九十年度重上更(三)字第六五號｜刑事：違反稅捐稽徵法等｜裁判日期：91 年 06 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度重上更(三)字第六五號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　劉秀真右上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第一五七號，中華民國八十四年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十三年偵字第二六０五二號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於乙○○被訴幫助他人逃漏稅捐及故意不實填製會計憑證部分撤銷。乙○○商業負責人，共同連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。又共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。其餘上訴駁回。事實一、乙○○於民國七十八年七月三日起在台北市○○區○○路二三０號十一樓設立「愛拼有限公司」（下稱愛拼公司），擔任該公司之名義及實際代表人，為商業負責人，與亦實際共同經營愛拼公司之其表姐夫鍾朝元（未經起訴），於七十九年六月間起基於共同幫助納稅義務人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，及與自七十九年十二月十九日起，擔任愛拼公司名義上代表人而亦知情之甲○○（未經起訴），基於共同幫助納稅義務人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，連續以愛拼公司名義，在台北地區，故意不實虛開會計憑證統一發票予新台企業行、漢唐工程顧問有限公司（下稱漢唐公司）、宏立工程有限公司（下稱宏立公司）、守利企業有限公司（下稱守利公司）、松洋企業有限公司（下稱松洋公司）、雙全工程有限公司（下稱雙全公司，此部分係幫助林晉和逃漏稅捐）、偉銓營造有限公司（下稱偉銓公司）、吉俐工程行等八家商號作為進項憑證，合計開立不實銷貨發票計一百一十四張，銷貨額為二億零八百五十四萬五千八百四十六元，幫助他人逃漏營業稅計一千零四十二萬四千七百一十元（統一發票之買受人、總計張數、金額及逃漏稅額、時間等，詳如附表所示）。乙○○為上開從事業務之人，又另行起意，與鍾朝元、甲○○基於業務上登載不實文書之概括犯意之聯絡，明知愛拼公司公司於八十年七月、八月應申報銷售額為五千五百六十六萬七千九百零一元，稅額二百七十七萬七千二百十二元，九月、十月應申報銷貨額為六千七百二十八萬八千四百十六元，稅額為三百三十六萬五千七百六十九元，而以誤算之方式，申報八十年七、八月銷售額為一千零四萬四千二百四十四元，稅額為五十萬二千二百十二元，扣除進項稅額為三萬一千三百五十九元，實際繳稅額四十七萬零八百五十三元，及申報八十年九月、十月銷售額為七百二十八萬八千八百十六元，稅額三十六萬五千七百六十九元，扣除進項稅額二千五百元，實繳稅額三十六萬三千二百六十九元，致短繳稅額五百二十七萬五千元（起訴書誤載為六百一十萬九千一百二十二元），明知上開不實之事項，竟故意不實登載填製其業務上作成之統一發票明細表之文書，並先後於上開之申報期間，將該不實登載填製之業務上作成之統一發票明細表之文書向台北市稅捐稽徵處提出申報行使，足以生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐之管理稽徵。二、案經臺北市稅捐稽徵處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱公司業務均由我表姊夫鍾朝元實際負責，我僅掛名為負責人，對公司業務不了解，且我表姊夫表示七十九年十二月間公司已轉讓予甲○○云云。惟查被告乙○○於審理中供稱：「（有無同意鍾朝元用你名義開發票？）他有告訴我」、「公司是二人共同負責，公司由鍾朝元接洽」、「（公司發票是否你也有使用？）請款時我也有用發票，發票章也有蓋過。（將發票及發票章授權給鍾朝元保管使用？）是。我對公司程序不熟，我只是接到工程時才有保管發票。