九十年度重上更(四)字第八О號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：90 年 11 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度重上更(四)字第八О號上　訴　人即　被　告　癸○○ 選任辯護人　邱朝象上　訴　人即　被　告　乙○○ 壬○○ 右二人共同選任辯護人　陳德聰右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十三年度訴字第二○一號，中華民國八十三年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第二三一、一五三六號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於乙○○、癸○○、壬○○部分撤銷。乙○○、癸○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，乙○○ 處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年；癸○○處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。壬○○非依據法令從事公務之人員，共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。共同所得財物新台幣壹佰叁拾捌萬陸仟貳佰捌拾玖元捌角，應予連帶追繳發還被害人行政院農業委員會林務局羅東林區管理處，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。事實一、乙○○係前臺灣省政府農林廳林務局羅東林區管理處（現為行政院農業委員會林務局羅東林區管理處，以下簡稱羅東林管處）治山課技術士，癸○○亦為同課技術士，該課職司羅東林管處之治山、防洪、保安林、林道等業務，乙○○負責該課有關之工程設計、發包及施工期間之監督工作等業務；癸○○則負責該課有關工程之監工業務，均為民國八十一年羅東林管處宜蘭縣田古爾溪四號防砂壩新建工程（以下簡稱四號防砂壩新建工程）承辦人，乃依據法令從事公務之人員。壬 ○○（原名黃坤連）係萬耕實業有限公司（以下簡稱萬耕公司）之負責人，非依據法令從事公務之人員，因申安股份有限公司（以下簡稱申安公司）於八十一年二月十八日與羅東林管處簽定承包四號防砂壩新建工程之合約，壬○○所代表之萬耕公司除自申安公司轉包得該工程外，並為該工程之履約保證人。乙○○與壬 ○○二人基於共同不法圖利萬耕公司之犯意，圖謀以田古爾溪之大塊石及河床砂礫混充該工程副壩所需之淨石子，以減少購買淨石子之費用藉以牟利。同年五月八日起，四號防砂壩新建工程副壩部分（包括主壩左右翼牆、淨水池石岸側牆、壩址跌水區及副壩之漁梯、靜水池、側牆、下游消能等）開始施工，壬○○明知施工應依約使用直徑約二．五公分以下之淨石子，竟先後接續多次以田古爾溪河床之砂礫及直徑約四、五十公分左右之大塊石混充淨石子，攪拌混凝土，以節省淨石子之用量，圖得不法利益。同年五月十三日，壬○○上述偷工減料行為被癸 ○○發覺，未依台灣省政府農林廳林務局暨所屬機關營繕工程作業手冊目錄第三項監工人員之職權勒令萬耕公司壬○○停工，對施工不良不合標準之成品勒令承包商拆除重做，必要時並請求賠償損失規定，予及時阻止，竟於當日晚間八、九時許，在宜蘭縣冬山鄉○○村○○路五十五巷十七號自宅門口，向住於隔鄰之乙 ○○報告上情，乙○○因早與壬○○有犯意之聯絡，即指示癸○○讓壬○○接續為上開偷工減料行為，並勿將偷工減料情形登載於監工日報表上，癸○○此時即知乙○○與壬○○原有以偷工減料直接圖利萬耕公司之共同犯意，旋與該二人共同基於前開直接圖利萬耕公司之犯意聯絡，先後多次依乙○○之指示為之，未盡監工責任，未於監工日報表記載壬○○偷工減料之情事，迄八十一年六月二十五日該副壩工程完工，依工程合約書規定淨石子之使用量為一萬零二百九十八點六七六立方米，而上開副壩淨石子實際使用量為五千六百七十七點七一立方米（計算方式詳見附表一、二）。於工程完工，應為營繕工程結算驗收證明書，乙○○ 復指示癸○○隱瞞偷工減料情事（未予剔除），未核實計算工程款金額，以合於工程合約書規定之施工標準辦理結算，癸○○遂以乙○○名義擬作工程品質及給付金額新台幣（下同）一千七百四十六萬元之內容之營繕工程結算驗收證明書，簽報不知情之課長陳克信、股長楊錫錂（均已判決無罪確定）核章，因而共同對於主管之事務直接圖利萬耕公司計依工程合約書之附表第三頁單價分析表號數一、二表之工料項目欄所載淨石子之單價每立方米三百元計算，共計所圖得財物一百三十八萬六千二百八十九元八角（三００元×四六二０、九九六＝00000 00．八元）之不法利益。上開副壩於八十一年六月二十五日完工後，同年八月底「寶莉」等颱風來襲，該副壩因偷工減料而攔腰崩毀。癸○○於偵查中自白犯行。二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告（以下逕稱被告）乙○○、癸○○、壬○○均否認有共同直接圖利犯行，被告乙○○辯稱：伊非專業人才，僅負責協辦測繪而已，而設計與發包均由科長為之，且伊不負責督導執行，亦非現場監工，八十一年五月十三日癸 ○○並未向其報告，伊不知工程有偷工減料，一切依上級指示辦理，又伊與壬○ ○非親非故，沒有圖利他云云。被告癸○○辯稱：伊於八十一年四月十六日始中途接辦監工，該工程中已發包並施工多時。乙○○確定負責該工程，且多次到工地，伊曾報告乙○○該工程未按合約施工，江某說是工程慣例，要其勿於施工日報表上記載，但沒有圖利包商，只是設計上疏失及被颱風吹垮云云。被告壬○○ 則以：伊未偷工減料，係設計上錯誤所致，因設計無鋼筋，才用少量大石頭做石榫連接水泥結構，此為施工技術，使用砂石已超過合約數量，是因颱風來襲，水量過大致副壩攔腰沖毀，並無不法行為云云，資為辯解。