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臺灣高等法院九十一年度上易字第一七О八號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　 九十一年度上易字第一七О八號 上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　陳由銓 右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第八九０號，中華 民國九十一年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年 度偵字第一九九二號）提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷。 甲○○連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書 ，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實 一、甲○○係進源環保有限公司之負責人（以下簡稱進源公司），為從事業務之人。 民國（下同）八十五年四月間，臺灣省自來水股份有限公司第三區管理處湖口營 運所湳雅淨水廠（以下簡稱湳雅淨水廠）因排放大量污泥至頭前溪，遭新竹市政 府環保局罰款，為處理污泥，乃實施清運污泥之「湳雅淨水廠廢水處理工程」， 嗣該工程完工後，時任湖口營運所主任之陳在正因原設計之污泥曬乾床面積太小 無法使用，另簽請以載運溼泥方式載運，經核准後，交由工程處先後於八十五年 十一月、八十六年八月、八十七年七月辦理「湳雅淨水廠污泥清運工程」招標作 業，三次均由進源公司得標。嗣該工程自八十五年十一月起由進源公司承攬後， 陳在正均指派技術士徐龍杰任監工，惟實際上技術士於八十七年四月以前係由四 人輪值早、中、晚三班，且徐龍杰無法於白天監工，陳在正即要求甲○○於清運 沉澱池污泥前後均須在污泥高二公尺及○．五公尺處分別照相，以污泥上所架設 之表板刻度，丈量清運之容量，作為清運數量之證明及放款之憑證。詎甲○○依 約清運污泥後，明知於請款時均應檢具前開工作照片以供查證，而其因另須清除 膠凝池之污泥，無法於該膠凝池內照相，且標竿時有誤差，亦偶有遺忘拍照之事 ，乃基於概括之犯意，自八十六年六月十日起迄八十七年六月廿五日止，先後多 次按月於月初，在其業務上所製作之「發包工程部分估驗計價單」上檢附不實之 工作照片（詳如附表所示），持向監工徐龍杰陳報，辦理估驗，再於年度時轉呈 第三管理處湖口營運所股長王哲朗及主任陳在正依書面之估驗資料辦理初驗及驗 收，足生損害於湳雅淨水廠對於前開工程之驗收查核。 二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、訊據被告甲○○固坦承於前開時地，於清運工程施工後，在其業務上所製作之「 發包工程部分估驗計價單」上檢附不實之工作照片，向監工徐龍杰陳報辦理估驗 ，再於年度時轉呈第三管理處湖口營運所股長王哲朗及主任陳在正依書面之估驗 資料辦理初驗及驗收後，請領款項等情不諱，惟否認有前揭行使業務上登載不實 之犯行，辯稱該公司係因施工時有漏照，且標竿不實，因權宜之計，始會重覆使 用照片辦理請款，但是伊確實有在附表所示之時間進行清運污泥施工等語。惟查 ： 一、被告於前開時地，於清運工程施工後，在其業務上所製作之「發包工程部分估驗 計價單」上檢附不實之工作照片，向監工徐龍杰陳報辦理估驗請款，再於年度時 辦理初驗及驗收等事實，為其所自承，並經證人徐龍杰證述無異，復有照片、清 運工程數量表、被告於八十六年四月二十五日至五月二日之出境資料、請款明細 表及估價單等在卷為憑。 二、如附表所示之清運污泥資料（經剔除部分），經核對照片，確實有不符之處，亦 經檢察官勘驗明確，有勘驗筆錄存卷可按。 