這公司是我二人負責，一人在公司、一人在工地，鍾朝元是主要負責人，我也是負責人之一」、「（你擔任負責人是否人頭？）不是，我跟我表姊夫一起做」（分見上訴卷第九五頁、上更一卷第三八頁反面、上更二卷第一○八至一○九頁、本院九十年八月二十日訊問筆錄）；又證人即愛拼公司之工頭王俊雄、潘進丁亦結證稱：鍾朝元為老闆，然亦見過乙○○，其偶爾去工地等語（見上更一卷第四八至五○頁），顯見被告乙○○不僅為愛拼公司登記之公司負責人，事實上亦有參與該公司之營業及開立發票之業務；而被告乙○○及證人鍾朝元雖均陳稱愛拼公司於七十九年十二月間即已轉讓予甲○○，並有愛拼公司變更負責人為甲○○之變更登記事項卡、臺北市政府建設局七十九年十二月十九日建一字第一五一二二四號核准函，經濟部於同日所發給之變更登記（代表人：董事甲○○）公司執照等在卷可稽（見上訴卷第一一九至一二二頁），然愛拼公司於申報八十年八月份營業人使用三聯式統一發票明細表上之統一發票專用章，仍使用被告乙○○之章，至同年九月份方改用甲○○之章（見偵查卷第十、十一頁），另雙全公司於七十九年十一月至八十年三月間取得愛拼公司之發票，該公司稱其實際交易人為林晉和，前開發票係林晉和合夥人鍾朝元之股東公司所開立，交由林晉和持向雙全公司請款（見上更一卷第十四頁），而觀諸雙全公司提供之現金支出傳票、發票各二張及估價單、請款單各一張（見臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度上字第四二四號卷第四三至四九頁，日期均為七十九年十一月二十日及八十年三月三十一日），上除有林晉和簽名記錄外，並有愛拼公司及乙○○蓋章，是其時愛拼公司對外尚有以乙○○為負責人情事，應無疑義，雖證人鍾朝元證述：愛拼公司係委由案外人林保豊代為辦理變更登記，原使用被告乙 ○○之章於公司變更後並未收回，且雙全公司之工程所使用之統一發票係向甲○ ○借的，他仍用乙○○的印章我不清楚等語（見上訴卷第七四頁正、反面），然除上開統一發票上有蓋用乙○○之印章外，現金支出傳票、估價單及請款單上均蓋用乙○○之印章，證人林晉和復證述上開文件上之印章係鍾朝元拿去的等語（見上訴卷第九四頁反面），且經向臺北縣稅捐稽徵處函查松洋公司取得愛拼公司發票之情形，經該處以八十九年九月二十日八九北稅聯字第一四九八九七號函附松洋公司向愛拼公司取得之發票影本共計二十七張（見上更二卷第一六○至一六九頁），日期係自八十年二月六日起至同年九月十八日止，其中八十年六月十二日發票號碼為ＬＧ00000000號之統一發票上所蓋用之統一發票專用章負責人仍為「乙○○」，與其餘二十六張發票所蓋用之統一發票專用章上之負責人為「甲○○」不同，印章格式亦與其他張明顯不符，亦可得知被告乙○○所稱七十九年十二月愛拼公司即讓與甲○○，其對公司經營情形不清楚云云，不足採信，被告於七十九年十二月十九日前，係愛拼公司之名義及實際負責人，七十九年十二月十九日之後，甲○○始加入擔任該公司名義負責人，甚為明確。而就被告以愛拼公司名義開立不實發票幫助他人逃漏稅捐部分：查愛拼公司於於附表編號１所示之時間開立不實發票三十六張予虛設之行號新台企業行之事實，有統一發票異常查核清單（見偵查卷第十九、二○頁）可參，而新台企業行依臺北縣稅捐稽徵處八十九年七月二十八日八九北稅聯字第一一五六○一號函之說明：該公司因均涉嫌虛設行號，列為「北鑫專案」查稽對象，移請相關地方法院檢察署偵辦，且嗣經臺灣臺北地方法院八十五年八月十二日以八十五年度訴字第七五七號判決認定登記負責人劉新智係被冒名而判決無罪（均見上更二卷外放證物袋），顯見新台企業行確為虛設行號，是愛拼公司開立不實之發票予虛設行號新台企業行幫助其逃漏稅捐之犯行，應可認定；次就愛拼公司於附表編號２所示之時間開立不實發票乙張予漢唐公司之事實，亦有統一發票異常查核清單（見偵查卷第二○ 頁）可參，雖證人鍾朝元證稱：「（有無作漢唐．．公司？）亦有作，乃小工程，有作才開發票。」