圓山飯店云云，尚屬無稽，為不可採。又圓山飯店不予追究本件款項之原因，係因被告熊丸已經償還前開由圓山飯店經費支應之修繕工程款之故，並非認同有此慣例，被告乙○○縱然先以自己經費代墊屬實，惟事後亦從圓山飯店之經費予以填補，均無解上開罪責，是被告二人所辯均無非飾卸之詞，不足採信。㈤此外，復有支出傳票、簽呈、估價單、合意書、支出申請單、統一發票及勞務費收據等在卷可資佐證，事證明確，被告乙○○、寅○○前開犯行洵堪認定。【丑、被告寅○○被訴背信部分】一、訊據上訴人即被告寅○○固不諱言右揭工程（事實欄三部分）比價前，已與高加添約定由天寧公司承攬是項工程之事實，惟矢口否認有背信犯行，辯稱：在工務局限期要求改善，否則對圓山飯店採取斷水斷電措施之壓力下，為如期改善，確保承包廠商能取得天寧公司生產符合法令要求之塗料，才以此種方式進行發包作業，惟比價之程序係經全體與會之各級主管共同決定，公開透明，被告實無從可能從中介人。事後為取得天寧公司之完工證明，使圓山飯店獲得主管機關複查通過，才予驗收，並給付其餘工程款，且圓山飯店並無公開招標慣例，以此方式與天寧公司議價，並無損害圓山飯店，或有違背任務之行為云云。惟查：㈠證人即圓山飯店採購組長張振忠到庭證稱：「圓山飯店以往慣例，從未在媒體要公開招標的慣例，據我所知圓山飯店會找相關工程的公司一家以上，二至三家來議價，‧‧‧有碰過工程在一百萬元以上的工程，有找二、三家相關工程的公司來議價，並無如公家機關的公開招標」等語，（見原審法院八十七年五月廿一日訊問筆錄），且經原審法院向圓山飯店調閱適用於八十五年四月一日前生效之圓山飯店採購作業辦法，遍查全文內容，確無工程修繕金額大於一百萬元，且耐用年限二年者，須公開招標之規定，有該飯店八十八年九月三日圓字第八八二二一號函及附件可憑，至於偵查卷附圓山大飯店管理制度，有關採購管理規定部分（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷七七頁，參起訴書附表所示證五十五），係於八十六年一月編訂，尚難遽認右揭工程於八十五年二月間應適用上開公開招標之規定，公訴人指被告寅○○故意違背上開規定，容有未洽，應先說明。㈡次查，圓山飯店為因應主管機關檢查，乃責由被告寅○○負責處理右揭工程，嗣天寧公司代表人高加添與寅○○商議，由天寧公司取得上述工程，天寧公司負責人丙○、張英峰夫婦遂依高加添指示之價格參與比價，並取得圓山飯店前開工程等節，業據被告寅○○於原審偵審供承在卷（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第四頁反面、原審法院八十八年六月十六日訊問筆錄），且經證人張英峰、丙○於偵查中證述綦詳（見上開偵查卷第十頁、第十五頁反面至第十七頁，八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第二七頁），稽之證人高加添亦不否認向被告寅○○引介天寧公司承攬圓山飯店上開工程乙情（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第廿一頁），並且立具責任切結書負起上開全部承攬工程責任施工及品質否則願負賠償責任等語，有責任切結書影本一紙在卷可稽（見同上偵查卷第九七頁），又天寧公司營業項目僅包括建築防火材料門窗之買賣業務，不具備施工之能力，亦有台北市政府營利事業登記證影本一份可憑，明顯不符合招標資格，此為被告寅○○於偵查時自承在卷（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第三四頁），竟隱瞞上情，由天寧公司承攬上開工程，並任由張英峰以金寧公司名義，另找來不知情之廠商代表李勁秋參與形式上之比價會議，此經證人李勁秋於原審法院證述屬實（見原審法院八十七年五月七日、同年五月廿一日訊問筆錄），復有比價紀錄影本附卷可稽，顯然高加添及丙○、張英峰夫婦與被告寅○ ○就此有犯意聯絡甚明。開標時在場之圓山飯店採購股組長戊○○於本院陳稱，開標時是被臨時找去當紀錄。而當時主持開標之丁○○於本院陳稱當時因為最資深因此主持開標，當時沒有人抗議不合理等語。查被告既已安排好本件比價事宜，開標時自無他人爭議，戊○○、丁○○之證言，尚難為其有利之證明。㈢再查，天寧公司承攬上開工程後，將該工程轉包予林文煌，因趕工及材料欠缺因素，如何未依施工規範施作，致生變色、起泡、反潮、脫落等現象，另地下室及木門、木框部分並未施工，卻仍予驗收、計價及付款各情，亦經證人張英峰（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第廿七頁、八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第十一頁至第十二頁）、丙○（見同上開偵字第二一五六六號偵查卷第十七頁反面、第十八頁）、高加添（同上偵查卷第廿三頁）、圓山飯店復建小組成員林啟聰（見上開偵查卷第一一四頁、原審法院八十七年四月八日訊問筆錄）及林文煌（同原審法院上開訊問筆錄）等人證述在卷，亦有查扣天寧公司現場施工負責人林文煌記載辦公室、地下室、門、大廳立面不用施工等語之文件，以及工程合議書、簽呈、圓山大飯店耐熱燃料工程計畫書、工程標單、工程承攬契約書、天寧公司將上述工程轉包予林文煌之工程契約書、圓山大飯店工程修繕驗收報告單、完工證明書、保固書、海關處分書（均影本）各一份、現場照片廿三幀在卷可資佐證。