三、被告經營之進源公司，於前開時地，除檢附不實之工作照片外，固另向湳雅淨水 廠辦理請款，但進源公司於承包工程時，因確有施作清運污泥工程，致難以證明 其涉及詐領款項之不法犯行，有如後述。但按刑法上所謂文書，凡外型為有體物 ，以視覺感官可見之方法，記載為文書表意人之思想或意思於該有體物上，均足 當之。本件被告於其業務上所製作之「發包工程部分估驗計價單」上檢附不實之 工作照片，向監工徐龍杰陳報辦理估驗請款，雖估驗計價單內容，不能證明有不 實之處，但前開不實之工作照片，足以將表意人之意思以視覺感官見其內容，自 符合刑法上關於「文書」之概念。故被告明知於清運沉澱池污泥前後均須在污泥 高二公尺及○．五公尺處分別照相，以污泥上所架設之表板刻度，丈量清運之容 量，作為清運數量之證明及放款之憑證，詎其因另須清除膠凝池之污泥，無法於 該膠凝池內照相，且標竿時有誤差，亦偶有遺忘拍照之事，乃多次按月在其業務 上所製作之「發包工程部分估驗計價單」上檢附不實之工作照片，向監工徐龍杰 陳報，辦理估驗，再於年度時轉呈第三管理處湖口營運所股長王哲朗及主任陳在 正僅依書面之估驗資料辦理初驗及驗收，已足生損害於湳雅淨水廠對於前開工程 之驗收查核。至本件被告承包前開工程，雖有依約清運污泥並按實請款，但因工 作照片係作為清運數量之證明及請款之憑證，是如被告未檢具確實照片憑核，湳 雅淨水廠即有依約不給付工程款之義務，故其以不實之工作照片作為憑證，持交 申領前開工程款，難謂無損害於湳雅淨水廠對於前開工程之驗收查核。被告事證 明確，犯行堪以認定。 貳、核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使同法第二百十五條之從事業務之人，明 知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害於他人罪。被告 業務上登載不實後，復持以行使，業務上登載不實之低度行為為行使之高度行為 吸收，不另論罪。本件起訴書雖未援引前開法條，但犯罪事實欄已記載：「甲○ ○意圖為自己不法之所有，為詐得工資款，利用監工不確實，以及該淨水廠到處 均有排水孔排出污泥，且出入無須登記，且其他技術士不願亦無監督義務之機會 ，竟交付前開不實之工作照片，謊稱於如附表所示之時間內曾至該淨水廠從事工 程．．．」等語，足見被告行使業務登載不實文書部分，在起訴範圍，本院自得 加以審理，附此敘明。被告先後多次犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑 。 參、原審未為詳究，遽為被告無罪之判決，尚有違誤。公訴人上訴意旨，指摘此部分 原判決不當，為有理由（另公訴人其餘上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當， 為無理由，詳如不另為無罪之諭知部分），應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動 機、目的、手段、素行、智識程度、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。 肆、 一、公訴意旨另以：被告甲○○係前開公司負責人，因湳雅淨水廠排放大量污泥至頭 前溪，於八十五年四月間遭新竹市政府環保局罰款，為處理污泥，乃由當時之湖 口營運所主任陳在正指派白天駐在湳雅淨水廠之工程員陳慶華辦理廢水貯留許可 ，當時因清運污泥之「湳雅淨水廠廢水處理工程」有關污泥沉澱池仍在施工，尚 未完成，陳慶華即指示甲○○持進源公司之資料，登載於申請之計劃書中，表示 進源公司為計劃中受託清除污泥之廠商，並檢具其他資料向新竹市政府環保局提 出申請，於八十五年十月取得貯留許可。嗣「湳雅淨水廠廢水處理工程」完工後 ，湖口營運所主任之陳在正因原設計之污泥曬乾床面積太小無法使用，另簽請以 載運溼泥方式載運，經核准後，交工程處先後於八十五年十一月、八十六年八月 、八十七年七月辦理「湳雅淨水廠污泥清運工程」招標作業。