云云（見上更一卷第六十四頁），然依臺北市稅捐稽徵處大安分處八十九年一月十七日北市稽大安甲字第八八○五七三九九○○號函覆稱：因漢唐公司於八十一年七月一日即擅自歇業他遷不明，故本分處依據專案申請調檔統一發票查核清單及臺北市稅捐稽徵處刑事案件移送書，逕行辦理違章處分等語，並檢附臺北市稅捐稽徵處大安分處八三－一七六八號處分書（處分結果：罰鍰九千一百二十元）為佐（見上更二卷第三三至三四頁），是愛拼公司開立不實發票乙張予漢唐公司之犯行，亦堪認定；再就愛拼公司於附表編號３所示之時間虛開發票予宏立公司之部分，宏立公司依臺北市稅捐稽徵處八十九年七月十九日北市稽核乙字第八九○九二六六四○○號函（見上更二卷第一五一頁）之說明：該公司因均涉嫌虛設行號，依財政部七十六年五月六日台財稅第七六三七三七六號函釋，應依稅捐稽徵法第四十三條之規定移送偵辦，並無營業稅法第五十一條第五款虛報進項稅額裁罰規定之適用，並提出移送書（見上更二卷外放證物袋）為據，經再函查臺北市稅捐稽徵處，請其說明認定宏立工程有限公司虛開發票之理由及所憑證據，依該處八十九年九月十一日北市稽核乙字第八九一○六二八一 ○○號函檢附宏立公司負責人林棋湖之談話紀錄（見上更二卷第一五四至一五六頁），稅捐處人員問「（貴公司是否均與清單上之廠商有實際交易？）」，林棋湖回答：「僅知取自新台企業行發票，係本公司將太平洋建設工程轉包予張松源，由張松源交付上開新台企業行發票九張。」，然新台公司之登記負責人既為劉新智（見上更二卷外放證物袋，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十四年偵字第二四五四一號起訴書），則為何係張松源交付宏立公司上開發票，已有可疑，而林棋湖亦無法就其他交易之商號提出交易之證明，宏立公司顯屬虛設行號無疑，是愛拼公司幫助該公司逃漏稅捐之犯行，應可認定；另就愛拼公司於附表編號４所示之時間虛開發票予守利公司部分，雖證人鍾朝元證稱：「（有無作．．守利公司？）亦有作，乃小工程，有作才開發票。守利乃包模版工程。」等語（見上更一卷第六十四頁），然經函詢臺北市稅捐機徵處關於該處對取得愛拼公司開立不實發票之商號之處理結果，依臺北市稅捐稽徵處八十六年五月十四日以八六北市稽核字第一二六九八三號函覆：該公司負責人張松源八十年一月二十三日業已死亡，免移送刑責，惟其涉及虛設行號事實應可認定等語（見上更一卷第十四、十七頁），是愛拼公司開立不實發票幫助守利公司逃漏稅捐之犯行，亦可認定；另就愛拼公司於附表編號５所示之時間開立不實之發票予松洋公司部分，依臺北縣稅捐稽徵處八十九年七月二十八日八九北稅聯字第一一五六○一號函之說明：該公司因均涉嫌虛設行號，列為「北鑫專案」查稽對象，移請相關地方法院檢察署偵辦（見上更二卷外放證物袋），又經函詢臺北縣稅捐稽徵處關於松洋公司取得愛拼公司發票情形，經該處八十九年九月二十日八九北稅聯字第一四九八九七號函附松洋公司取得豐順企業有限公司（下稱豐順公司）及愛拼公司之發票（見上更二卷第一六○至一六九頁），松洋公司取得豐順公司之發票六張，日期係八十年一月二十日至一月二十五日，惟豐順公司之負責人張松源已於八十年一月二十三日死亡，該公司不僅未有變更負責人記錄，且亦查無松洋公司向豐順公司進貨之事實，而松洋公司向愛拼公司取得之發票共二十七張，日期係自八十年二月六日至同年九月十八日，負責人為甲○○，惟於八十年六月十二日發票號碼為ＬＧ00000000號之統一發票上所蓋用之統一發票專用章負責人名字則為「乙○○」，部分統一發票上之字跡與取自豐順公司之發票筆跡以肉眼辨識幾近相同，是松洋公司亦應無向愛拼公司進貨之事實，是愛拼公司開立不實發票幫助松洋公司逃漏稅捐之犯行，應可認定；再就愛拼公司於附表編號６所示之時間開立不實之發票幫助林晉和逃漏稅部分，查愛拼公司雖對雙全公司有營業轉包之事實（亦即由林晉和承作雙全公司台電配電中心大樓之土木工程，有關模版部分則再轉包予愛拼公司承作施工），業據證人鍾朝元證稱：雙全公司的工程是我承包的，我們有作公館台電第二期圍牆，後來我們作一作即未作等語（見上更一卷第三七頁反面），並有林晉和出具之承諾書乙紙附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十四年上字第四二四號卷第二六頁），然愛拼公司並未開立發票予林晉和，而係直接開立發票予雙全公司，即以跳開發票之不實方法幫助林晉和逃漏稅捐，已據證人林晉和證稱：「（愛拼公司的發票如何取得？）那是承包我模版部分之鍾朝元給的。」「（鍾朝元的發票哪來的？）