九十年度重上更(三)字第一一九號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：90 年 10 月 03 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十年度重上更(三)字第一一九號上　訴　人　臺灣台北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　張豐祥右上訴人因被告違反藥事法案件，不服台灣台北地方法院八十四年度訴字第二三八號，中華民國八十四年二月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二０三八號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○無罪。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於台中市○區○○路五十七號九樓之五駿緯醫藥科技股份有限公司（以下稱駿緯公司，業經判決確定）負責人，未經核准，擅自以藥品的劑型製造宣稱具有「小兒氣喘，慢性支氣管炎」、「老年性氣喘，慢性支氣管炎」、「呼吸道抵抗力弱，易受風寒」、「性功能低下」、「腎功能不佳」、「防治藥物性腎損傷」、「身體虛弱」、「抗衰老」等療效之「冬蟲夏草」銷售予中西代理商，每一百公克瓶裝，每瓶新台幣（下同）六百元，再賣予不特定之人，嗣於八十三年八月十日，登載該「冬蟲夏草」之銷售廣告於大陸醫藥導報時，為台北市政府衛生局查獲。因認被告甲○○涉有藥事法第八十二條第一項之製造偽藥，同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十九年台上字第八六號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。三、檢察官起訴認定被告甲○○犯罪無非以：被告甲○○於衛生局訊問時已自承有製造「冬蟲夏草」賣給廠商一瓶六百元，且該「大陸醫藥導報」之廣告亦刊載「訂購本產品一年以上者，即贈送大陸醫藥導報一年份」，「歡迎中、西藥界合作經銷代理及各國代理」，有大陸醫藥導報之廣告可證為據。四、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊產品都是用「冬蟲夏草」的孢子培養出來的食品，事實上與「冬蟲夏草」並沒有關係。駿緯公司是有在大陸醫藥導報雜誌上刊登廣告，可是廣告內容是以「冬蟲夏草菌絲體」作廣告，並不是以「冬蟲夏草」的名義。伊在廣告上所作的產品功能都是依據「本草綱目」上關於「冬蟲夏草」的功能記載，而駿緯公司有培養「冬蟲夏草菌絲體」的技術，在台灣就是要找廠商技術移轉，並沒有要蓄意欺騙消費者的意思等語。被告甲○○之辯護人辯護意旨則謂：駿緯公司所販賣的「冬蟲夏草菌絲體」與「冬蟲夏草」是兩種不一樣的產品。「菌絲體」是屬於食品，而「冬蟲夏草」則是屬於中藥材，也經過衛生署的發函告知。如果被告確實有罪也只是把食品的效能，以藥品的功能作廣告，只是一般行政罰的問題，沒有違反藥事法的問題等語。五、經查：（一）按「冬蟲夏草」係藥事法第六條第一項第一款所稱之原料藥。又「冬蟲夏草」膠囊應以藥品管理，其法源依據為藥事法第八條第一項；且按「冬蟲夏草」係蟲草屬真菌寄生在麟翅目等各類昆蟲上之子，實體與幼蟲體的乾燥物，係自然生長而成，為中藥材，應屬藥事法第六條所稱之藥品，「冬蟲夏草菌絲體」係由孢子經人工培養而來，非屬藥品。此有行政院衛生署中醫藥委員會八十五年七月九日衛中會藥字第八五００三０九一號及八十六年十月二十八日衛中會藥字第八六０一一一一三號函在卷可稽（見上更一卷第二十二頁、上更二卷第二十四頁）。又涉案檢體係由冬蟲夏草菌絲體組成則不屬藥品管理，惟不得宣稱醫療效能，否則應依違反藥事法第六十九條論處。亦有行政院衛生署中醫藥委員會八十六年九月九日衛中會藥字第八六００七０一四號函附卷可參（見上更二卷第十三頁）。