㈣據證人張英峰於原審法院審理時證稱：「施工面積以林文煌施工丈量為準，並沒有虛增施工面積」等語（見原審法院八十七年五月廿一日訊問筆錄），參與計算圓山飯店上開工程施工面積計算之高加添亦證稱：「我負責與林文煌、林啟聰丈量坪數約二萬多坪，丈量過程中沒有受到任何指示」等語（見原審法院八十七年四月十六日訊問筆錄），林文煌證稱：「林啟聰會同我去丈量，我量出來是二萬坪，因有些地方重疊，所以填寫二萬一千坪」等語（見原審法院八十七年四月八日訊問筆錄），所供各情相符，證人林啟聰固於原審偵審時證稱被告寅○○要求伊多丈量三、五千坪云云，惟就虛增坪數之原因，於偵查時先稱：「寅○○說為通過主管機關消防安全檢查，需要浮報工程款以便打點」（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第一０八頁），於原審法院審理時改稱：「寅○○稱係為避免日後增加工程款麻煩，亦說完工後再實作實算」（見原審法院八十七年四月八日訊問筆錄），先後供述歧異，能否遽信，尚非無疑，遍查全卷亦無任何實際測量數據可資證明有虛增施工面積五千坪情事，是公訴人指被告寅○○於招標前即指示林啟聰虛增施工面積五千坪云云，尚乏憑據，難以遽採。㈤李勁秋曾代表威煌消防事業有限公司（下稱威煌公司）至圓山飯店參與上開工程比價，並委請陳雲明在比價會議上簽名之事實，業據證人威煌公司負責人周嘉皇、李勁秋於原審法院審理時證述在卷（見原審法院八十七年五月七日及同年五月廿一日訊問筆錄），互核相符，周嘉皇於偵查中雖否認威煌公司曾參與上開圓山飯店工程之比價會議，惟亦證稱：「我記得當初曾聽公司業務員提過這個案子」等語（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第一０四頁反面），於原審法院審理時證稱：「我在偵查中所說有聽過業務員說起本案，該業務員是指李勁秋」等語（見原審法院上開五月七日筆錄），告發人許進勇亦稱：「有印象李勁秋參加比價」等語（同上筆錄），故上開圓山飯店召開比價會議紀錄，其上威煌公司陳雲明之簽名，並非他人偽造，可以認定；公訴人認比價會議紀錄有人冒威煌公司陳雲明簽名云云，核與事實有間，亦無可採。㈥綜右所述，被告寅○○上開所辯，均無非飾卸之詞，不足採信，其與高加添、丙 ○及張英峰夫婦共同意圖為天寧公司之不法利益，違背其任務，致生損害於圓山飯店及敦睦聯誼會財產之背信犯行洵堪認定。【寅、被告乙○○、寅○○被訴侵占部分】一、訊據上訴人即被告乙○○固不諱言有收受事實欄所載之六百十萬元、二千萬元及八百五十萬元，惟矢口否認有違反商業會計法、偽造文書及業務侵占等犯行，辯稱：為協調相關單位協助復建及土地續租問題，於圓山飯店八十五年三月八日第七屆第六次董事會中曾討論為確保飯店續租土地及永續經營，並盼能儘速開始進行屋頂之修繕與恢復原貌．．．基於實際需要，提請董事會同意飯店提撥公關費用以為因應，如獲董事會同意，責成總經理謹慎從事，並逐次呈報董事長，會議中並有董事表示有關該項業務費用之運用，不宜限制固定金額，當以彈性數額為原則，會中作成決議「全體出席董事一致通過，並責由總經理彈性運用」。被告係依該決議為之，各該款項均經董事會同意或報請董事長熊丸核准，用以支付相關人士公關費用，並未私自侵吞。依當時各主管機關信誓旦旦，或欲收回租地，公開招標，處理租約。或欲剷為平地，以利飛航安全，或欲收回作為國會山莊，或欲加設「避難平台」，不准恢復原貌之公開聲明。事後全部靜默無聲，而圓山飯店頂樓卻能恢復宮殿式外觀，巍然矗立，此非公關之奏效而何？而寅○○繳回之八百五十萬元，亦用於解決圓山飯店屋頂修繕與回復原貌之公關工作上，並無侵占入己，伊不知相關帳目如何沖銷云云；被告寅○○則辯稱：伊拿取天寧公司工程退回款一千萬元（另五百萬元與被告無涉），總經理指示先行交付八百萬元予總經理，餘款二百萬元由被告先行保管，於結清被告工程部分墊款後，再行繳回，被告估算後立即繳回多餘之五十萬元予總經理，足以證明被告無侵占之犯意。而被告所保管之一百五十萬元，係用來墊付樣品並犒賞屬下工作辛勞所支出，無侵占意思。至向廠商索取統一發票係因廠商僑信公司等確實有實際進場施作，惟總經理乙○○因須持發票報帳，其所支出之公關費用六百十萬元，一再要求被告，被告遂將十五紙發票先行交付池總經理，係受總經理指示，畏於壓力所為，乙○○究持以沖抵何費用，被告實不知悉云云。經查：㈠被告乙○○如何撰擬簽呈、指示財務部副理子○○製作依據簽呈製作支出傳票，另命被告寅○○簽擬內容不實之簽呈經批示後作為暫付款憑證，再向廠商索取統一發票做為支付憑證用來沖帳，以及前開六百十萬元資金均由被告提領等情，為被告於原審偵審時（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第一二四頁反面、原審法院八十八年六月十六日、八月廿日訊問筆錄）所是認，其於本院調查時亦坦承不諱，核與被告寅○○於偵查時供述情節相符（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第一五八頁），並經被告子○○於原審偵審時供明在卷（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第一三三頁反面至第一三五頁、第一五六頁反面，原審法院八十七年六月十六日及八十八年六月十六日訊問筆錄），子○○於本院亦為相同之供述。