鍾朝元稱愛拼公司是其跟他人合夥的」等語（見上訴卷第九四頁），並有臺北縣稅捐稽徵處三重分處八十四年三月二日八十四北縣稅重㈠字第九三七四號函、雙全公司談話記錄、請款記錄、林晉和出具之承諾書、發票二張、蓋有愛拼公司及乙○○印章之現金支出傳票二張、估價單、請款單各一張可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署八十四年上字第四二四號卷第十一頁至第十二頁、第三五至第四九頁），並有台北縣稅捐稽徵處三重分處以北縣稅法裁字第一五四九七號處分書，處分裁罰十六萬一千四百元在案（見上更一卷第七○頁），是此部分犯行亦堪認定；另就愛拼公司於附表編號７所示之時間開立不之發票幫助偉銓公司逃漏稅部分，除有統一發票查核清單（見偵查卷第二四頁）可考外，並經臺南縣稅捐稽徵處八十四年四月十七日八十四南市稅法字第○三一六七八號處分書及該處營業稅八十五年三月十三日八十五南市稅法字第二七五五二號復查決定書，追繳營業稅七萬七千一百三十六元辦結確定，有上開處分書及復查決定書（見上更二卷第二七、二八頁）可按，是此部分愛拼公司之犯行，亦可認定；末就愛拼公司於附表編號８所示之時間虛開不實之發票予吉俐工程行之事實，有統一發票異常查核清單可參（見偵查卷第二四至二五頁），而吉俐工程行依臺北市稅捐稽徵處八十九年七月十九日北市稽核乙字第八九 ○九二六六四○○號函（見上更二卷第一五一頁）之說明：該公司因均涉嫌虛設行號，依財政部七十六年五月六日台財稅第七六三七三七六號函釋，應依稅捐稽徵法第四十三條之規定移送偵辦，並無營業稅法第五十一條第五款虛報進項稅額裁罰規定之適用，並提出移送書（見上更二卷外放證物袋）為據，該案件並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十四年度偵字第四二四七號，認定登記負責人張仁發係被冒名設立而偵查不起訴處分在案，而依上開移送書所檢附之吉俐工程行營利事業統一發證設立登記申請書之記載：吉俐工程行資本額僅四萬元，且該行號營業項目為：⒈室內裝潢庭園、花園綠化設計⒉油漆工程承包⒊鋁門窗之批發業務工程，然觀諸該行之統一發票異常查核清單，其進、銷貨總金額竟達二億元以上，再查其取得進項憑證絕大部分為模版工資、粗工、臨時工、打工等工資性質之進貨，當非其四萬元資本額所能經營，該等進項憑證品名與其登記之營業項目，亦不相關連，綜觀該行號並無實際營業情形，是吉俐工程行確係虛設行號無訛，愛拼公司開立不實之發票幫助其逃漏稅捐之犯行，應可認定，愛拼公司明知其並無銷貨之事實，而以虛開發票或跳開發票之方法，幫助新台企業行等八家行號逃漏稅捐，合計開立不實銷貨發票計一百一十四張，銷貨額為二億零八百五十四萬五千八百四十六元，幫助他人逃漏營業稅計一千零四十二萬四千七百一十元（統一發票之買受人、總計張數及金額及逃漏稅額，詳如附表所示），甚為明確。再就被告於八十年七、八月及九、十月故意登載不實事項於其業務上作成之文書之統一發票明細表部分，有愛拼公司八十年八月份及九月份之營業人使用三聯式統一發票明細表影本各乙份在卷足憑（見偵查卷第十、十一頁），依上開明細表之記載，雖各筆金額均無誤，惟計算總稅額時故意少列，此種以各張發票金額均無誤，計算總稅額時故意少列申報額以逃漏稅捐之事實，其短繳稅額五百二十七萬五千元（原移送書及起訴書均誤載為六百一十萬九千一百二十二元），亦有臺北市稅捐稽徵處八十四年五月二十九日北市稽核乙字第一○二六一－一號更正函檢附相關資料（見上訴卷第二五頁）可稽，被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被犯行堪以認定。二、核被告係愛拼公司負責人，為商業負責人，明知愛拼公司並未銷貨予新台企業行等八家行號，竟以虛開或跳開發票之不正方法幫助他人逃漏稅捐（詳見附表），係犯稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪、修正前商業會計法第六十六條第一款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪；被告行為後，商業會計法關於上開商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪行，業於八十四年五月十九日修正通過，比較新舊法之結果，以舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告之八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款規定處罰。