二、然查：㈠被告癸○○對於如何發現該工程偷工減料向被告乙○○報告而被指示任令被告壬 ○○於施工期間，以河床砂礫及大塊石混充淨石子，且未據實登載監工日報表，及以乙○○名義擬作未核實計算工程款金額之結算報告，不法圖利承包商壬○○ 之事實，業據被告癸○○於調查站調查時及偵查與原審調查中坦承：「（你是否曾擔任貴處發包之田古爾溪四號防砂壩新建工程監工？）是的，我自八十一年四月十六日起擔任該工程監工，直到該工程完工，驗收為止」、「（前述五月十二日至十七日副壩拆組模及澆置混凝土期間你是否都在場？有黃坤連是否均有按圖施工？）我都在場，而且都有按圖施工」、「（提示本站人員八十二年三月二日、三月四日及四月一日勘查照片及本站人員會同貴處人員八十二年三月十二日之會勘紀錄，八十二年二月十七日中興大學會勘紀錄：經本站調查該工程副壩壩體內有空心部分及較大之石材，且混凝土內夾雜有河床推積層所持有之黑色片狀骨材，顯與合約設計不符，你作何解釋？）我無法解釋」、「（承包商申安營造工地負責人黃坤連（現已改名為壬○○）在施做該工程副壩時未依合約規定夾雜大石塊，並以河床砂礫替代凈石子及淨砂，你有無依據職權予以制止？）我再八十一年五月十三日當天即發現黃坤連指示工人，以怪手將大石塊施放於副壩底混充混凝土，當晚我即向主辦本工程之技術士乙○○報告（乙○○住在我家對面），但乙○○向我表示讓承包商放一些石塊沒關係，後來包商在施做準備放塊石，我都避開到工寮休息，免得其他工人看到難為情」、「（該工程於結算時，你有無將以大塊石充混凝土及河中砂石混充淨石、淨砂部分予以剔除？）我在製作該工程結算書時，乙○○指示我依工程合約尺寸、數量辦理結算即可，不必將黃坤連以大塊石混充混凝土及河中砂石混充淨砂，淨石子部分予以剔除，所以我依照乙 ○○之指示依合約數量辦理結算」、「（前述田古爾溪四號防砂壩新建工程副壩部分，涉嫌偷工減料部分應剔除多少數量及金額？）經我計算結果（詳田古爾溪四號防砂壩工程偷工減料計算表）為五十二萬六千六百七十五元整」、「（擔任田古爾溪欄砂壩工程監工，有無照實填寫？）沒有，因沒有按圖施工。主壩翼牆、副壩，均未按圖施工。主壩淨水池石岸側牆，壩址跌水區也沒有按圖施工，致流失」、「（提示照片：是否全部偷工減料？）是的」「（你在八十一年五月十三日就發現包商偷工減料，為何沒有阻止？）我發現有曾經阻止，乙○○說沒有關係，讓他放，後來包商在放時，因是不合法，我就不願在場。乙○○指示我放包商沒有人在場，時間是在八十一年五月十三日下午八、九時在我冬山鄉○○路五十五巷二弄十七號家門口」、「．．．，當時在場人員包括陳克信、乙○○、黃坤連、己○○及我本人，我們從當晚六時許共商如何應付貴站（宜蘭縣調查站）人員於八十二年三月十二日之會勘行動，至當晚九時許，與會人員共同決議由我向貴站人員謊稱該工程在施工期間，我擔任監工並未發現副壩內由包商填充塊石及河床礫石之情事，另由監工人員同意填充石塊衝塊石有助於鞏固副壩跌水（工程名稱）設施，至於副壩內殘留河床沙礫石係施工人員不小心放置壩內，經決議後，與會人員分別於九時許離去」、「（前述工程施工期間是否有上級單位人員至施工現場察看工程進度，你擔任監工如何處置？）本工程由我擔任監工期間，台灣省林務局曾二次派人前來該工程察看，而乙○○皆事先向我告知，我乃接獲乙○○告知後，隔日至施工地點向包商黃坤連告知上級單位來查看工程之日期，要求黃坤連按圖施工，因而未被省林務局查獲偷工減料情事」、「（前述工程中有偷工減料之項目為何？）本工程包括主壩、副壩、魚梯、側牆、靜水池、副壩下游消能等項目，而包商未按圖施工而有偷工減料之項目係主壩兩旁之翼牆及副壩壩體內，此項皆有填充塊石及河床沙礫石」、「本工程係由包商黃坤連指示綽號阿彥擔任怪手司機將塊石及河床沙礫石填充於主壩翼牆及副壩壩體內」、「（本工程因包商偷工減料所獲之利益為何？）由於包商填充塊石及河床沙礫石於主、副壩體內，將可減少砂石等材料之使用數量加以獲利」、「會勘前一、二天有前開四人及壬○○、己○○在場，說會勘時如果應付調查局的人，說未發現壩內塊石及河床沙礫石之情事。由壬○○謊稱副壩體內填充塊石做石榫連接上下水泥用」、「（為何施工期間林務人員視察未發現偷工減料？）因林務局要視察時，乙○○事先通知，由我轉告壬○○，叫他按圖施工」、「該工程在我擔任監工期間，工程完工後受洪水損壞會勘紀錄發現在主壩兩旁之翼牆及副壩壩體內有填充塊石及河床沙礫石等偷工減料情事」、「我是依照會勘紀錄實際丈量本工程主壩兩旁之翼牆有瑕疵部分之尺寸加以計算偷工減料物品包括水泥、淨砂、淨石子、工資、設備、運輸等數量共計五十七方米，合計新台幣七萬一千二百零六元」、「（本工程主壩兩旁之翼牆及副壩壩體偷工減料合計數量及金額若干？）經由前二項偷工減料之數量為五０七立方米，金額共計六十三萬三千三百六十元」、「（何時發覺申安公司黃坤連有偷工減料？）是在沈箱完成，做副壩基礎吋，約八十一年五月十九日做副壩基礎」、「（偷工減料是整個壩體主體否？）對，．．．」、「（你既知偷工減料？何以又在抽驗卡及驗收報告上記載符合規定，不記載偷工減料之事？）我知道錯了」、「（會商內容？）是所有人員在客廳說明調查人員要來，如何應付，且要我一口咬定，現場沒有看到偷工減料，因他們也有到現場過，是否偷工減料他們很清楚，怕被發現偷工減料之事，所以才會商」、「（己○○在工程將完成時，送一萬元給你是何時？）是我驗收前的事，說是我工作很辛苦，給我貼補費用」、「（壬○○偷工減料你是五月十三日發現？）施工時發現」、「（有向乙○○報告？）我回去有對他說」、「（施工中發現偷工減料？）副壩施工前沒有發現，開始做副壩時才發現」、「（施工當日發現偷工減料情形向乙○○報告？）五月十三日發現」、「（為何不制止？）我有制止他」、「（為何不向課長報告？）曾經有一個鑽心試驗沒有通過，被記過，所以向乙○○報告」、「（需不需要向他報告？）因為我剛出來監工，有些是都對他講」、「（他有否對你說，不要將監工情形填在監工報告？）他（指乙○○）說給他通過，沒有說不要填在監工報告」、「（決算書是何人寫？）乙○○指導我寫」、「（施工期間何人直接指揮你？）乙○○」、「我初出來監工，每樣都是向他們請教，事事受他們指示」等語（見八十三年度偵字第二三一號卷第三頁反面、第四頁正面、反面、第五頁反面、第四六頁反面、第四七頁正面、反面、第七三頁正面、反面、第八十頁正面、第八一頁正面、第一三八頁反面、第一八四頁正面、第一八五頁正面、第一八六頁反面、第一九二頁反面，原審卷第五三頁反面、第一四七頁反面、第一四八頁正面、第二五０頁反面、第三八六頁反面）不諱，核與被告壬○○供認與被告乙○○、癸○○共謀摻用大塊石等情（同上偵卷第三七頁正面）相符。