九十一年度上易字第二三七二號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：92 年 03 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第二三七二號上　訴　人　丙○○○ 即　自訴人輔　佐　人　乙○○ 代　理　人　丁○○律師被　　　告　戊○○ 選任辯護人　梁穗昌律師李夏菁律師被　　　告　己○○ 選任辯護人　陸正康律師右上訴人因自訴被告詐欺等案件，不服臺灣台北地方法院九十年度自字第四九二號，中華民國九十一年七月二十四日第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：自訴人丙○○○於民國（下同）八十七年三月五日與由被告戊○ ○擔任董事長之冠德建設股份有限公司（下稱：冠德公司）訂立房地預定買賣契約書，向其訂購座落於臺北市○○區○○段三小段四八四、四八九、四九０之一號基地上之「冠德花園大廈」Ｃ二棟十一樓房地及二個停車位，總價金為新臺幣（下同）三千三百九十五萬元，自訴人依約繳清價金後並已交屋進住，自訴人復花費鉅資完成上開房屋之裝潢，詎料，當大廈管理委員會進行公共設施部分之驗收時，卻發現冠德公司於售屋時廣告所稱本社區○○○路社區」，迄未見蹤影，而依合約應有「兒童戲水池」之設備，亦付闕如；且大樓基座應以花岡岩施作，惟被告戊○○竟改以斬石子材質混充，其間價差達千萬元以上，以上諸端，實已超出物之瑕疵之範疇，且被告戊○○明知與合約之約定不合，卻於所提出之驗收報告中，故意隱瞞，偽稱全部「ＯＫ」，是其蓄意使用詐術，彰彰明甚，而就上揭部分應負刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪責。又冠德公司為前揭房地之起造人，而同以被告戊○○為董事長之根基營造股份有限公司（下稱：根基公司）則為前揭房屋之承攬人，該公司於設計營造前揭房屋時，原應依據建築技術規則設計並施工，乃竟與負責結構設計及施工之被告己○○基於共同犯意聯絡，而偷工減料，於結構施工時，故意違反技術規範，不按圖施工，經大廈管理委員會委託專業技師鑑定結果，發現包含前揭房屋在內之各棟建築物第二、三層平面及部分之樑柱配筋不符建築技術規則第四百零九條及第四百十條之規定，經再委託臺北市結構工程工業技師工會鑑定結果，亦確認柱鋼筋現況與設計圖說規定不符，而依專業技師所敲除編號ＣＣ１樑柱查視判斷：因其不符耐震韌性規定，當該柱應力（包括軸力彎矩、剪力等）大時，將因無足夠標準之緊密箍筋即時適時圍束柱主筋，致其挫曲向外變形，柱體較易脆裂崩壞（因為柱主筋彎曲變形後，箍筋才發揮圍束作用，但為時已晚），是則被告戊○○身為冠德公司及根基公司之負責人，就上揭違背建築技術成規而生系爭房屋公共危險部分，顯與被告己○ ○共犯刑法第一百九十三條之違反建築技術成規罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院五十三年台上字第二七五○號及四十年台上字第八十六號判例）﹔又自訴人自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十年上字第八一六號判例）。另按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或滅少其通常效用，或契約預定交用之瑕疵；而買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至三百五十八條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金；且買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同；而買受人主張物有瑕疵者，出賣人得定相當期限，催告買受人於其期限內，是否解除契約，民法第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十條及第三百六十一條定有明文。