被告乙○○於調查站調查時供稱：「六百十萬元並無實際用於公關協調等事宜」於偵查中供稱：該筆金額係匯到美國，用在空廚要談合作業務推展，並未用在省府要回土地之溝通協調；原審審理中改稱其中五百萬元用來土地續租、一百萬元用來修復圓山飯店屋頂云云，其先後供述，並不相符，是否屬實，已非無疑。況被告就交付公關費用之對象始終未能說明，被告熊丸於原審審理時雖稱：「乙○○以借支名義向飯店借錢，到相關單位談續租事宜」等語，惟縱令敦睦聯誼會董事會確有授權總經理彈性應用公關費用處理因應上述事件，且圓山飯店屋頂修繕事後經台北市政府有條件同意恢復原貌、高雄圓山飯店土地續租問題亦與臺灣省政府達成協議屬實，惟台北市政府及台灣省政府為政府機關，其是否同意屋頂修繕及土地續租，其准駁自有一定之法定程序可資遵循，並非靠公關打點所能左右，亦不能據此推論被告確有將上開圓山飯店所提撥之費用做為公關用途，自不足作為有利被告之依據。且敦睦聯誼會之董事夏功權、毛瀛初、秦孝儀、沈昌煥等人曾服務於政府機關，地位甚隆，素有聲望，謂其決議同意動用鉅款以公關活動使復建及續租得以完成，顯難令人置信。又證人即僑信公司負責人呂新章、詠順行負責人林崇德、金星公司負責人周朝振、茂真榮公司負責人邱啟木、福德興負責人邱瑞銓、漢邦公司負責人楊政雄、展新公司負責人李明智及新耀公司負責人蔡永情均到庭證稱：「該公司確有與圓山飯店實際交易，但均未領到錢」等語（見原審法院八十七年七月七日訊問筆錄），顯見被告寅○○ 銜命索取之發票，開立之各該廠商固與圓山飯店有實際交易往來，惟係寅○○為符合簽呈所列工程金額，乃係將上述不相干之工程名細加以拼湊而來，否則何以事隔多年，各該廠商仍未能請領款項，是各該廠商所開立之發票雖確實有交易發生，然寅○○取得上開發票後，交付被告乙○○轉由不知情之子○○據以作為前述六百十萬元之支出憑證，並登入分錄轉帳傳票記入帳冊，致在圓山飯店帳目上各該廠商所請工程款均已支付，與實際情形有異，仍有損害圓山飯店會計查核之正確性。再經原審法院向美商花旗銀行調閱被告乙○○於八十五年六月迄今往來明細，查無前開一百十萬元支票兌付紀錄，有該行松江分行八十八年九月十日 消管字第二三０九號函及附件可稽，被告乙○○於偵查中供稱該筆金額係存入伊設於花旗銀行帳戶之自白，核與事實有間，不足採信，惟此並不影響前開款項由被告提領侵占之事實，故被告等人前揭所辯，實不足採，公訴人指被告將該筆一百十萬元款項存入花旗銀行帳戶內、上開十五張發票並未實際交易，亦與事實有間，應予敘明。此外，復有被告乙○○以公關費用支出之簽呈、被告寅○○以增加復建費用支出之簽呈、轉帳傳票、分錄轉帳傳票、工程項目分類表及僑信等公司行號開立之統一發票等件可資為憑。㈡次查，證人即簽擬二千萬元做為飯店整修工程預付款簽呈之秘書室主任己○○、財務部副理子○○據此簽呈簽發面額二千萬元，付款人為彰化銀行中山分行之支票，係由己○○在乙○○總經理辦公室內交付與被告乙○○，乙○○再委請不知情之配偶蘇淑貞匯往美國等事實，業據被告乙○○自承在卷，並經證人己○○、子○○、蘇淑珍迭於原審偵審時證述綦詳，復有圓山飯店二千萬元預付款之簽呈、支出傳票及彰化商業銀行大安分行八十八年八月十八日彰銀大安字第一七八九號函附該行外匯收支或交易申請書、支出傳票、交易憑證等影本可資為證。㈢被告寅○○確將天寧公司工程退回款一千萬元交付被告乙○○（乙○○交付寅○ ○一百五十萬元），業據被告乙○○供承在卷，核與被告寅○○供述情節相符，亦據證人張英峰、丙○證述在卷，且有支票、寅○○立具之簽收單（均影本）各二紙可稽，被告寅○○於偵查中坦承侵占犯行，並向檢察官表明歸還意願（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第三四頁），於審理時雖否認侵占犯行，並提出支出明細佐證，然查被告寅○○所提出之支出明細並未舉證說明出處，尚難徒以其自行製作之支出明細認定偵查中所為上開自白內容不實，其空言否認侵占，委無可採。㈣被告乙○○於偵查中陳稱拿到寅○○交付之八百五十萬元後，因我個人急需用錢，隔十天後拿到花旗銀行民生東路分行匯到美國洛杉磯我與太太蘇淑珍共同帳戶，下一個董事會議我有向董事會報告，說要推展業務，以個人名義向圓山飯店借（八十六年度偵字第二一六一０號卷第三十二頁）。被告乙○○於偵查中一再供稱二千萬元係匯往美國美林證券金融公司其妻帳戶內（該戶依被告所供，係要投資理財用），匯款時沒有向董事會報告，事後才向董事會說我是要推展業務，．．．錢也還沒用在推廣業務（同上偵卷第一九六至二０五頁）。惟據圓山飯店董事長熊丸於偵查中供稱：乙○○並沒有向董事會或伊報告工程退回款有八百五十萬元，僅提及簡副理很認真，工程尚有結餘，並無提到數額，亦無向其提及拿二千萬元去美國拓展業務，亦不知將二千萬存入私人帳戶匯往美國等語等語（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第九五頁、第一０九頁），證人即敦睦聯誼會董事會成員夏公權、毛瀛初、秦孝儀於偵查中亦證稱被告乙○○並未向董事會報告所謂公關費用動支情形（見同上偵查卷第九七頁、第一一七頁、八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第二百頁），又敦睦聯誼會第七屆各次董事會紀錄、第八屆第一次、第二次董事會紀錄至多僅有記載授權總經理妥適運用公關費用，被告亦僅向董事會報告已妥善處理上述事件，並未註明被告向董事會報告有關公關費用動支情形，各有董事會會議紀錄在卷可稽。