且依被告壬○○於調查站調查時供謂：「本工程副壩部分，每層施工高度僅約七十五公分，怕上層混泥土繼續施工時無法加以連接，因而與監工乙○○、癸○○二人商量，在副壩內部放置部分石頭做為『石榫』以達連接作用，經由江、鄒二人同意我本人建議後，我們才將石榫放置於副壩內」、「該工程施工時，我在壩體內放置塊石，是我和監工癸○○，主辦乙○○商量，為連接上下層，他們同意我放的」等語（同上偵查卷第三七頁正面末四行，第七五頁反面）及被告癸○○於調查站供稱：「（乙○○知否偷工減料？）他很少到工地，可是他說可以放大石頭」、「（何時你們監工日誌表無記名砂石之用量？）是乙○○叫我不用填寫的，只寫我們本處工程的材料」、「（驗收時，乙○ ○有無參與驗收？）他是主辦人員要去驗收」、「（本工程是何時偷工減料？）是在做基礎，我八十一年五月十三日就發覺不對勁，我當天下班在我家門前問乙 ○○報告，因他住我家對面，他說沒關係，讓他放任，我也沒過問」、「（你告訴乙○○做什麼，他怎麼表示？）他住我隔壁，常在一起，他介紹我去考試，是我直屬上司」、「（到己○○家何人通知你去？）乙○○」、「（談如何應付調查局之事？）是」、「本工程由江設計，所以我都會向他請教，他說可讓承包商做石榫」等語（見同上偵查卷第四七頁反面、第一八五頁正面，原審卷第四三七頁反面、第四三八頁反面，原審卷二第三六頁正面）；又被告乙○○於調查站調查、檢察官偵查及原審調查時亦供謂：「該工程主要設計人是我，但有關該工程之測量繪圖、計算有部分是癸○○協助辦理該工程經林務局核准後，由我負責辦理發包事宜」、「黃坤連未按合約施工之情形我根本不知情，一直到八十一年九月三十日該工程遭寶莉颱風沖垮，會同農委會，中興大學、林務局及本處人員至現地會勘，才發現承包商以塊石、河砂、礫石充於埧體及埧底之情形、「（既然該工程有以塊石、河砂、礫石填充於埧體及埧底未按圖合約施工之情形？何以不據實詳載於八十一年九月三十日之會勘紀錄內？）該紀錄是本課課長陳克信製作，並未經我過目，為何不將前述違約情形登載於會勘紀錄內，詳情要問陳克信」、「（壬○○於施做該工程時，以塊石充於埧底或埧體內，依職權你應如何處理？）應馬上指示包商改善」、「該工程在我擔任監工期間，工程完工後受洪水損壞會勘紀錄發現在主壩兩旁之翼牆及副壩壩體內有填充塊石及河床沙礫石等偷工減料情事」、「（既然會勘時發現壩心有石塊何以不在紀錄上寫明？）會勘紀錄是我寫的，是依據大眾的意見」、「（八十一年九月三十日你有無會勘田古爾溪攔砂壩？）有，當初我何陳克信、張三郎、子○○、鄭元順、楊錫錂一同去，當時我就發現有施工不良情形，洪水很大，但看到沖毀的壩心有大塊石及空心的部分，當時去的人都有討論到，．．．」、「（副壩裡有否看到大塊石？）有看到部分石頭」、「（有否懷疑偷工減料？）裡面有石頭，與合約書不符，．．．」等語（見同上偵查卷第一一０頁反面、第一一一頁正面、反面、第一一二頁正面、第一三八頁反面、第一九二頁正面、第二一二頁正面，原審卷第一四五頁反面、第一四六頁正面），均直承包商萬耕公司壬○○在副壩裡放置大石頭與合約不符，有偷工減料情事。且乙○○於八十三年一月三十一日於宜蘭調查站調查及同日檢察官初訊、八十三年五月四日檢察官偵訊時均未提及曾同意壬○○依工程慣例以石塊作為石榫，以作為連接澆築之接頭施工方法。況參酌被告壬○○於調查站所供：「（前述工程副壩部分為何放置石頭，違反合約圖施工？）本工程副壩部分每層施工高度僅約七十五公分，怕上層混凝土繼續施工時無法加以連接，因而與監工乙○○、癸○○二人商量，在副壩內部放置部分石頭做為『石榫』以達連接作用，經由江、鄒二人同意我本人建議後，我們才將『石榫』置於副壩內」（見同上偵查卷第三七頁正面），則如被告壬○○所述屬實，被告癸○○、乙○ ○事先已知被告壬○○放置石塊係供作「石榫」之用係工程慣例，則被告癸○○ 、乙○○何以在調查站調查、檢察官偵查時就此有利之點均未提及，被告癸○○ 甚且自白犯罪？且被告乙○○既無圖利他人之行為，又何須為應付調查站人員之調查，而通知被告癸○○、壬○○等人至己○○住處會商如何應付？可見被告癸 ○○自白與事實相符，自可採為論罪之依據。而被告乙○○、壬○○所辯放置石塊係作為石榫之用云云，係事後卸責之詞，不足採信。㈡右揭偷工減料之事實有四號防砂壩新建工程合約書乙份、田古爾溪三、四號防砂壩加強工程合約書乙份、被告癸○○制作之四號防砂壩新建工程應用淨石子計算表（如附表一）乙份、八十一年五月八日至十七日之監工日報表乙份、八十一年五月一日至十五日及八十一年五月十六日至三十一日之工程半月報表各乙份、八十一年五月十五日工程施工品質抽驗紀錄卡乙份、國立中興大學八十二年三月十五日混凝土品質試驗報告書乙份、傳票乙份、良一公司送貨單乙份、羅東林管處八十三年九月九日八三羅人字第０八三四九號函附被告乙○○、癸○○八十一年五、六月份考勤表暨公差單存根影本各乙份在卷可資佐證。㈢上開工程經洪水沖毀後經鑑定結果，發現：在工地現場自破壞之副壩體內發現有空心部分及較大之石材，顯示施工中對大量巨積混凝土之搗實及壩心部分之製作，有缺失存在；另外在破壞表面亦可發現部分河床堆積層所特有之黑色片狀骨材，顯示施工中粗骨材之控制有瑕疵，應予以加強要求（見國立中興大學八十二年三月十五日混凝土品質試驗報告書四、鑑定結果第三段後之記載），此除有上開報告書佐證外，並有現場相片八十六幀附卷足憑。益見上開工程施工確有摻用河床砂礫及大塊石之情形。㈣依上開工程合約附件之臺灣省農林廳林務局暨所屬機關營繕工程說明書中混凝土及鋼筋混凝土施工說明書第三條規定：該工程所用係一般混凝土，其所摻之粗骨材須為淨石子，不含有機質或其他雜質，石料顆粒大小在無筋混凝土其石材尺度為五至四十公釐之間、有筋混凝土則為五至二十五公釐之間。而證人即國立中興大學土木系教授子○○於偵查中亦證稱：相片所示情形，摻有河石之情形十分嚴重，相片上有四、五十公分的石頭，一般是二．