又按統一發票明細表係營業人依法列計申報用，證人臺北市稅捐稽徵處職員黃仕昭亦證稱統一發票明細表每二月向稅捐處申報的憑證等（見上訴卷第二○頁背面），其尚非開立交付予買受人之交易憑證，尚非商業會計法第十五條所稱之原始會計憑證之範圍，公訴人認被告此部分係犯正前商業會計法第六十六條第一款之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更，又統一發票明細表乃營業人附隨其業務而製作，為業務上登載之文書，亦經最高法院七十一年度台上字第四六六二號判決著有明文，被告前揭故意登載不實事項於其業務上作成之文書之統一發票明細表向台北市稅捐稽徵處提出申報行使部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪，其虛偽登載不實之低度行為，為行使之高度之行為所吸收，不另論罪，被告乙○○與共同實際經營愛拼公司之鍾朝元，及自七十九年十二月起擔任愛拼公司名義負責人之甲○○，就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告以不正方法幫助他人逃漏稅捐，及行使業務上文書登載不實部分，各均時間緊接，各以同一方式反覆為之，各別均係觸犯構成要件相同之罪名，顯均係各基於概括犯意為之，均為連續犯，應均以一罪論，併均依法加重其刑。被告以虛開或跳開發票之不正方法幫助新台企業行等八家行號逃漏稅捐，所犯之稅捐稽徵法第四十三條第一項幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，及修正前商業會計法第六十六條第一款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之修正前商業會計法第六十六條第一款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪處斷。被告所犯修正前商業會計法第六十六條第一款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。又被告行為後，刑法第四十一條規定，業經於九十年一月四日修正，並經總統於九十年一月十日公布，依法於九十年一月十二日生效，而修正後之刑法第四十一條第一項之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元（業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日）以下折算一日，易科罰金，但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」，此項修正對於被告明知為不實之事項，而填製會計憑證部分，有利於被告，對於被告行使業務上文書登載不實部分並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之新法。公訴意旨另以被告乙○○明知愛拼公司無銷貨之事實，虛開不實發票予錢山營造工程有限公司（下稱錢山公司）、同順營造工程有限公司（下稱同順公司）及虛設行號之詩凱企業有限公司（下稱詩凱公司），幫助他人逃漏營業稅等。惟查愛拼公司確有與錢山公司交易之事實，業經證人鍾朝元證稱：「有作公館台電公司大樓（基隆路之供電大樓）乃錢山營造承包，我們是作模版及雜項」等語（見上更一卷第三十七頁反面），證人即錢山公司工地主任林明信證稱：「他（鍾朝元）承包模版工程，錢山做臺灣電力公司基隆路、羅斯福路口之台電西區營業大樓．．應為七十七年之事。鍾先生包模版總金額不曉得，他與錢山簽合同，實際在那邊做，有很多工人，有工地的工人，有外面調來之工人。（鍾朝元以何名義定的？）用「愛拼公司」名字，不是個人均以公司名義簽的。承包模版」等語（見上更一卷第四七至四八頁），證人即愛拼公司工頭王俊雄證稱：「（你以前在愛拼公司做過工頭？）是，錢山營造公司，做模版，鍾朝元為老闆，技術學院旁邊台電大樓。（鍾朝元向錢山承包？）是，是私人或公司承包不知，乃鍾朝元僱我做工頭．．要很多工人，好多天，七十七年左右，七十八年左右做完，已太久了，作二棟。