被告乙○○於原審法院審理時雖提出前開二千萬元兌換美金匯往美國後，乙○○簽發美金七十一萬六千六百四十元支票（折合新台幣約二千萬元）交由「Ｋｗａｎ－ＹｉｎＬｉａｎｇ」於八十六年六月十日兌付，另美金十八萬三千一百五十元支票（折合新台幣約五百萬元）係於八十五年二月十六日由「ＤｏｕｇｌａｓＭｉｎｇ－Ｙｕｎｇ」兌領，此有美林證券金融公司於八十八年八月二十五日出具之證明書及我國駐洛杉磯台北經濟文化辦事處認證之函文在卷可佐，又於八十五年八月五日自士林郵局提領二百萬元，亦有郵局存摺可憑，惟此僅能證明被告乙○○確有上開支出，至於各該支票兌領人與被告有何關係，以及被告提領二百萬元作何用途，均屬不能證明，尚不足作為有利被告之證明。而依其前開所供八百五十萬元係其私自借用，顯與公關無涉，而二千萬元部分，其係個人投資理財，其事後改稱推展業務，該二千萬元還未用在推展業務上，尤與其所辯用於公關無涉。且被告亦始終未能舉證說明確實有支付公關費用予特定人士、該特定人士係因收受公關費用促使有關單位改變決策同意高雄圓山飯店土地續租、台北圓山飯店屋頂恢復原貌等事，是其所辯曾向董事長熊丸、董事會成員報告前開費用動支情形，並確實交付特定人士，並無侵占犯行云云，均無非飾卸之詞，為不足採。此部分事證已明，其請求傳訊前開二兌領支票之人，核無必要，併此敘明。㈤至於公訴人所指被告乙○○將前揭八百五十萬元分二批十萬美金、二十萬美金電匯至美國花旗銀行乙○○名義內，另將二千萬元匯往美國「美林證券」比佛利山莊分公司伊與配偶蘇淑珍共同帳戶內，從事基金、債券等投資理財行為，固有被告乙○○於偵查中之自白及花旗銀行美國加州羅蘭崗分行於八十六年十月十四日之回函為依據，惟依被告於原審審理中提出花旗銀行八十七年三月卅一日來函說明乙○○設於該帳戶內之二十萬元存款並非來自臺灣，有該銀行出具函文可考，是被告於偵查中所為前述自白，非與事實相符，不足採信，惟其將應屬圓山飯店之款項從事私人投資理財行為，仍屬違法，自不影響被告前揭侵占犯行，亦應指明。稽諸上開事證，被告乙○○、寅○○前揭辯詞均無可採，所為上開犯行，均洵堪認定。貳、綜右所述各項理由，被告乙○○、寅○○所為前開置辯情詞，均不足採信，渠等上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。叁、被告乙○○為圓山飯店總經理，寅○○本為圓山飯店企畫部副理，於八十六年六月調升為行政部副理，業據被告二人自承在卷，均係受該聯誼會及圓山飯店委任處理事務，為從事業務之人。查被告乙○○、寅○○與熊丸為圖熊丸不法利益，虛列不實簽呈內容，以圓山飯店經費支應熊丸前開私宅之修繕費用，核被告乙○ ○、寅○○該部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，及同法第三百四十二條第一項之背信罪（起訴書證據並所犯法條欄漏載被告寅○○犯背信罪，惟起訴事實已敘明）。所犯業務上登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪；被告乙○○、寅○○就行使業務登載不實文書罪間、被告二人與同案被告熊丸就所犯背信罪部分，各有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯，被告乙○○、寅○○多次行使業務上登載不實文書犯行，均時間緊接、犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪。又被告乙○○、寅○○共犯行使業務登載不實文書之目的在達圖熊丸不法利益之背信目的，二罪有方法結果之牽連關係，應從一重論以共同背信罪處斷（起訴認被告二人此部分另涉刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，惟其有權制作圓山飯店修繕工程名目，僅係登載不實，不生偽造文書問題，公訴人認與背信罪有方法結果之牽連關係，故不另為無罪之諭知）。再者，被告寅○○受圓山飯店委任處理事務，竟隱匿天寧公司不具承攬前開改善飯店建築物公共安全、耐熱塗料工程之承包資格，與丙○、張英峰、高加添為圖天寧公司不法利益，事前與天寧公司謀定承包價格，事後放任天寧公司未依約施工，仍予全部驗收通過，足生損害圓山飯店及敦睦聯誼會之財產，核其所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。被告寅○○與丙○、張英峰、高加添間有犯意聯絡、行為分擔，渠等雖未如寅○○般具有此項身份，仍應依刑法第三十一條第一項規定以共同正犯論處（最高法院二十八年上字第三０六七號判例參照）。被告寅○○先後二次背信犯行，手法相同，顯係基於概括之犯意為之，應以情節較重之圖天寧公司不法利益之一罪處斷；復按商業負責人有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，依八十四年五月十九日所修正之商業會計法第七十一條第一款規定，處五年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，雖被告行為後，該法業於八十七年十月廿九日及八十九年四月二十六日修正公布，並分別自八十七年十月卅一日及八十九年四月二十八日生效，惟八十七年修正之商業會計法僅係增列第七十四條之一及第七十四條之二，並修正第五條及第七十四條條文，八十九年僅修正第三條，其中第七十一條第一款並無修正，應適用現行商業會計法第七十一條第一款，核先敘明。