故被告所製造、販賣者，究為藥事法所規範之藥品「冬蟲夏草」，抑或非屬藥品之「冬蟲夏草菌絲體」，即為本案爭點所在。（二）被告甲○○經由海揚報關有限公司負責人丁○○向揚世事業有限公司（以下稱揚世公司）接洽，以揚世公司之名於八十三年一月十七日進口冬蟲夏草粉以製作本案所訴產品，並由揚世公司開立ＵＮ00000000號發票予駿緯公司，有進口報單及發票附卷可參（見原審卷第二十、二十一頁）。證人即揚世公司負責人丙○○於本院訊問時並稱報單及發票上所示之冬蟲夏草粉確是海揚報關行以其公司名義進口，惟其本人並未看到該冬蟲夏草粉之藥材（見本院卷第五十六、五十七頁）等語；證人丁○○亦於本院訊問時當庭指認被告甲○○，稱其因為沒有進出口牌照，所以伊就找揚世公司借牌進口該筆貨物，並把貨物交給甲○○（見本院卷第八十頁）等語。故被告主張其冬蟲夏草粉係經合法程序申請進口等情，尚堪採信。（三）又被告甲○○在台北市政府衛生局調查時，係稱廣告所刊之冬蟲夏草，是其公司實驗室培養出來之「菌絲」，目的在做技術移轉，無固定型劑，以粉狀為主，一瓶六百元，並無將「冬蟲夏草」製成膠囊之行為（見偵查卷第四頁）。且由卷附之大陸醫藥導報上被告所刊載之廣告亦刊載為菌絲體（見偵查卷第五頁、原審卷第三十四頁、上更二卷第三十頁），是被告甲○○辯稱未以「冬蟲夏草」製成膠囊，應可採信。被告雖於原審審理時，經原審訊以「何時開始作冬蟲夏草藥品」，答稱「大概一年多以前」（見原審卷第十二頁），雖未對原審所訊「藥品」有所辯解，但觀其一開始在衛生局之所言，之後，又向法院陳稱冬蟲夏草是食品，自難以被告在原審之上開供詞而認定被告係以冬蟲夏草實體或幼蟲體製作成藥劑出售，仍應以其在衛生局之初供及刊登之廣告作為判斷之基礎。（四）且查被告曾將本案所訴產品售予桃園縣平鎮鄉之柯達藥廠，而據證人即柯達藥廠總經理乙○○於本院訊問時稱：「柯達公司確實曾經向駿緯公司買過一批的『冬蟲夏草菌絲體』作為研究的原料。：：：（問：貴公司的產品為何名稱？）『冬蟲夏草菌絲體』。（問：你們公司向駿緯公司所買的東西是什麼型態？）粉狀物。不是如藥草型態的『冬蟲夏草』。」（見本院卷第三十二頁）。柯達公司嗣後並郵寄其公司所生產販賣經衛生署審查認定通過之「冬蟲夏草菌絲體」健康食品一包附卷，並無證據證明被告甲○○所販賣者係藥品「冬蟲夏草」。（五）而被告所刊登之廣告，標題雖以大字體標明「冬蟲夏草」，但其後則有較小字體標明「菌絲體」，廣告藥罐照片上亦可看出「菌絲體（單味）」等字樣。按真正「冬蟲夏草」藥材物稀價昂，被告所為廣告宣傳應係藉「冬蟲夏草」之名渲染，欲讓人混淆「冬蟲夏草菌絲體」有「冬蟲夏草」本身之療效，而達販售圖利之目的。縱其廣告有所誇大，宣稱醫療效能，依藥事法第六十九條、第九十一條規定，應屬是否處以罰鍰之行政罰問題，難以刑罰相繩。（六）綜上所陳，既無證據證明被告甲○○有製造或販賣冬蟲夏草實體與幼蟲體之乾燥物之行為，自難認其有違反藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之犯行，不能證明被告犯罪。六、原審不察，就被告甲○○部分，為被告甲○○有罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴認被告甲○○除販賣外應構成製造偽藥罪嫌，為無理由；被告甲○○上訴意旨指摘原審為有罪判決不當，為有理由，應由本院就被告甲○○部分撤銷改判，諭知被告甲○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中華民國九十年十月三日台灣高等法院刑事第二十四庭審判長法官陳貽男法官陳憲裕法官王炳梁右正本證明與原本無異。檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官潘大鵬中華民國九十年十月五日

臺灣高等法院九十年度重上更(三)字第一一九號

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