詎被告於湳雅淨水 廠在八十五年十一月及八十七年七月辦理臺灣省自來水股份有限公司第三區管理 處「湳雅淨水廠污泥清運工程」招標作業時，明知吉甲清潔有限公司（以下簡稱 吉甲公司）、三皇環保工程有限公司（以下簡稱三皇公司），僅蓋章於被告所交 付之空白標單上，金額及項目均由被告自行填寫，並未實際參與八十五年十一月 之競標，另新鑫堯環保公司、金明企業社亦僅蓋章於被告所交付之空白標單上， 實際並未參與八十七年七月之競標，竟意圖為自己不法之利益，自行填寫該等未 實際參加行號之比價金額，造成多人競標之假象，使主辦單位誤為有合法數額之 廠商參加，允為開標，並使進源公司取得可以低價得標之地位，計詐得臺灣省自 來水股份有限公司第三區管理處與進源公司訂立湳雅淨水廠污泥清運工程合約之 債權利益。另該工程自八十五年十一月起由進源公司承攬後，陳在正均指派技術 士徐龍杰任監工，惟實際上技術士於八十七年四月以前乃四人輪值早、中、晚三 班，徐龍杰無法於白天監工，陳在正乃要求甲○○於清運前、後均須照相，以污 泥上所架設之表板刻度，丈量清運之容量，作為清運數量之證明及放款之憑證。 詎被告竟意圖為自己不法之所有，為詐得工資款，利用監工不確實，以及該淨水 廠到處均有排水孔排出污泥，且出入無須登記，其他技術士不願亦無監督義務之 機會，交付前開不實之工作照片，謊稱於如附表所示之時間內曾至該淨水廠從事 工程，虛報於如附表表所示時間內之工作數量，每月申報一次，向監工徐龍杰偽 稱有到現場清運，使徐龍杰據以辦理估驗，再於年度時交由第三管理處湖口營運 所股長王哲朗及主任陳在正僅依書面之估驗資料辦理初驗及驗收，前後計詐領新 台幣（下同）共一百零一萬九千一百二十二元八角之清運費用，因認被告分別犯 刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌及同條第一項詐欺取財罪嫌云云。 二、公訴人認定被告犯有上開罪名，無非係以 (一)本件污泥清運工程自八十五年十 一月迄八十七年共發包三次，其中第一次及第三次係被告持吉甲、三皇、金明、 新鑫堯等行號簽署之空自標單，自行填載金額投標等情，除據被告坦承在卷外， 亦據吉甲公司之向光明、三皇公司之陳慶明、金明企業社之張錦河、新鑫堯公司 之林顯郎證述在卷，且有第三次之開標記錄表可稽。而虛報工作數量，詐領工資 部分，其中八十五年度污泥清運工程（自八十五年十二月至八十六年九月十七日 ）計四五０平方公尺，而八十六年度（八十六年九月至八十七年六月）計二一二 三平方公尺，合計被告偽報詐領一百零一萬九千一百二十二元八角（八十五年之 單價是每立方公尺四０七．八元，八十六年度是三九三．六元），有照片、清運 工程數量表、被告自八十六年四月二十五日起至五月二日出境之資料、請款明細 表、估價單等可稽，且如附表所示應經剔除之部分，經核對照片，確實有不符之 處，亦經檢察署勘驗明確，制有勘驗筆錄可按。(二)湳雅淨水廠原有之污泥係往 頭前溪排放，於八十五年四月間，因排放事業廢水，為遭保局科處罰鍰六萬元， 為免繼續受罰，乃於八十五年九月十一日以台水三湖字第一二一六號函申請貯留 許可，當時有關「湳雅淨水廠廢水處理工程」之污泥池部分正在施工尚未完成， 污泥之清運工作亦未開始，遂以委外作業由被告經營之進源公司負責為名，檢送 湳雅淨水廠水污染防治法許可水污染防制措施計劃審查申請書，內附陳在正簽署 內容略謂：該廠自八十五年九月十一日（即日起）起負責清運該淨水廠廢水貯留 乾燥後之污泥，並於九十日內改善之切結書，持以申請，旋於同年十月十七日領 到貯留許可證等情，已據時任主任之陳在正及承辦該項申請業務之工程員陳慶華 證述在卷，並有相關函文、切結書可稽。依該申請計劃之清運路線圖及污泥乾燥 床之設施，計劃之初係以乾泥為載運之對象，即該整個湳雅淨水廠之淨水工程， 原係將頭前溪之原水抽到膠凝池，再將水送至沈澱池後，再注入快濾池，其後乾 淨的水送至清水池，而自膠凝池、快濾池、沈澱池產生之污泥水則排入污水池（ 或稱污泥池）。