五公分以下，如是塊石混凝土也不可超過二十公分，本案是一般混凝土，不是塊石混凝土，如摻有河石，因本案之河石有較大之光滑面，會造成混凝土的脆弱面，較易發生破壞，此次會破壞是摻有大塊河石，致脆弱面被洪水沖毀，就工程材料學上來說是不允許使用等語（同上偵查卷第二一一頁），且其於本院調查時復到庭結證稱：「依據國外或者是國內的資料，並沒有石榫的名字存在，我們國內施工有些舊的方法，他們憑著想像力，因為施工時，壹個壩，十公尺、八公尺，不可能一次施工完成，實務上只可能施工一次一公尺、一公尺，所以早期的土師傅，認為一層一層施工其界面，可能不堅固會漏水，所以就在一層層的中間放大石頭作為連接，事實上這是積非成是的作法，我們一般混凝土現在已經不能這樣用了，尤其這個案子發生後，還有其他案子發生後，水保局已禁止使用該方法，早期有用三七混凝土的方式就是卵石占百分之七十、混凝土佔百分之三十，所謂的卵石直徑不超過二十公分，儘量用在十五公分，根據這個精神，壹個石頭絕對超過直徑二十公分，所以不應該放。我到現場時，沒有看到石榫，因為現場已經斷掉了，我只有看到比較大的石頭在裡面，我不能確定那是不是石榫，．．．，我看到壩裡面有空洞，．．．」、「．．．，壩堤裡面有蘆葦，可能在中間攪拌時，將蘆葦拌起來，如果從不好的方向，可能他們用蘆葦放在中間，形成一個空洞，偷工減料，因為壩被沖掉很厲害，．．．」、「．．．，其他地方也有下雨，其他地方按照林管處的設計施作，並沒有崩掉。」、「．．．，不能確定（是石榫），當時我看到空洞，我認為該空洞不是自然造成的。」等語（見本院九十年六月十一日訊問筆錄第五頁、第六頁、第七頁），證人即原羅東林區管理處治山課治山股股長楊錫發錂於調查站調查時亦證稱：「（前述會勘時你有無發現該工程偷工減料？）當時我雖在場，亦發現到場有大塊石，河床沙礫，壩體等偷工減料之情形，但因為該次會勘之進行係由陳克信課長主持，且會勘紀錄亦係由渠填寫製作，故當時我並未表示任何意見，而陳課長亦並未將偷工減料情形紀錄下來」等語（同上偵查卷第一七二頁反面）；證人即林務局參與會勘人員鄭元順於檢察官偵查時證稱：「（八十一年九月三十日你有無參加田古爾溪知會勘？）有，是去了解攔砂壩的情形。發現有小部份之石塊及空心在副壩的壩心」、「（當初陳克信有無發現右開情形？）我不知道，但本工程是不應該有這些塊石的，我也懷疑工程有問題」等語（同上偵查卷第二一二頁正面），足見並無證據證明被告壬○○施工時摻雜大塊石係作為石榫之用，且該副壩中並有非自然形成之空洞，更足以證明被告壬○○施工時為節省淨石之用量而偷工減料。況證人即壬○○之妻林惠華於調查站證稱：「己 ○○在前述工程簽約後將該送禮名冊帶至我家與我商量要致送賄款及禮品給羅東林管處處長以下人員，以利田古爾溪四號防砂埧工程能順利完成，不致遭受該處相關人員刁難」等語（同上偵查卷第一０三頁反面）；證人己○○於本院調查時亦證稱：伊怕壬○○出事情，才建議壬○○送禮給羅東林管處人員等情（見本院九十年十月九日訊問筆錄第二頁），若被告壬○○自始即依合約施作何須送禮？又台北市土木技師公會鑑定報告結論及建議１雖稱「根據文獻所載，混凝土中含粗粒料粒徑有達二五公分而可不影響其強度者」云云，與前揭國立中興大學混泥土品質試驗報告書鑑定結果和證人即曾至現場參與會勘之該校土木系教授子○○ 之證詞相左；而且中華民國商務仲裁協會仲裁判斷書理由七亦明認本案工程確有施工不良，且為本案工程損壞原因之一，又施工不良與副壩損壞具有相當因果關係。並明確指陳上開閻教授之證詞與台北市土木技師工會鑑定報告所稱：「混凝土內含粒徑廿五公分之礫石或少量（十五％以下）扁平長之粒料」之情形並不相同，因此認為該鑑定報告「對於其強度應不致有影響」之結論不應適用於本案。而於該判斷結論認為「本件工程摻有大量河石，而河石有較大之光滑面，會造成混凝土之脆弱面，較易發生破壞，而壩體內中空現象必然影響應力之傳遞，此類施工嚴重缺失與副壩體之破壞有極大之相關」，並就被告壬○○一再辯解之以「石榫」（石筍）為施工材料，認為符混凝土及鋼筋混凝土施工說明書第二十一條規定「施工接縫：混凝土工程之構造物除設計圖載明有伸縮接縫或防水接頭者應照指定分際外，其他部分一概必須儘速連續澆築。惟如因數量較多，或因不可預知之意外事情，不能一次澆築時，必須做臨時施工接縫．．．」，並無以「石榫」或「石筍」施工之記載，此與「砌卵石施工說明書」第十八條「施工接榫」之規定，顯然不同（見外放之台北市土木技師公會鑑定報告及前揭仲裁判斷書影本），因此被告壬○○辯稱：「較大石材」為石榫（或石筍），為施工慣例所允許云云，無非卸責之詞，要非可採。至於該仲裁判斷書雖同時認為設計不當，亦為本案工程損壞原因之一云云，然負責設計、發包之被告乙○○僅係技工，非土木工程專家，對於壩體工程設計容有缺失，姑不置論，但如無偷工減料，施工嚴重瑕疵亦不致造成副壩被沖毀之結果，灼然明甚。故設計不當部分，非本案關鍵所在，不得執該設計上之缺失，粉飾施工不良，作為推卸刑責之籍口。㈤被告壬○○向震宜有限公司、三美砂石廠、建坤實業社、億聯砂石股份有限公司、宜東砂石股份有限公司、三源砂石股份有限公司所購買，並委託良一及良友貨運行司機辛○○運往上開工程之淨石子及淨砂，業據證人辛○○於調查站調查時證稱：「（你前述之砂石來源為何？由何人指定？每家採購數量若干？）前述砂、石均係依黃坤連之指定向員山鄉再連地區之建坤砂石廠及三星鄉大洲地區之原銘、宜東億聯（現已改組為宏昇），新高等共五家砂石廠採購，再由我載運至前述供渠使用。至其中主要採購對象為建坤砂石廠（約佔百分之七十），其次為宜東沙石廠（約佔百分之二十），其餘少數砂、石係因建坤、宜東二家砂石廠調度不來時，分向原銘、億聯、新高三家採購」、「（你前述共為黃坤連載運若干數量之砂石至前述工地？）經我向良一及良友公司查詢得知我於前述工程期間共向黃坤連收取新台幣一百二十八萬零一百二十八元之運費（係以申安營造公司為買受人），而依每立方米運費一百六十元（有時稍高為一百八十元）計算，我共約為渠載運砂石八千立方米（發票金額分別為七十萬元，九萬一千五百元、四十八萬八千六百二十八元」、「（前述工程之砂石黃坤連是否均全部委託你負責載運？尚有何車行負責載運？）