均為錢山營造作的」等語（見上更一卷第四八至四九頁），互核相符，復有臺南市稅捐稽徵八十八年十二月三十一日（八八）南市稅消字第一六二六九二號函附八十四年二月二十三日錢山營造經理陳森霖之談話筆錄乙紙，其陳稱該公司七十八年間確有承攬台電工程，將部分模板放標工程分包予愛拼公司等語（見上更二卷第二六、二九頁）可佐，愛拼公司既有承包錢山公司之工程，即非虛開發票幫助他人逃漏稅捐，是此部分無法證明被告乙○○有幫助他人逃漏稅捐之犯行；又愛拼公司確有承作同順公司工程之事實，業據證人鍾朝元證稱：「（有無同順營造？）龍江路之體協大樓，我們亦作模版及雜項」、「（提示筆錄及營造公司所提出支出明細表、支票、匯款單有何意見？）簽名是我簽沒錯，我有與這些營造公司有合作工程。工程合約是我代表公司愛拼去接洽，領款也是我領，吳也知道，他授權給去簽的」（見上更一卷第三十七頁反面、上更二卷第一○七頁至第一○八頁）、證人即愛拼公司工頭潘進丁證稱：「（你是鍾朝元何人？）乃模版工，我是工頭，鍾朝元乃老板。做龍江路同順營造保協大樓，七十九年之事，有一、二百坪，十幾個工人」（見上更一卷第四九至五○頁），及證人即同順公司副總經理楊正雄證稱：「是有這些交易往來，我們有模版工程是由愛拼承攬，是拿他們發票，我們公司在高雄，工地在台北，我們依當地工務所報，是以支票匯款開的，我們是體育協進會大樓工地。我們確有發包這工程給他們，我們工地人應清楚。但工地已解散了」等語（見上更二卷第六六頁反面），並提出付款明細表、付款支票、匯款單及簽收單影本共二十一張（見上更二卷第七二頁至第九二頁）可考，愛拼公司確有與同順公司交易之事實應可認定，是此部分亦無法證明被告乙○ ○有幫助他人逃漏稅捐之犯行；再公訴意旨雖指詩凱公司為虛設行號，惟查臺北市稅捐稽徵處固曾以八十九年七月十九日北市稽核乙字第八九○九二六六四○○ 號函（見上更二卷第一五一頁）覆稱該公司涉嫌虛設行號移送在案，然該公司經台北市稅捐稽徵處移送後，業經台灣台北地方法院八十五年度訴字第一二八四號確定判決認詩凱公司確有營業之行為而非虛設行號，判處該公司前後負責人丙○ ○、成詩伯無罪在案，有該案判決可稽，此外，查無其他證據足認愛拼公司確有虛開不實發票幫助詩凱公司逃漏稅捐之犯行。此外，並無其他積極證據足資證明被告有為此部分之犯行，惟公訴人認此部分之犯行與前開論罪科刑之修正前商業會計法第六十六條第一款等之部分有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。三、公訴意旨另略以乙○○於民國（下同）七十八年七月三日起在台北市○○區○○ 路二三０號十一樓設立「愛拼有限公司」，為公司之代表人，亦為商業負責人，明知該公司並無進貨之事實，而於七十九年一月至八十年九月間，向虛設行號之宏立工程有限公司（下稱宏立公司）詩凱企業有限公司、豐順企業有限公司（下稱豐順公司）及井記開發股份有限公司等取得統一發票計二十七張，銷售額新臺幣六千二百八十萬二千六百三十七元，以不正當方法逃漏營業稅計三百十四萬零一百三十五元，因認被告涉犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪等。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例參照。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例亦著有明文可資參照，又按原營業稅法第一條規定，在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依該法規定課徵營業稅。所稱銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價，所稱銷售勞務，則指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，同法第三條第一項第二項復有明文規定。次按所得稅法第三條規定，凡在中華民國境內經營之營利事業，應依該法課徵營利事業所得稅，同法第二十四條規定，營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，最高法院八十三年度台上字第四七九一號判決著有明文，查公訴意旨係指被告無進貨之事實，向虛設行號取得統一發票計二十七張，銷售額新臺幣六千二百八十萬二千六百三十七元，以不正當方法逃漏營業稅計三百十四萬零一百三十五元等，則揆諸前開判決之要旨，被告無進貨之事實，既未實際營業，無營利所得，尚難認其有逃漏營業稅，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之逃漏稅捐之犯行，此部分自應為被告無罪之諭知。