查被告乙○ ○為敦睦聯誼會所屬圓山飯店之總經理，係營利事業登記規則第四條所定之負責人，又為商業會計法第四條所指之商業負責人，為達陸續侵占圓山飯店公款二千萬元、六百十萬元之目的，利用不知情之子○○、己○○擬具內容不實之支出傳票、簽呈，交付會計人員將此不實事項記入帳冊，另指示寅○○向不知情廠商索取統一發票沖抵其中六百十萬元之帳目，核此部分所為，乙○○係犯商業會計法第七十一條第一款之將不實事項記入帳冊罪，其侵占右開三筆款項係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告寅○○就擬具不實內容簽呈部分，核犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，其就天寧公司退回一千萬元部分予以侵占（乙○○分得八百五十萬元，寅○○分得一百五十萬元），係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其與被告乙○○就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。業務登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，亦不復論罪。另其雖非商業會計法之負責人，但與被告乙○○ 間就索取統一發票，利用不知情之會計人員沖抵六百十萬元帳目部分，均為間接正犯，被告二人就上開違反商業會計法部分之犯行亦有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，依刑法第三十一條第一項規定，被告寅○○應犯有上開商業會計法第七十一條第一款之罪，公訴人起訴法條雖漏未論及寅○○上開違反商業會計法犯行，惟起訴事實已明白記載，本院自應予以審究。被告乙○○多次所犯前開商業會計法第七十一條第一款之罪及先後多次業務侵占犯行，寅○○多次行使業務上登載不實文書犯行及背信犯行，均時間緊接、犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪。乙○○所犯前開連續將不實事項登入帳冊之罪，目的在掩飾其侵占犯行，二罪間亦有方法、結果之牽連關係，應從一重論以連續業務侵占罪處斷。公訴意旨雖以被告乙○○指示不知情之子○○填寫內容不實之轉帳傳票係犯刑法第二百十六條，行使同法第二百十五條之業務登載不實文書罪，惟查商業會計法第七十一條第一款之處罰規定，與刑法第二百十五條所規範之犯罪態樣相同，即有特別法與普通法之法條競合關係，應優先適用特別法之商業會計法論罪。而被告寅○○所涉前揭明知不實事項記入帳冊之行為，係犯有商業會計法第七十一條第一款之罪，其性質原即含有業務上登載不實之行為，自亦不必另依刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪論擬（最高法院七十九年度臺上字第四九六四號、八十七年度臺上字第一一號判決參照），惟其基本事實相同，自應變更起訴法條，附此敘明。被告乙○○所犯前揭背信、連續業務侵占犯行，另被告寅○○所犯連續背信、業務侵占（公訴人起訴認被告寅○○係連續犯，惟六百十萬元及二千萬元部分，簡某並無侵占犯行，不構成連續犯，應予敘明）、違反商業會計法犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。肆、原審就被告乙○○、寅○○背信、業務侵占部分及寅○○違反商業會計法部分，因而與以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告二人與熊丸共同背信，圖熊丸不法之利益，三人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自屬意圖為自己不法之利益，原判決主文第一項載為意圖為第三人不法之利益，自非正確。㈡被告寅○○二次背信犯行，原判決理由未敘明連續犯及從較重之一罪處斷之旨。㈢被告乙○○ 、寅○○就天寧公司退款部分，有犯意聯絡及行為分擔，原判決理由未說明係共同正犯。㈣被告寅○○僅有一次侵占犯行，原判決竟認係連續犯。㈤八十七年及八十九年修正商業會計法，其第七十一條第一款之犯罪構成要件及法定刑並無修下，與被告行為時法均相同，應適用現行法，原判決認行為時法律為輕，自有錯誤，且行為時法之罰則為第七十一條第一款，亦非第六十六條第一款。㈥檢察官起訴被告二人事實欄二部分，另犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪，原判決未說明不成立犯罪之理由。綜上，原決此部分諸多違誤，自非允洽。被告二人上訴意旨，否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，核雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告乙○○、寅 ○○均係受圓山飯店委任，從事業務之人，本應戮力盡責，為該飯店謀求最大利益，竟乘該飯店發生變故之機，侵吞公款，圖利私人，違背任務，及其犯罪之動機、目的、手段、乙○○侵占款項數額巨大，對於圓山飯店所生危害匪淺，另寅 ○○懾於上司壓力致罹刑章，其於事後已歸還部分侵占款項五十二萬二千九百八十六元，有其提出圓山飯店八十七年五月四日圓字第八七一一號函在卷可稽等一切情狀，就被告乙○○背信部分，量處有期徒刑柒月，業務侵占部分量處有期徒刑貳年肆月，並定其應執行刑為有期徒刑貳年捌月。