我曾偶爾見到其他車（行名不詳）之砂石車為黃坤連載運砂石至前述工地，但數量應屬少數，我所載運之砂石應佔渠全部百分之八、九十數量」等語（同上偵查卷第一七七頁反面、第一七八頁正面），並有良一車行出貨傳票（存根聯）四十一紙、震宜石業有限公司新高砂石廠請款明細表十張、估價單五十九張、新高砂石廠出賣傳票九十七張、震宜出貨日報表四張、出貨傳票二十三張、估價單二十九張、估價單四張、砂石出貨傳票五十四張、明細表二張、億聯砂石股份有限公司出貨日報表一張、新高砂石廠出貨傳票八十四張、震宜出貨日報表六張、出貨傳票二十三張、明細表二張等扣案可稽（以上證物外放），依良一公司之送貨單及向三源砂石有限公司採購部分之傳票計算，共五千九百立方米（其中二百二十二點二九立方米係用於申安公司所承包之仁澤水文站，實際用於上開工程者，僅有五千六百七十點七一立方米），而淨砂則為五千四百三十一立方米（其中一百十一點一四立方米係用於仁澤水文站，實際使用於上開工程僅為五千三百十九點八六立方米），二者共一萬四千三百三十一立方米。據被告癸○○於偵查中供明運送淨石及淨砂至上開工程之貨運公司祇此一家。又被告壬○○聲請傳訊證人李讓、楊正雄，據證人即司機李讓、楊正雄於本院前審調查中分別結證謂：「我們做吊車，不負責運砂石」、「砂石廠委託我們載砂石，不記得數量」云云，難認被告壬○○依合約使用淨石子及淨砂，不足採為被告等有利之論據。㈥被告乙○○職司治山課有關工程之設計、發包及施工期間之監督工作，對於現瑒監工之被告癸○○有監督管理之責，二人工作關係非常密切，所負責任相聯，被告癸○○發現有偷工減料情事，自以首先向被告乙○○報告為要，而被告乙○○ 亦於偵查中供謂：「我去時有看工程在灌漿填砂石」云云（見八十三年度偵字第二三一號偵查卷第一八九頁正面），被告乙○○亦時常至工地監督，對於被告壬 ○○為如此明顯之偷工減料行為，殊難諉為不知，被告癸○○若非於被告乙○○ 授意下，自難任令被告壬○○偷工減料圖利，又被告癸○○自白其於被告乙○○ 授意下允被告壬○○不依約施工，並不因而解免其刑責，其與被告乙○○間復無任何怨隙，被告癸○○應無故意誣攀之理。至於被告乙○○嗣主辦要求提付仲裁索賠五百萬元，乃因業經鑑定且已案發，依其職務非如此不可，況其索賠金額之多寡無礙於其責任之認定，被告乙○○殊難以此卸責。又被告壬○○若發現上開工程設計有誤無法施工，理應循約請求變更設計，焉可僅獲監工及監督之首肯即可任意為偷工減料？且既有減省亦應告知定作人並辦理追減工程款，何能當作施工利得？事證明確，被告三人所辯無非卸責之詞，不足採信。㈦雖被告乙○○辯稱：「八十一年五月十三日晚上八時許，在宜蘭縣羅東鎮吃飯喝酒後，同到簡阿菊在該鎮之店內聊天，迄同晚十時十分許始離去」云云（見上訴卷㈠一一八至一二○頁、上更㈠字卷一五七至一五八頁），並舉證人林列輝、簡阿菊之證詞，以為其不在場之證明，進而否認被告癸○○向其報告偷工減料乙事。證人林列輝、簡阿菊固於本院前審作證時，附和被告乙○○之供詞（見本院上訴卷㈠一一八至一一九頁），然被告癸○○對於發現偷工減料，未按圖施工，已向乙○○報告，已詳如理由二之㈠所述，而被告壬○○亦承認在副壩內加大石塊是經過與癸○○、乙○○二人商量後才放置的」（見第二三一號偵查卷三七頁正反面、五十頁正面），並有會勘紀錄及沖毀副壩裸露大塊石之現場照片十二幀在卷足稽（見同上偵查卷八至十五頁）。又證人吳彥杰亦於原審結證供明：伊為怪手司機，開挖副壩工程，黃老闆（即被告壬○○）指示其放大石塊，癸○○、乙 ○○均有看到裝填大石塊等語（見原審卷三八三頁正反面）且於會勘前一、二日被告乙○○、癸○○會同課長陳克信、股長楊錫錂齊聚案外人楊朝枝處商討如何圓謊，並推由壬○○謊稱副壩內填塊石係做石筍，連接上下水泥之用云云（見同上偵查卷八一頁正面），而且伊又係江某引進的，江某又住其對門，很容易看到他，經其同意後才讓他們做的等詞（見本院上更㈡字卷第一四五頁反面、第一四六頁正面），足證被告癸○○確有向乙○○報告上情無誤，而報告之日期，癸○ ○於調查站調查時、偵查中、原審及本院審訊時迭次供明係八十一年五月十三日晚上八、九時許，依案重初供，恒以人之記憶較鮮明，且未及串供之心理準備下，所為供詞自屬可採。殊不容以多年後，證人簡阿菊、林列輝違反常情之供詞（按事隔二年半後，一般人的記憶必已模糊，尤難對於該日發生事情之始末，時刻清晰記憶，顯違常情），執為否認癸○○向其報告之藉口，故上開二證人之證詞，不可採信，被告乙○○辯詞，顯屬不實。㈧再查被告壬○○用於本案副壩工程淨石子實際使用量為五千六百七十七點七一立方米，已如前述。雖被告壬○○曾於調查站辯稱：其於施工期間購買石子一萬零五百二十一立方米，並於原審及本院前審稱系爭工程之砂石向廠商許正義、戊○ ○、簡火爐、丙○○、甲○○、庚○○等人購得，提出明細表乙件及統一發票影本十七張為憑（見同上偵查卷第一六一頁至第一六六頁，原審卷第九八頁至第一一五頁），惟並未同時提出出貨傳票、估價單、請款明細表、出貨日報表等證物以供查證，已與常情不符，且每張統一發票買受人均為「申安營造股份有限公司」，與扣案之前開震宜石業有限公司新高砂石廠、等請款明細表、估價單等寶號均載「黃坤連」亦有未合，有事後造假之嫌。且證人三源砂石有限公司（以下簡稱三源公司）會計丁○○於本院調查時證稱：「．．．，不是常客，那段時間他跟我們買過，他自己來載砂石，．．．，他按照那個價格買的，我們公司沒有殺價，．．．」、「．．．，他是有交代說他要來買砂石，要來載，簽壬○○的帳，．．．」等語（見本院九十年十月二十三日訊問筆錄第三頁），其所為證詞，不僅與被告壬○○購買砂石一向委由良一車行載送之情節不符，且當時被告壬○ ○仍用「黃坤連」之名對外做生意，豈有告知證人丁○○伊為壬○○之理？又如被告壬○○提出之三源公司開立之統一發票，日期為八十一年四月二十日，則被告壬○○向三源公司購買砂石當在八十一年四月份之前，而三源公司單價二百元，高於力奇、震宜等公司，則被告壬○○當時已有貨源，何須高價向三源公司購買？足見被告壬○○辯稱伊曾向三源公司購買砂石云云，與事實不符。另證人即億聯砂石股份有限公司（以下簡稱億聯公司）負責人庚○○於本院調查時先證稱：「．．．，他是先跟我結帳，付錢訂貨，再請司機來載」等語（本院九十年十月二十三日訊問筆錄第五頁）；嗣改稱：「（是一次付清？）．．．，我記得事先付定金，再來結帳，．．．」