其間之污水池有三，第一池在設計上容納自快濾池等池，透過管 線所來之污水，再將水抽至第二池沈澱，表水回收利用，而所沈澱之污泥水即送 至第三污泥（濃縮）池，而被告所負責之工作，按契約約定，係將第三池之污泥 ，運至寶山場傾倒，另依「湳雅淨水廠廢水處理工程」之設計，本件係利用現行 第三污泥池旁之污泥乾燥床，供最後沈澱之污泥曬乾後再搬走之用，惟因當時主 任陳在正，欲以運溼泥之方式處理，即委請清華科技檢驗股份有限公司人員胡貴 發與工程員陳慶華一起至第三池採樣，於採取該污泥樣本鑑定後，含水量為百分 之七十後（見該清華公司八十五年九月十一日之廢棄物樣品檢驗報告），乃將乾 泥按百分之七十之比例換算為溼泥後，計算所須載運之溼泥數量，並刪掉地磅費 ，據以計算須運之數量及所須之預算等情，有預算書可稽，並經證人陳在正證述 無誤。原審檢察官至現場勘驗，分就三種情況採樣，一為已呈沈澱狀況之污泥， 其污泥含水量為百分之五十五．六五，一為甫自第二池沖至第三池之污泥水，其 含水量為百分之七十八．六，另一即為第三池裡充滿自第二池下來之水，其含水 量為百分之七十九．一，有該署八十八年六月二十八日現場勘驗筆錄及法務部調 查局八十八年七月八日第00000000號鑑定報告可按，雖本件無法得知被 告每次所載之污泥水濃度，是否與原預算之百分之七十相符，但以自第二池甫下 來第三池之污泥水與原所據含水量百分之七十之污泥水相去不遠觀之，當時之構 想係抽走自第二池下來，含有百分之七十之污泥水即足，而被告應如何作業，及 作業之數量多少，依卷附「湳雅淨水廠污泥清運施工說明及計價之方式」之規定 ：「承包商於本公司人員通知後三日內辦理清運，開工後需連續作業，將池內污 泥清除至池底深度三十公分以下始算合格，清運工作必須由本公司人員會同辦理 及簽證，依該次清運之累計數及合約規定申請付款」及證人陳在正、徐龍杰之證 詞，清運工作必須該自來水公司人員會同辦理及簽證，依該次清運之累計數及合 約規定申請付款，而本件工程之監工為徐龍杰，其亦屬技術士之一，於八十七年 四月以前係由四個技術士二十四小時輪三班，平均每月值班二十餘次，自八十七 年四月以後，與其他人輪班，平均每月值班約十五次，無法每日監工，故其所制 作之監工日誌表無非根據被告或當時在淨水廠值早班之工程員陳慶華交付之資料 或說明而填載，無法呈現真實情形，徐龍杰乃向陳在正請示，陳在正即指示包商 須於清運前後檢具照片，以之為申報請款之依據等情，亦據陳在正、徐龍杰分別 於偵查中證述在卷。另在場值班之人員並無監督或登載被告進行工程之義務，亦 有廠方知悉本件展開調查前之值日簿可參。是綜前述，本件工程，在設計後實際 上並無法確定監工或有其他記錄可憑，照片乃唯一施工憑證。再本件清運污泥工 程之前，湳雅淨水廠之污泥係往外排放，故於八十五年四月遭環保局罰鍰，嗣雖 完成污泥清運之發包工作，原污泥排放之「湳雅淨水廠廢水處理工程」作業亦已 完工，且先後增加四十公分、六十公分寬之管線，可將快濾池、慢濾池、膠凝池 之污水加速排至第一污泥池，惟仍有多處出口可使污泥水排至頭前溪，如位於水 井旁四十公分管線經過之排水溝，只要開動閘門並將板子抽起，即可將污水排至 外面，另膠凝池旁之對外出口，亦可將水排至湳雅溪，又第一污泥池之出口，以 及疑似供第三污泥池污水出口位於乾燥床旁之出口均可將污泥水排至外面，是被 告縱未親至現場處理污泥，仍有多種管道可供污泥出口，不致堆積，此業據原審 檢察官於八十八年三月二十四日、四月十三日至現場履勘查明屬實，有履勘現場 筆錄可按。參諸被告於八十七年六月承包膠凝池之污泥清運工作，係請廠內之技 術士多人共同為之，所產生之污泥事後究如何處理，無一人知悉自明。況被告於 八十七年二月二十日下午，於電話中向其妻陳桂燕表示要趁下雨去湳雅放水云云 ，有監聽記錄及錄音帶可證，足認被告處理污泥之方式，除至現場載送外，尚有 其他方式，其中涉及情弊。是被告對所提供之照片不符，雖有各種辯詞，惟如前 所述，本件指派之監工徐龍杰並未特別支薪，事實上係與其他三人或六人輪值三 班，且無法於日間監工，另其他在場之技術士又未被指定須登記被告進出，而依 陳在正之指示，廠商須照相以示工作數量，被告豈能諉以遺忘拍照云云置辯。