就被告寅○○背信部分量處有期徒刑捌月，業務侵占部分量處有期徒刑柒月，違反商業會計法部分量處有期徒刑叁月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年貳月。伍、公訴意旨略以：被告乙○○與寅○○共同違背任務，未依圓山飯店招標工程規定辦理，致得標之天寧公司施工不良，仍予驗收通過，損害圓山飯店財產，因而認被告乙○○與寅○○共犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。經查，訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱其未參與此項工程比價招標。查被告寅○ ○銜命負責圓山飯店前開改善建築物公共安全、耐熱塗料工程，於比價會議召集前應允天寧公司取得是項工程，嗣後形式上比價會議、工程進度及品質之監管被告乙○○均未實際參與，僅係事後依照被告寅○○所擬簽呈瞭解進度，有各該比價會議簽呈、修繕驗收報告單等在卷可稽，按現代企業分層負責管理，被告乙○ ○雖居圓山飯店總經理職務，綜理飯店一切事務，非能事必躬親，勢必下放權力委諸各該主管全權負責，證人張英峰、丙○、高加添於原審偵審時均未曾供述有與被告乙○○有何接觸，亦查無被告寅○○與乙○○間就前開如何背信犯行有何犯意聯絡、行為分擔，尚難遽認被告乙○○對於寅○○前開執行圓山飯店工程招標、驗收及付款工作，有何違背任務之行為，自難論以上開背信罪責。因公訴人認與前開背信部分有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。陸、公訴意旨又以：被告乙○○明知圓山飯店因康華營造工程有限公司（下稱康華公司）先前承攬「圓山飯店高雄航空餐點供應站新建工程」之價格為二億三千三百三十一萬九千三百二十八元，在圓山飯店與康華公司終止前開工程合約後，竟事先謀議由笠豐工程有限公司（下稱笠豐公司）負責人即甲○○承包，乃抬高底價至二億六千五百萬元，以圖甲○○之不法利益，甲○○乃找來特傑營造股份有限公司（下稱特傑公司）出面承攬，以避人耳目，事後圓山飯店即按乙○○指示以二億六千五百萬元決標，足以生損害於圓山飯店，因而認被告乙○○與甲○○共犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌。訊據被告乙○○堅決否認有此部分犯行，乙 ○○辯稱：伊早於招標前半年根據合理價格向董事會提報決標價格，未過問招標業務，亦不認識甲○○，係依據承辦人之簽呈批示等語。惟查：一、「圓山飯店高雄航空餐點供應站新建工程」原由九聯營造股份有限公司（下稱九聯公司）承造，金額二億六千六百萬元，嗣因該公司未能取得高雄市政府核准開工，僅完成部分連續壁工程，雙方遂解除契約，並由康華公司於八十四年三月二十八日協議承接續做工程，後康華公司因承攬台北圓山飯店屋頂換瓦工程施工不慎引發火災，經圓山飯店解除契約為止，僅完成百分之七十二之連續壁工程等情，為圓山飯店總經理室經理李世坤在偵查中證述綦詳，併有各該工程合約書在卷可資為憑（見證物第七十一項至第七十六項）。二、為因應此事，被告乙○○乃於八十四年十二月廿六日所召開之第七屆第五次董事會提報前項工程原則以二億六千萬元之預算進行，並據其提出該次會議紀錄可憑，堪信為真，本件工程於八十五年六月十三日辦理招標時，係由李昆章主持，工程部門許進勇、企畫部門寅○○、財務部門子○○、行政部門張勤三會同參加，有會議紀錄可佐，被告乙○○、甲○○與原審偵審時均供稱互不認識，告發人許進勇亦到庭證稱：投標過程並無任何不法，且乙○○並未有何指示等語（見原審法院八十七年九月十七日訊問筆錄），卷查亦無其他任何證據佐證被告乙○○與甲○○間有何犯意聯絡，是公訴人指被告等人事前謀議抬高前述工程底價云云，尚嫌臆測。三、證人即圓山飯店總經理室經理李世坤於偵查中雖證稱：高雄站原先由九聯營造於八十三年承攬，後因故由康華公司繼續承受施工，有扣除九聯已施工部分三千二百六十八萬零六百七十二元，得標價格為二億三千三百三十一萬九千三百二十八元，惟特傑公司以二億六千五百萬元，並未扣除九聯、康華公司已施工部分之工程款等語，然公訴人於起訴書亦認定比價會議內已記載「若有前已完成之工程，即予扣除該款項」等語，圓山飯店因此是否受有損害，已非無疑，又證人即特傑公司名義負責人壬○○於偵查中所證稱建築費用僅須一億零五百萬即可，惟壬○ ○既不負責財務，又係掛名負責人，其係依據如何之標準判斷特傑公司承攬之成本？卷查亦無其他證據可資佐證上開證詞之真實性，故此乃證人壬○○個人片面意見及判斷，並無證據能力，不足作為不利被告之認定。至於上開被告乙○○向董事會提報之工程預算縱仍高於前手價格屬實，惟前後工程發包時間相距已有年餘，依照一般經驗法則判斷，此段期間工地內器材設備耗損、物價上漲及廠商承作工程意願等諸多因素尚待考量，非能僅憑前後之決標價格判斷是否合理，況此項預算決定復經董事會認可，亦難認被告此項決定有為甲○○之不法利益之意圖。四、綜上所述，自難認被告乙○○與甲○○共犯有背信罪嫌。惟公訴人認被告乙○○ 此部分犯行，與前揭與寅○○、熊丸共犯背信部分有裁判上一罪之連續關係，爰不另為無罪之諭知。乙、駁回上訴部分：壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實支證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有台上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。