等語（同上筆錄第六頁），所證已有不符，況被告壬○○於本院調查時供稱：庚○○那邊我沒有放定金等語（同上筆錄第七頁），所供相互矛盾，則被告壬○○是否有向庚○○購買如卷附統一發票金額之砂石亦堪置疑。另證人戊○○於本院上訴審調查時證稱：「（壬○○有無向你買砂石？）有」「（何張發票為你所開：提示偵卷第一六二頁至第一六六頁？）第一六二頁力奇公司及同頁反面建坤實業社二張發票為我所開」、「（有無贈送？）如買十五立方米贈送二立方米」等語（本院上訴卷一第一五八頁正面）；證人丙 ○○證稱：「（你有無賣砂石給壬○○？）有」、「（發票是否真正？）第一六二頁反面慶明行及第一百六十四頁、第一百六十五頁、第一百六十六頁之發票均為我所開立」、「（有無贈品？）有，每購買十五立方米，贈送二立方米」等語（本院上訴卷一第一五八頁反面）；證人甲○○證稱：「（你有無賣砂石給壬 ○○？）有」、「（發票是否真正？）第一百六十三頁，宜東公司之發票即為我所開」、「（有無贈品？）有，大約一成」等語（本院上訴卷一第一五八頁反面），然徵諸被告壬○○提出之前開發票日期分別為八十一年三月二日（力奇企業社）、八十一年四月二十日（三源公司）、八十一年四月五日（建坤實業社）、八十一年五月二日（慶明行）、八十一年五月十三日（宜東砂石股份有限公司，以下簡稱宜東公司）、八十一年七月五日（宜東公司）、八十一年六月二十五日（億聯公司）、八十一年四月二日（圓裕採石企業有限公司，以下簡稱圓裕公司）、八十一年五月九日（宜東公司）、八十一年六月一日（圓裕公司）、八十一年六月四日（圓裕公司）、八十一年六月一日（震宜石業有限公司，以下簡稱震宜公司）、八十一年六月二日（震宜公司）、八十一年六月十日（震宜公司）、八十一年六月五日（圓裕公司）、八十一年六月三日（震宜公司）、八十一年六月十一日（八十一年六月十一日），本件副壩係八十一年五月八日始開工，是前開八十一年三月二日、數量四七六立方米、金額四萬九千九百八十元，八十一年四月二十日、數量六四五立方米、金額十三萬五千四百五十元，八十一年四月五日、數量三０三０立方米、金額三十一萬八千一百五十元，八十一年五月二日、數量一五０立方米、金額三萬一千五百元，八十一年四月二日、數量二八五七．一四立方米、金額三十萬元，合計數量七一五八．一四立方米砂石，金額共計八十三萬五千零八十元，顯非用於副壩工程，應予剔除。另宜東公司、億聯公司、震宜公司本以計算在內，亦毋庸重複計算，被告壬○○提出之統一發票所載砂石量及金額，實際增加僅八十一年六月四日、數量五００立方米、金額十萬零五千元、八十一年六月一日、數量七五０立方米、金額十五萬七千五百元，八十一年六月五日、數量五００立方米、金額十萬零五千元，而此三紙統一發票均係圓裕公司負責人丙○○開立，單價均為每立方米砂石二百元，已高於一般公司開價，且據丙○○前揭證詞，伊係每購買十五立方米砂石即贈送二立方米砂石但觀諸上開統一發票，均未依上開標準計價，顯然與事實不符，應係事後杜撰。況且被告壬○○已於宜蘭縣調查站調查時陳稱：上開明細表及十七張統一發票所購買砂石係用於承包「羅東林管處田古爾溪四號防砂壩工程和仁澤水文站整修工程之總數量」等語（見第二三一號偵查卷一四八頁反面），並非全部用於本案副壩工程，已然明甚，縱所提出之發票影本或明細表所列數量為真實，亦不足以作為本案工程實際砂石用量之證明。另證人簡火爐（及會計丁○○）、丙○○、甲○○、庚 ○○、戊○○等人雖於本院前審證稱：有賣砂石給壬○○，前開發票為真正等語（見本院上訴卷㈠一五七至一五九頁），然均未能證明所購買之砂石均用於本案副壩工程，自無從採為有利被告等三人之論據。至於證人辛○○（有一卡車靠行於良一汽車公司）雖曾於原審結證：伊有僱司機載砂石至防砂壩工程，詳細數量不清楚，每月有明細單發票請領運費紀錄為據（見原審卷三八一頁反面至三八二頁），惟亦不足以證明其所有卡車載運之砂石係用於主壩或副壩或鄰近之仁澤水文站整修工程，亦不足採。㈨綜前所述，被告等三人確有共同以田古爾溪河床之砂礫及大石塊混充淨石子施工之偷工減料行為，以節省合約規定淨石子用料情事。而本案副壩工程依合約規定淨石子之使用量應為一萬零二百九十八點六七六立方米，實際淨石子使用量僅五千六百七十七點七一立方米（計算方式詳如判決附表一、二所示），短少淨石子用量四千六百二十點九六六立方米（即10298.000-0000.71=4620.966），再依工程合約書之附表第三頁單價分析表號數一、二表之工料項目欄所載之淨石子之單價為每立米三百元計算，共同圖萬耕公司之金額為一百三十八萬六千二百八十九點八元（即300元×4620.966=0000000.8元)。被告乙○○為主辦本案工程，癸○ ○為該工程之監工，依規定應負起監督包商依合約規定，按圖施工，不得有偷工減料情事，竟知情而不予舉發，指示癸○○勿於監工日報表上記載，進而在該工程驗收證明書上未核實計算工程款金額，按合約書所載工程金額核付工程款一千七百四十六萬元（見第二三一號偵查卷二四一頁），圖利共同案外人萬耕公司一百三十八萬六千二百八十九點八元，事證至明，足堪認定。又被告癸○○雖於八十一年五月十三日始參與本件圖利犯行，已如前述，惟查：本件工程副壩部分係於八十一年五月八日開始施工，然迄同年五月十二日止，施工情形均僅止於副壩沈箱拆除、組模與澆置混凝土，副壩底部整理及組模等，有工程監工日報五紙在卷可憑（同上偵查卷第二三０頁至第二三四頁），參以被告癸○○於偵訊中供稱：伊係在沈箱完成，做副壩基礎時發覺黃炳堂有偷工減料等情（同上偵查卷第一八四頁正面），是被告壬○○於八十一年五月十三日以前，尚未因偷工減料行為圖得減少購買淨石子費用之不法利益。被告乙○○、壬○○矢口否認圖利，以及癸○○於宜蘭縣調查站調查時、或偵查中所稱僅偷工減料四百五十立方米，折算金額五十六萬二千一百五十四元云云，無非卸責或避重就輕之詞，均不足採信。