再 本件設計予被告公司承作之污泥水濃度高達百分之七十之含水量，被告以抽水馬 達即可抽至箱型車上，如前一天確實至現場載運，載完後之刻度所顯示者乃含水 百分之七十之污泥水高度，第二天縱然因水與泥分離，泥沈澱在下較乾，水在上 或部分蒸發，惟加水攪拌後，即與前一日之濃度不相上下，被告以加入水後高度 即上升為由，質疑精準度，似忽略在前一日施作時照像之含水高度。至被告雖辯 稱清洗第一污泥池須將之算入第三池，但尚乏證據證明被告清除過第一池，且即 令清除過，其數量多少，又如何換算？凡此均不在契約範圍內，即不應自行換算 ，或以清除第一池之日期作為清除第三池之日期。至被告供稱其於出國期間係委 其妻至現場將污泥挖至乾燥床，再於假日將乾土運走等語，雖與其妻陳桂燕證述 情節相符，惟二人係夫妻，且該污泥池之工作，平日即由被告與陳桂燕一起負責 ，二人關係密切，串證在所難免，觀之被告於八十七年九月二十三日針對調查員 訊及何以於出國期間申報到場清運時，答稱：「我寫錯了，實際上我沒有去清運 」（見九月二十三日調查筆錄），嗣再改稱：我要我太太陳桂燕先將土放在乾燥 床，事後再載運云云，先後供詞不一，已見情虛。況被告出國多日，對於工作之 安排應費盡心機，且每月月初均須申報工作日期及數量，印象當極深刻，乃竟以 忘記搪塞，事後改稱係委由其妻處理云云，顯與常情不符等語，為其論據。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項，分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之 存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八 六號、七十六年台上字第四九八六號判例著有明文。 四、訊據被告甲○○雖坦承於前開時地，分別使用吉甲公司、三皇公司、金鑫公司、 金明企業社負責人蓋章之投標單，再由其書寫投標金額及項目後，與其經營之進 源公司競標前開工程，並由進源公司得標等情不諱，但矢口否認有虛報工作天數 或詐領工資之犯行，辯稱：前開清運工程，因須改裝機具及車輛，無人參與投標 ，始以該方式投標。又該工程施作後，因監工四天才輪一次班，在廠其他輪職人 員亦不願簽章證明，雙方乃達成協議，只要將污泥池之污水、污泥保持在表板所 示之二米至０．五米高之間即可，並要求拍照存證，伊即每日親自駕駛水箱車與 妻陳桂燕前往湳雅淨水廠抽運污泥、污水達三車以上，並按實際清運車次及污泥 量請款，至偶有利用同一張照片，更改日期呈送水廠之原因，係因 (一）有時忘 了拍照，而利用後來拍攝之照片更改倒退日期用以請款。(二)以拍照證明清運之 污泥數量，事實上及技術上有所困難，如第一天清除至表板所示之０．五公尺高 時，因污泥池愈底下及上坡帶，污泥愈乾硬，尤以夏日為最，故在次日欲清除前 ，需加水二、三倍，並輔以人工攪和後，始能將污泥層軟化，再以馬達抽之，而 加水後表板之顯示往往成為一．０公尺或一．五公尺高，是縱抽走三車共二十一 平方公尺，在表板上只呈０．五公尺或一公尺高，與第一天所拍攝之０．五公尺 高相同，甚或更高些，不得已始利用後來所拍攝之照片請款。(三)被告所負責清 除污泥者原只限於第三池污泥，但有時第一池污泥會上升淹沒抽水馬達，以致抽 水馬達無法運轉，因此應廠方之要求，清運第一池污泥，遂利用第三池之照片加 以變更日期，據以申請第一池之工程款。(四)至伊於出國期間係委由妻陳桂燕將 污泥先抽至其旁之污泥乾燥床，待伊返國後，再以吊車將一塊塊乾燥成塊之污泥 吊上車運走。(五)八十五年度工程總價款為一百九十八萬元，實際伊僅領一百九 十四萬二千五百元，八十六年度工程二百五十萬元，亦僅領得二百零一萬零七百 六十二元，可證伊確有在附表所示之時間進行清運污泥施工，並未浮報云云。經 查： (一)被告於湳雅淨水廠進行之「湳雅淨水廠廢水處理工程」尚未完工時，受陳慶華指 示提出進源公司之資料，登載於陳慶華申請之計劃書中，表示進源公司即為計劃 中受託清除污泥之廠商，並由湳雅淨水廠檢具其他資料向新竹市政府環保局提出 申請，於八十五年十月取得貯留許可之事實，固為被告所自承，並經證人陳慶華 證述無異，復有相關函文及切結書在卷可稽，但證人陳慶華證稱當時因湳雅淨水 廠進行之「湳雅淨水廠廢水處理工程」尚未完工，為一時權宜之計，乃指示提出 進源公司之資料，登載於其申請之計劃書中，表示進源公司即為計劃中受託清除 污泥之廠商，再由湳雅淨水廠檢具其他資料向新竹市政府環保局提出申請等語， 依該項行為過程，難認被告涉有不法犯行。 (二)被告於前開時地，分別以吉甲公司、三皇公司、新鑫堯公司、金明企業社負責人 名義，書寫投標金額、項目之投標單，連同其經營之進源公司競標前開工程，嗣 由進源公司得標之事實，固據被告於偵審中坦承不諱，並經證人即新鑫堯公司負 責人林顯郎、吉甲公司股東何先明、金明企業社負責人張錦河、三皇公司負責人 向光明於偵查中證述明確，復有前揭工程投標單、工程合約在卷可稽，惟證人即 新鑫堯公司負責人林顯郎、吉甲公司股東何先明、金明企業社負責人張錦河、三 皇公司負責人向光明於偵查中均證稱彼等有同意被告以前開公司或企業社名義競 標，並有向光明、張錦河出具之說明書在卷為憑，亦難認定被告有偽以他人名義 競標情事。 (三)再按定作人將工程之承攬付諸競爭投標，以最低投標者為得標者，而與之訂立承 攬契約之場合，定作人平常知悉工程之內容並定有底價，定作人既依投標之價格 認為相當而定得標者，在價格上可謂無何等錯誤，投標者曾否協定價格與關於價 格之錯誤並無關係，定作人雖以最有利自己之條件選擇承攬人為其旨趣，惟對此 投標者有任意決定投標價格之自由，投標者依約定投標，非使定作人在價格之量 定上有錯誤之手段，應解為定作人主張於自己有利益價格之方法，從而關於承攬 協定投標並非詐欺罪上之欺罔手段，應不構成詐欺罪名。本件被告經其他公司或 商號負責人同意，出具空白投標書，由被告書寫投標金額及項目，固與圍標之情 況相同，但證人即承辦人員李秉彧於新竹市調查站供稱：「有關該五份污泥清運 工程的底價，是由我先寫好，預估底價，交給工務課長蓋章後密封，再送交會計 室主任打開核章後再行密封，送交經理才決定底標，底標決定完全是由經理獨自 決定」、「（你前述有關預估底價，是如何計算）我是根據原設計單位提供的預 算書加百分之五的營業稅來計算。至於工程預算書上各單項價格，是由編製單位 詢價，操作課審核，我們發包單位並不負責詢價。」等語，足認底價之擬定仍須 踐行一定之程序，非被告所得掌握，難以認定其借牌競標即事涉詐欺，且遍查卷 附資料，亦不足證明被告在投標之初有計劃以偷工減料之方式減少成本之行為， 自難認定其有意圖為自己不法之利益及使用欺罔手段情事，尚難以詐欺得利之罪 責相繩。 (四)被告固自承有提供不實照片向監工徐龍杰辦理估驗，再於年度時辦理初驗及驗收 後，領取清運費用等情，但矢口否認有詐領工程款之事實，堅稱伊確有在附表所 示之時間進行清運污泥施工等語，而證人即監工徐龍杰於新竹市調查站供稱：「 因為我必須要輪三班，所以無法每天都至現場監工。我平時值白天班時承包商都 有來施作，至於我沒有值班時承包商有無來清運污泥我不瞭解」等語，證人陳在 正於新竹市調查站供稱：「我只能依據監工所製作的結算書來審核確認他施作的 數量及金額無誤後即同意付款」等語，證人曾金城於新竹市調查站供稱：「．． ．在去（八十六）年十一月以後，平均每月大約在湳雅淨水場值班二至三次．． ．」、「我平均每個月大概看到承包商來施作一次左右」等語，證人徐鏡清於新 竹市調查站供稱：「．．．在八十六年六月間，我因電源設備出現異常，我出去 查看才發現有一對夫婦在污泥池用水沖刷污泥，經我詢問我才知道他們是負責清 運湳雅淨水廠污泥的承包商，在值班期間共看過他們來施作三次，但詳細施作情 形我不清楚．．．」等語，證人沈源興於新竹市調查站供稱：「我自從八十七年 三月一日在湳雅淨水廠值班迄今大約看到甲○○前來施作清運十次左右，平均每 個月大概看到兩次左右」、「．．．他都是與他太太一同前來施作，但甲○○每 次究竟清運幾個車次我不清楚」等語，證人黎秀金於新竹市調查站供稱：「據我 瞭解湳雅淨水廠污泥清運工程進行施作迄今已有一年多，承包商吳先生平均一個 月會來清運一至二次」等語，證人何茂湧於新竹市調查站供稱：「．．．