貳、公訴人起訴被告癸○○、丑○○、子○○、甲○○等人涉嫌部分，原審法院認為不能證明犯罪而為被告無罪之判決，檢察官不服原判決提起上訴，本院駁回其上訴，理由詳如後述：【子、被告癸○○、丑○○被訴偽造文書部分】一、公訴意旨略以：聯強營造事業有限公司（下稱聯強公司）負責人癸○○提供不實之威煌公司執照等資料作為工程合約保證人，復與圓山飯店安全室主任丑○○共同在前揭工程合約書上偽造威煌公司及其負責人之印章、署押，丑○○並指示下屬書寫「對保屬實」，因而認被告癸○○、丑○○共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪嫌、同法第二百十七條之偽造私印章、署押罪嫌云云。二、經查：㈠據證人即威煌公司負責人周嘉皇（該公司之負責人於原審到庭，經核確係周嘉皇，起訴書認被告癸○○於合約書保證人欄上誤寫，與事實不符）到庭證稱：伊公司有擔任保證人，是李勁秋代為處理等語（見原審法院八十七年五月七日訊問筆錄），證人李勁秋於原審法院審理時則證稱：「我去參加投標時，身上已帶有威煌公司的相關資料，這些資料是威煌公司蔡小姐準備的，寅○○後曾對我說，本案防火塗料缺少一位保證人，我想後面還有機會，就做個順水人情。‧‧‧（合約書上威煌公司之印章）是我蓋的，保證人的章是我蓋的沒錯，我先打電話給周嘉皇要拿公司的章，他說叫我找蔡小姐，我打給蔡小姐後，她請快遞送來給我」等語（見原審法院上開訊問筆錄），證人黃金萬亦到庭證稱：「八十五年二月間受雇於李勁秋，李勁秋曾要我把牛皮紙袋的東西送到博愛路聯強公司，我不知道內容，但經我一摸覺得應該是印章」等語（見原審卷八十七年五月廿一日訊問筆錄），核與被告癸○○供述係威煌公司派人將印章、證件送到該公司處乙情相符，足證前開工程合約書上威煌公司及其負責人周嘉皇之印章、署押雖非周嘉皇所親為，但係經周嘉皇授權並非偽造。㈡再查，天寧公司承攬圓山飯店前揭工程，係由新旺貿易有限公司（下稱新旺公司）、興旺國際有限公司（下稱興旺公司）、旭慶營造股份有限公司（下稱旭慶公司）及威煌、金寧公司擔任契約保證人，有工程合約書可稽，新旺公司、興旺公司及旭慶公司，則是被告寅○○委請聯強營造事業有限公司（下稱聯強公司）負責人即被告癸○○代為覓妥，並由寅○○將保證人公司資料交由張英峰填寫之事實，迭據被告丑○○、證人張英峰、丙○、新旺公司負責人鄭秋煌、興旺公司負責人辛○○及旭慶公司負責人李劍美於原審偵審時供述在卷（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第十九頁、第一九三頁，八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第十二頁、第九十八頁反面、第一０二頁，原審法院八十七年四月八日、四月十六日、五月七日訊問筆錄），互核大致相符，復有各該公司營利事業登記證、公司執照等件為證。被告癸○○雖否認代天寧公司尋找興旺、新旺公司作為保證人，另辯稱被告寅○○所交付自天寧公司處取得之五百萬元並非代為尋找保證人之代價，而係工程代墊款、借款云云，惟此經證人張英峰、丙○於偵查中所否認（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第十三頁、第二九頁反面），張英峰、丙○更證稱：「寅○○表示天寧公司未按契約完工，必須減少價金二千萬，經雙方協議後改為減少一千五百萬元」、「本來是要二千萬，因圓山尚未付尾款，後來要我開一千五百萬的票，否則尾款就不付給我」等語（見上開偵查卷第十三頁、第二十七頁反面），參以被告癸○○未能合理說明新旺、興旺兩家公司相關資料為何會放置該公司處，以供圓山飯店派員對保，顯然寅○○交付予被告癸○○之五百萬元，應係寅○○為酬謝癸○○代為尋妥保證人之代價，殆可認定。證人張英峰於審理時雖改稱此五百萬元分屬工程退回款及癸○○之墊款云云，然此為張英峰與癸○○間之事，雙方直接交涉、匯款即可，何須透過寅○○輾轉為之，故證人張英峰於原審法院所為證述，應係附和之詞，不足採信。㈢被告丑○○固供稱未親自前往保證人新旺、興旺及威煌等三家公司實地瞭解，而係被告癸○○替該三公司拿來給伊審核，另前往台中天寧公司及板橋旭慶公司亦是癸○○陪同等語，惟卷附新旺、興旺及威煌等三家公司之營利事業登記證、公司執照及蓋在前開天寧公司與圓山飯店工程合約書上之印文，並無證據可資認定係屬偽造，各該公司負責人亦到庭證稱確有擔任前開工程合約之保證人屬實，既查無任何圓山飯店強制安全室承辦人員須實地至各該公司進行對保手續之規定，丑○○縱令未親自實地對保，而僅查核各該公司文件資料，核屬行政疏失，尚難認其有何偽造文書之犯意及犯行，被告癸○○亦非共犯至明。㈣此外，復查無其他證據足認被告丑○○、癸○○有何偽造文書犯行，此部分各該被告犯行均屬不能證明，均應依法諭知無罪之判決。【丑、被告子○○被訴偽造文書部分】一、公訴意旨復以：八十五年二月十日乙○○為挪用公款，指示財務部副理即被告子 ○○以復建名義周轉款項，被告子○○遂在業務上登載支出傳票摘要記載「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」不實之名目，經乙○○核准，先後電匯五百萬元、一百十萬元入乙○○帳戶，因認被告子○○與乙○○共犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌。二、公訴人認被告子○○涉有前揭犯嫌，無非係以被告子○○坦承製作前開支出傳票為論據。