五、原審就被告明知為不實之事項，而填製會計憑證及行使業務上文書登載不實罪之部分，未詳予研求，遽為被告無罪之判決，自嫌欠洽，公訴人上訴意旨，指摘原決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告之品行、素行、犯罪情節、所生危害，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準暨定其應執行之刑。另原審就逃漏稅捐部分，諭知被告無罪，並無不當，檢察官上訴意旨就此部分並無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之逃漏稅捐之犯行，是此部分之上訴為無理由，應予駁回。被告請求再傳訊證人鍾朝元、甲○○，因本件事證已明，且甲○○已遷出國外，有其戶役政資料在卷可稽，核無必要。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、稅捐稽徵法第四十三條第一項、八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。中華民國九十一年六月二十五日臺灣高等法院刑事第十七庭審判長法官陳正雄法官許錦印法官許宗和右正本證明與原本無異。被告就商業會計法部分、檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告其餘部分不得上訴。書記官廖艷莉中華民國九十一年七月二日附表 ┌──┬────────┬────┬───┬───────┬──────┐ │編號│取得不實發票商號│ 期間 │張數│ 發票金額 │ 逃漏稅額│ │ │ │ │ │（新台幣） │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒈ │新台企業行 │⒍至│  │ 00000000 │ 0000000 │ │ │ │⒐ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒉ │漢唐工程顧問 │⒐ │ １ │ 30400 │ 1520 │ │ │有限公司 │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒊ │宏立工程有限 │⒈至│ ４ │ 0000000 │ 226000 │ │ │公司 │⒉ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒋ │守利企業有限公司│⒍ │ ４ │ 0000000 │ 132500 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒌ │松洋企業有限公司│⒉至│  │ 000000000 │ 0000000 │ │ │ │⒐ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒍ │雙全工程有限公司│⒒至│ ２ │ 876190 │ 43810 │ │ │（幫助林晉和逃漏│⒊ │ │ │ │ │ │稅捐） │ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒎ │偉銓營造有限公司│⒈至│ ５ │ 0000000 │ 77136 │ │ │ │⒍ │ │ │ │ ├──┼────────┼────┼───┼───────┼──────┤ │⒏ │吉俐工程行 │⒈至│ ７ │ 0000000 │ 381810 │ │ │ │⒊ │ │ │ │ ├──┴────────┴────┴───┴───────┴──────┤ │合計 000 000000000 00000000 │ └───────────────────────────────────┘

臺灣高等法院九十年度重上更(三)字第六五號

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