三、再查被告癸○○自八十一年四月十六日起擔任本案系爭工程之監工，並自八十一年五月八日副壩開始施工起，續行擔任監工，迄該工程完工驗收為正，迭據其於前揭調查站檢察官偵查中、原審及本院審理中陳明在卷（見第二三一號偵查卷三頁反面、一八四頁反面、原審卷五三頁反面、本院八十七年十二月十八日訊問筆錄），而被告乙○○則負責該工程之測量，設計發包與施工監督等事宜，亦據其供明在卷（見同上偵查卷第一一○頁反面及第一一二頁正面、原審卷第五二頁反面），證人陳克信、楊錫錂（分別為羅東林管處之治山課課長及股長）於本院訊問時一致結證供稱：乙○○是以低階士級人員暫代職員工作，任系爭工程經辦人，癸○○則為現場監工職務（見本院八十七年度上更㈡字第三六四號卷第八四頁正面、反面、第八五頁正面、反面），又前開林管處於八十四年四月六日八十四羅人字第○二○五九號覆本院前審函明確指稱該處八十一年宜蘭縣田古爾溪四號防砂壩新建工程，技術士乙○○辦理該項工程測量、設計、繪圖以及工程半月報表、竣工報告、工程用水泥提領申請表之審核及工程施工品質抽驗等工作；技術士癸○○負責現場監工。彼此間有同級聯繫責任（見本院上訴卷㈡第四頁），故被告乙○○、癸○○二人分別負責本案工程之經辦或監工事宜，殊屬明確，何況又有該林管處工程半月報表、監工日報表、工程結算驗收證明、竣工報告等文件影本在卷足稽（見第二三一號偵查卷二二八至二四一頁、原審卷二四一頁），尤以其中部分半月工程報表及竣工報告部分乙○○載為「主辦人」，足證乙○○確屬該工程之經辦人無訛。被告乙○○一再辯稱士級人員不能承辦重要工程，伊僅是協辦測繪而已，承辦人應是股長楊錫錂或課長陳克信所司，設計發包均非伊之職掌云云，無非嗣後卸責推諉之詞，不足採信。至於林務局各林管處士級人員管理要點工務類雖規定從事協助土木工程測繪與監工，不得單獨擔任繁重技術性工作或其他重要工作或該局八十五林治字第三一五九二號函重申上開規定，認為「應以編制內職員為主擔任監工，士級人員為輔，協助監工」或該局八十四年三月六日八十四林人字第○七一四一號覆本院函謂宜蘭田古爾溪四號防砂壩新建工程係屬重大工程，士級人員依上開管理要點第四點第㈡項之規定「僅能協助土木工程測繪與監工」等情（見本院上訴卷㈠一三二頁、上訴卷㈡四九頁，本院更㈡卷附證三），固規定士級人員不得獨任繁重之工作，惟政府機關精減人事，遇缺不補，以工代職，低階代理高階，甚為普遍，且據證人楊錫錂、陳克信於本院訊問時結證在卷，被告乙○○、癸○○二人於本案工程受任經辦及監工之初，均未對於是否適任提出質疑，並且均在該處治山課課長及股長監督下工作，若有不明或工程上之疑義，得隨時請示上級，以謀解決之策，徵之卷內所有簽辦、表報及行文，均經各層級主核示判行，亦非獨任可比。而且本案工程弊端並非出於測繪或設計發包階段，反而其「強度及所有試體之平均強度均達到設計要求，且超出甚多」，亦據國立中興大學鑑定在卷，有混凝土品質試驗報告書附卷足稽（見同上偵查卷二二二頁），質言之，被告乙○○、癸○○二人並無不適任之情事。而係於施工過程，對於廠商即被告壬○○偷工減料，以河床中之石塊或砂礫混充淨石子，節省淨石子用料，知情而不予糾舉，且未依台灣省政府農林廳林務局暨所屬機關營繕工程作業手冊目錄第三項監工人員之職權勒令萬耕公司壬○○停工，對施工不良不合標準之成品勒令承包商拆除重做，必要時並請求賠償損失規定，致施工品質嚴重瑕疵，甫竣工未久，即被沖毀，已詳如前述，與被告乙○○、癸○ ○二人是否越級執行職務，顯然無關，故其二人於事發後，為圖卸刑責，斤斤指摘，職務分派不當，殊非可採。四、又被告等共同圖利之金額為一百三十八萬六千二百八十九元八角，亦如前述，雖嗣後案外人即原承攬人申安公司就合約保固修復費用等事宜與羅東林管處，經中華民國商務仲裁協會作成仲裁判斷，認為相對人申安公司應賠償羅東林管處一百五十一萬三千五百四十九元及利息，有該仲裁判斷書附卷可證（證物外放），然被告壬○○係萬耕公司之負責人，為次承攬人，非該仲裁判斷之當事人（僅為上開相對人之代理人），本為仲裁判斷效力所不及，而且仲裁判斷係就民事契約責任之爭議事件而為，刑事責任之認定，不受該判斷之拘束（最高法院五十六年台上字第一一八號判例參照）。故上開判斷書認定案外人申安公司應給付之金額，顯與本院認定圖利數額無涉。又被告三人對圖得之一百三十八萬六千二百八十九元八角，亦無任何自動繳交全部所得財物之憑據，自無從作為有利被告之判斷，一併敘明。另按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。本件係由申安公司與羅東林管處簽約承攬宜蘭縣田古爾溪防砂壩工程而由萬耕公司擔任履約保證人，有工程合約書附法務部調查局宜蘭縣調查站田古爾溪四號攔砂壩工程弊案證物卷可稽，並轉包該工程，則萬耕公司如以砂礫及大塊石混充淨石子攪拌混凝土偷工減料情形，其所直接得利者為萬耕公司，而非被告壬 ○○個人；被告壬○○僅係萬耕公司之負責人，被告壬○○與萬耕公司在法律上並非同一人格主體，是被告壬○○之行為，並非即為萬耕公司之行為，本件被告癸○○、乙○○與壬○○均係立於圖利者之地位。又被告壬○○雖不具公務員身分，但與具有公務員身分之癸○○、乙○○共同圖利萬耕公司，應屬合同平行一致性之關係，而能成立圖利罪之共同正犯，亦併此敘明。五、綜上所論，被告等三人之犯行，均堪認定，所辯要屬卸責之詞，渠等選任辯護人為被告利益所辯各情，亦非可採。是被告等三人均應依法論科。六、按戡亂時期貪污治罪條例，於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，其中戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪，法定刑為五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金（罰金部分折合新台幣九萬元），修正為貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，又於八十五年十月二十三日修正其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。再於九十年十一月七日修正為貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。被告乙○○、癸○○、壬○○犯罪時間八十一年七月十七日修正戡亂時期貪污治罪條例之前，比較新舊條例結果，適用有利於被告之戡亂時期貪污治罪條例，合先敍明。七、查被告乙○○、癸○○係依據法令從事公務之人員，所為前開犯行，罪證明確，核渠等所為，均犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務，直接圖利罪。