從八十 五年十二月間外包甲○○清運污泥迄今，我大約看到他前來施作十餘次」、「． ．．但承包商的清運過程我不知道，另究竟清運幾個車次，我也不清楚」等語， 證人徐元枝於新竹市調查站供稱：「每月會來清運一至二次」等語，證人何茂湧 於新竹市調查站供稱：「我從八十六年十二月底在湳雅淨水廠值班迄今，我知道 承包商到湳雅淨水廠清運污泥有三、四次」、「．．．但承包商究係清運幾個車 次，我並不知道」等語，證人彭萬福於新竹市調查站供稱：「我從八十七年四月 在湳雅淨水廠值班迄今，我知道承包商到湳雅淨水廠清運污泥大約有四至五次」 、「．．．但承包商究係清運幾個車次，我並不知道」等語，證人余廣勇於新竹 市調查站供稱：「進源環保公司每月載運至寶山給水廠傾倒湳雅淨水廠污泥的實 際數量，我並不清楚，但我每週在上班途中，會看見進源環保公司的污泥清運車 二至三次」等語，亦均不能證明被告於清運污泥時有以多報少情事，況臺灣省自 來水股份有限公司就前開淨水廠之污泥排放行為，於前揭工程發包前曾遭新竹市 環保局罰鍰，嗣在該工程施作後，即無遭罰鍰等情，亦經證人陳在正於原審調查 時證述明確，足見被告所負責之進源公司，非無施作清運污泥工程情事，自難以 其未提出照片或檢具不實之照片，即認其有詐領工程款之犯行。公訴人以被告未 提出照片及檢具不實照片為由，將該部分施作數量剔除，認定被告於八十五年度 溢報污泥清運工程（自八十五年十二月至八十六年九月十七日）四五０平方公尺 ，八十六年度（八十六年九月至八十七年六月）溢報污泥清運工程二一二三平方 公尺，總計溢報詐領為一百零一萬九千一百二十二元八角（八十五年之單價每立 方公尺四０七．八元，八十六年度是三九三．六元），不無推測之虞，尚不足取 。 (五)如附表所示之進源公司於清運污泥期間，被告或係出國，或有重覆使用照片，或 有未提出照片之情形，但被告出國期間，曾委請其妻陳桂燕代為清運污泥等情， 已據證人陳桂燕陳證明確，參諸前開證人曾金城、沈源興證稱曾見被告及其妻清 運污泥等語，亦見被告所辯非虛。 (六)被告於八十七年九月二十七日新竹市調查站訊問時固供稱：如附表所示八十六年 年四月二十五日至八十六年五月二日間伊未清運污泥，係因寫錯，致誤書有清運 云云，惟旋即供稱：伊在出國期間係由其妻負責先行該污泥放在乾燥床上，事後 再載運等語，核與證人即被告之妻陳桂燕證述之情節相符，尚難以被告在新竹市 調查站內供述之內容，即認其於出國期間無委託他人清除污泥情事。至被告於八 十七年二月二十日下午，固曾以電話向其妻表示要趁下雨去湳雅放水等語，有監 聽紀錄及錄音帶為憑，惟被告於本院調查時已供稱：「我有打那通電話沒有錯， 第二池沉澱時，上面的水會溢流到一號井，他們再從一號井抽回再使用，如果是 通常狀況，上面的水是清水，流回一號井再抽回使用沒有問題，但如果是下雨天 ，二號池會混濁，因為沉澱不夠，混濁的水會流到一號井，再抽回的話還是骯髒 的水，所以我跟我太太說我去湳雅放水的意思就是說要把二號池的污泥漿放到三 號池，讓二號池有足夠的空間沉澱污水，免得污水溢出來回流井」等語，亦非全 然不足採取，且該錄音內容本身亦無法證明被告有溢報清運污泥數量持以詐領工 程款之事實，自難採為證據資料。 (七)原審檢察官於八十八年三月二十四日、四月十三日至現場履勘結果，前開污泥池 ，固有多處出口可使污泥水排至頭前溪，如位於水井旁四十公分管線經過之排水 溝，只要開動閘門並將板子抽起，即可將污水排至外面，另如膠凝池旁之對外出 口，亦可將水排至湳雅溪，又如第一污泥池之出口，以及疑似供第三污泥池污水 出口位於乾燥床旁之出口均可將污泥水排至外面，有勘驗現場筆錄可按，但亦不 足以推定被告未親至現場處理污泥，而係透過前開出口管道排除污泥。再被告於 八十七年六月承包膠凝池之污泥清運工作，即使曾委請廠內之技術士多人共同為 之，且事後產生之污泥究如何處理，無人知悉，亦不足據以認定被告有溢報清運 污泥數量詐領工程款之犯行。 (八)本件指派之監工徐龍杰並未特別支薪，且事實上係與其他技術士三人或六人輪值 三班，於日間無法監工，另其他在場之技術士亦未被指示須登記被告進出，而依 陳在正之指示，廠商須照相作為清運數量之證明及放款之唯一憑證等情，固據證 人徐龍杰、陳在正證述明確，但被告因湳雅淨水廠監督及驗收不周，乃在程序上 檢附不實之工作照片或未附工作照片陳報，辦理估驗，亦屬人情之常，尚難以被 告所辯遺忘拍照之事為不可採，而推定其涉有前開犯行。 (九)被告所辯以拍照證明清運之污泥數量，事實上及技術上有所困難，如第一天清除 至表板所示之０．五米高時，因污泥池愈底下及上坡帶，污泥愈乾硬，尤以夏日 為最，故在次日欲清除前，需加水二、三倍，並輔以人工攪和後，始能將污泥層 軟化，以馬達抽之，是加水後表板之顯示往往成為一．０或一．五米高，故縱抽 走三車共二十一平方公尺，在表板上只呈０．五米或一米高，與第一天所拍攝之 ０．五米高相同，或甚至更高出等語，依常情判斷，仍非無可能，公訴人以本件 設計予被告公司承作之污泥水濃度高達百分之七十之含水量，被告以抽水馬達即 可抽至箱型車上，如果前一天確實至現場載運，載完後之刻度所顯示者乃含水百 分之七十之污泥水高度，第二天縱然因水與泥分離，泥沈澱在下較乾，水在上經 蒸發，惟經過加水攪拌後，即與前一日之濃度不相上下，被告以加入水後即高度 上升之不公平現象，似忽略在前一日施作時照像之含水高度，因認被告所辯其因 上開事實上及技術上之困難，不得已始利用後來拍攝之照片請款為不可採，尚嫌 速斷。再被告依約雖僅負責清除第三池污泥，惟其因第一池污泥上升淹沒抽水馬 達，致抽水馬達無法運轉，應廠方要求，清運第一池污泥，並據以申請第一池之 工程款，主觀上即無為自己不法所有之意圖。至被告雖未提出證據證明其曾清除 過第一池，以及清除之數量為何，又該如何換算，且該清除部分不在契約範圍內 ，但此僅係其處理事務過程之瑕疵，尚難遽認構成違法行為。 (十)被告在其業務上所製作之「發包工程部分估驗計價單」上檢附不實之工作照片， 持向監工徐龍杰陳報，辦理估驗，徐龍杰並據以填載估監工日誌，再於年度時轉 呈第三管理處湖口營運所股長王哲朗及主任陳在正依書面之估驗資料辦理初驗及 驗收，其中關於徐龍杰填載估監工日誌及嗣呈交股長王哲朗及主任陳在正依書面 之估驗資料辦理初驗及驗收部分，因進源公司確有施作清運污泥工程，難認不實 ，是被告此部分自不成立使公務員登載不實之犯行。 (十一)此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有前開詐欺得利或詐欺取財犯行， 自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分，有方法 結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九 十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十五條、第四十一條第一項、罰金罰 鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。 本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。 中 華 民 國 九十一 年 九 月 十八 日 台灣高等法院刑事第六庭 審判長法 官 陳 春 秋 法 官 王 麗 莉 法 官 高 明 哲 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李 垂 福 中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第二百十六條： 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登 載不實事項之規定處斷。 刑法第二百十五條： 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公 眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。