訊據被告子○○堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱其不知乙○○暫支該款之用途，其僅係依上級指示辦理，故該款係列為「暫墊款」動支等語。惟依被告擔任財務部副理之職掌及工作範圍，係承總經理之命綜理會計、出納及資訊全盤業務，協調聯繫會計部門業務之配合與處理及會計報表之審核與彙總，有其提出財務部會計室職掌表可按，被告子○○依照總經理乙○○口頭指示、批示之簽呈及董事長熊丸批示簽呈辦理，斯時因所載科目尚未實際發生，故以「暫墊款」名義為之，除據被告子○○供述在卷，復有支出傳票可憑，此尚符合一般會計處理原則，且被告對於上級動支款項並無實質審核權限，況且被告子○○於支用該款後仍告知總經理須提出廠商發票作為支付憑證，乙○○遂要求寅○○向廠商索取發票，業如前述，益徵其係為乙○○所利用之不知情工具而已，尚難遽令其與乙○○共負偽造文書罪責，此外，復查無其他積極證據足認被告子○○有何偽造文書犯行，不能證明犯罪，應依法諭知無罪之判決。【寅、被告甲○○共犯背信及違反稅捐稽徵法部分】一、公訴意旨又以：乙○○明知圓山飯店因康華營造工程有限公司（下稱康華公司）先前承攬「圓山飯店高雄航空餐點供應站新建工程」之價格為二億三千三百三十一萬九千三百二十八元，在圓山飯店與康華公司終止前開工程合約後，竟事先謀議由笠豐工程有限公司（下稱笠豐公司）負責人即被告甲○○承包，乃抬高底價至二億六千五百萬元，以圖甲○○之不法利益，甲○○乃找來特傑營造股份有限公司（下稱特傑公司）出面承攬，以避人耳目，事後圓山飯店即按乙○○指示以二億六千五百萬元決標，足以生損害於圓山飯店；嗣特傑公司承攬上開工程領到圓山飯店支付之工程款七千九百五十萬元後，退還被告甲○○三千六百零三十萬元，甲○○累計領得工程款約五千多萬元，惟甲○○並未將其工程款報稅，而逃漏稅，因認被告甲○○與乙○○共犯刑法第三百四十二條之背信罪嫌，被告甲○ ○另涉犯稅捐稽徵法第四十一條之罪嫌。訊據被告甲○○堅詞否認有何背信、違反稅捐稽徵法犯行，辯稱：未與乙○○有何犯意聯絡，並有向稅捐機關申報自特傑公司所領得之報酬，並無逃漏稅等語。二、經查：㈠被告甲○○無涉背信之理由如甲、陸所述，茲不贅述。㈡上開工程係由甲○○找來特傑公司出面投標，得標後，再將水電及空調工程轉包予甲○○開設之笠豐公司各節，業據被告甲○○供明在卷，核與證人特傑公司實際負責人鄒義芳、名義負責人壬○○證述情節相符，並有工程契約書可憑，被告承包上開工程後，旋即於契約書上貼足印花，請領工程款時均依營業稅法開立發票並向稅捐機關申報，業據被告甲○○提出統一發票及申報書等件為憑，並經原審法院向財政部臺灣省中區國稅局台中縣分局調閱笠豐公司綜合所得稅、營利事業所得稅結算申報書查證屬實，有該分局八十七年十月九日中區國稅中縣密資第八七００三０四九九號函及附件可憑，另向台中縣稅捐稽徵處調閱笠豐公司之統一發票資料，查核該公司確有開立發票無訛，亦有該處八十八年十一月二日八八中縣稅工字第八八一六九六０二號函及附件足稽，足證被告確有將其來自特傑公司之工程款收入向稅捐機關申報，公訴人指被告甲○○未將其工程款報稅云云，核與事實不符，不足採信。㈢此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何背信犯行及逃漏稅捐之行為，均不能證明被告有此部分犯罪，自應依法諭知無罪之判決。叁、原審因而為被告癸○○、子○○、丑○○、甲○○無罪之判決，核無不當。檢察官上訴猶執前詞，認為被告癸○○等四人仍應成立犯罪，並認癸○○將威煌公司負責人庚○○誤載為周嘉皇，尤足證與癸○○有偽造文書犯行等語。惟查，威煌公司負責人原即係周嘉皇，被告並無誤寫情事，檢察官此部分所指殊有誤會，而其餘部分無證據足以證明被告等有公訴人所指犯行，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，核無理由，應該駁回。丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務中華民國九十一年三月二十九日臺灣高等法院刑事第四庭審判長法官蔡永昌法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。寅○○違反商業會計法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。乙○○牽連犯侵占、違反商業會計法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。檢察官就乙○○部分、寅○○背信、違反商業會計法部分，就甲○○違反稅捐稽徵法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉麗芬中華民國九十一年三月二十九日附錄：本案論罪科刑法條刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。商業會計法第七十一條第一款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役或科或併科十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

臺灣高等法院九十年度上訴字第九三八號

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