被告壬○○雖非依據法令從事公務之人員，惟與依據法令從事公務之被告乙○○、癸○○共同實施犯罪，依同條例第三條之規定，應犯共同對於主管之事務，直接圖利罪。被告壬○○、乙○○與被告癸○○（自八十一年五月十三日起）間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告癸○○於偵查中自白其犯行，其調查筆錄及偵訊筆錄在卷可稽，依同條例第九條後段之規定，減輕其刑。至於本案直接圖利部分，被告等三人基於單一圖利之犯意，雖先後多次接續偷工減料之行為，乃以圖得同一工程之不法利益，屬接續犯之單純一罪，並不成立連續犯。八、原審關於被告乙○○、癸○○、壬○○部分，以其罪證明確，予以論科，固非無見。惟查㈠原判決誤認為林惠華亦為共同正犯，自有錯誤。㈡又對於被告等共同圖得同一個工程之不法利益，係單純一罪，原判決誤為連續犯，尚有誤會。被告等三人上訴意旨均矢口否認圖利犯行，請求撤銷改判，雖無理由，然原判決關於被告等三人部分，既有可議，要無可維持，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告等品行尚好，無任何前科及其犯罪動機、目的、手段、不法圖利之金額及犯罪後之態度等一切情狀，分別量如主文第二、三項所示之刑，並依法分別宣告褫奪公權。九、又林務局羅東林區管理處，因台灣省政府組織精簡，現已改隸行政院農業委員會，是被告三人犯罪所圖得財物一百三十八萬六千二百八十九元八角，應依同條例第十二條第一項、第二項之規定，應予連帶追繳發還被害人行政院農業委員會林務局羅東林區管理處，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至被告壬 ○○除獲得工程給付額之不法利益一百三十八萬六千二百八十九元八角外，尚減少購買淨石子之費用。按「戡亂時期貪污治罪條例第十條第一項規定其所得財物應予追繳者，係以被告實際所得財物為限，並不包括其原所圖得之利益在內」（最高法院七十一年度台非字第八五號判決參照），是該部分減少購買淨石子之費用，並非實際所得財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。十、公訴意旨認：「被告乙○○明知被告壬○○有上開偷工減料之行為，竟制作四號防砂壩新建工程副壩工程施工品質良好之內容不實之工程品質抽驗紀錄卡。於工程完工，製作工程決算書時，被告乙○○復指示被告癸○○隱瞞偷工減料情事，以合於工程合約書規定之施工標準辦理決算，被告癸○○遂以乙○○名義擬作工程品質及給付金額一千七百四十六萬元之不實內容之營繕工程結算驗收證明書，陳由課長陳克信、股長楊錫錂核章，持以行使，足以生損害於羅東林管處」，因認被告癸○○、乙○○二人另涉有刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實之罪嫌。㈠按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予製作，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名。經查： ⒈檢察官認被告乙○○登載不實，係未將偷工減料登載於工程品質抽驗卡，惟此一消極不登載，並不符刑法第二百十三條之規定，已如前述，此外檢察官並未陳明被告乙○○於何一公文書登載如何不實，況依卷附被告乙○○製作卷附工程品質抽驗卡僅記載「施工情形：施工主壩溢洪口鋼板設施及副壩基礎模皮組立經查驗施工良好。工程材料：水泥進一六七五Ｔ、使用一六六五Ｔ、餘十Ｔ，鋼筋進六九‧一五八Ｔ、使用五九‧○五Ｔ、餘一○‧一○八Ｔ，鋼索進八四二Ｍ、使用五七七‧六Ｍ、餘二六四‧四Ｍ（誤記為Ｔ）。有關紀錄：監工日誌有關紀錄均有詳細紀錄。混凝土壓力強度：設計壓力強度編號一、二、三均為一四○，鑽心壓力強度編號（一）一四七‧三三、編號（二）一四二‧○六、編號（三）一五二‧○六。總評：無缺失」（見原審卷第七九頁），固載明「副埧基礎模板組立檢查施工良好」（見原審卷七九頁）、「副埧下游方塊模板組立施工良好」（見原審卷八七頁）等情，並無施工品質良好之記載，其所記載之事項亦無何不實可言。 ⒉檢察官又認被告癸○○未於監工日報表記載被告壬○○偷工減料之情事，其非積極為不實登載亦如前述，且依卷附八十一年五月八日至同年月十七日之監工日報表所示，該表內「工作人數」、「收料情況」、「使用材料情況」各欄係記載人數及數量，「本日施工情形」欄內則記載「副壩沈箱拆、組模與澆置混凝土」、「主壩拆、組模。副壩底部整理及組模」、「副壩澆置混凝土」、「副壩下游跌水基礎整理，組模與澆置混凝土」、「安裝鋼索與澆置混凝土」、「主壩鋼板安裝」（見二三一號偵查卷第二三○至二三九頁），該等內容亦無何不實可言。又羅東林管處係依驗收證明書所載金額「給付」被告壬○○，被告癸○○於驗收證明書上未核實計算工程款金額，惟尚難以此認定被告癸○○製作「給付金額不實」之驗收證明書。㈡依上所述，被告乙○○、癸○○二人之上開行為，均不構成公務員登載不實罪。本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、戡亂時期貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第三款、第十條、第十二條第一項、第十七條、第十九條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。中華民國九十年十一月三十日臺灣高等法院刑事第六庭審判長法官陳春秋法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官秦仲芳中華民國九十年十二月三日附錄本判決論罪科刑法條：戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。

臺灣高等法院九十年度重上更(四)字第八О號

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