三、本件自訴人據以認定被告戊○○涉有刑法詐欺得利罪嫌及另與被告己○○共同涉有違反建築術成規罪嫌，無非係以自訴人與輔佐人乙○○之指訴，並有房地預定買賣契約書（自證一號）、冠德公司內部驗收報告（自證二號）、專業技師鑑定報告節印本（自證三號）、臺北市結構工程工業技師公會（下稱：結構技師公會）柱鋼筋現狀與設計圖之比較鑑定報告書（自證四號）、編號ＣＣ１樑柱敲除實況說明書（自證五號）及結構技師公會結構耐震能力評估鑑定報告書（自證六號）等為其論據。訊據被告戊○○、己○○二人均矢口否認有自訴人所指訴之右揭犯行，被告戊○○辯稱：「冠德花園大廈」係伊經營之冠德公司以一千零二十七萬五千一百三十四元之代價委請建築師即被告己○○所設計，且冠德公司及根基公司組織分工細密部門眾多，伊雖擔任該二公司之負責人，然並未實際參與「冠德花園大廈」之設計、施工或點交等業務之執行，另「冠德花園大廈」建築物並無柱鋼筋現狀與設計圖不符，且編號ＣＣ１樑柱各項箍筋及箍筋彎鉤末端延伸長度均在容許誤差範圍內，另建築物耐震能力所應適用之法規規範應以八十六年六月六日以前之法規為標準，且自訴人所採用之耐震能力評估方法沒有法定地位，而自訴人所提出之自證三、四、五、六號鑑定報告書均各有其不可採之瑕疵，伊沒有任何犯罪之故意或過失等語；被告己○○則辯稱：系爭房屋係在八十六年四月十八日送件申請建照，所以伊係依照八十六年六月新修正前之建築技術規定設計系爭房屋的，自證三號鑑定報告書就建築技術規則第四百十條所記載之圍束箍筋量不得小於剪力鋼筋需求量之計算公式，並非建築技術規則第四百十條之計算公式，而關於（自證四號鑑定報告）箍筋的間距都在合理公差範圍，又因有變更施工法，所以沒有輔助箍筋，從而自訴人援引該等鑑定報告書用以證明「冠德花園大廈」結構設計錯誤實有誤會等語。經查： (一)自訴人於八十七年三月五日與冠德公司訂立房地預定買賣契約書，向該公司訂購座落於臺北市○○區○○段三小段四八四、四八九、四九０之一地號基地上興建之「冠德花園大廈」Ｃ二棟十一樓房地及二個停車位，自訴人已依約繳清價金三千三百九十五萬元並已交屋進住等事實，此據自訴人及被告戊○○供承在卷，並有「冠德花園大廈房地預定買賣契約書」影本乙份附卷可稽。 (二)自訴人指訴被告戊○○於房地預定買賣契約書及廣告佯以設置「網路社區」、「兒童戲水池」及「冠德花園大廈」大樓之基座係花崗岩結構為詞而從中詐欺得利，惟查廣告之性質乃係要約誘引，並非即屬契約內容之一部份，買賣雙方之權利義務關係仍依所簽訂之契約內容為依據，查本件「冠德花園大廈」買賣契約書於附件六建材與設備部分之約定，就外牆部分係記載「基座貼花岡岩」，而就庭園部分則係約定具備「陽光游泳池及兒童戲水池」，該買賣契約書內容並未有「網路社區」之約定記載之事實，均有前揭房地之預訂買賣契約書影本附卷可憑。 (三)「冠德花園大廈」買賣預定契約書中各項約定條款既未有約定設置所謂「網路社區」設備之明細記載，況自訴人亦未提出何具體證據足資證明冠德公司曾與其有何所謂「網路社區」之約定，則冠德公司本即無設置所謂「網路社區」設備之義務，且所謂「網路社區」，依其文義而言，係指社區○○○○路上網之基礎建設設施，惟現今網路上網方式可區分為撥接窄頻與寬頻上網二種模式，乃係資訊界所公知之事，且無論係以窄頻或寬頻方式上網，亦均可達上網之目的，玆查自訴人所居住之「冠德花園大廈」Ｃ棟十一樓該樓公共設施管道間已預留ＡＤＳＬ寬頻上網電纜線之事實，已據自訴代理人於原審法院審理時供認無訛（見原審卷九十一年七月十日審判筆錄），並經原審法院於九十一年一月九日履勘「冠德花園大廈」現場無訛（見原審卷九十一年一月九日履勘筆錄），且有現場拍攝之照片一張可稽（見同上勘驗筆錄附件編號六號），從而「冠德花園大廈」已設置可以連接寬頻上網之基礎電信設備業臻明確，是無論係以家用室內電話撥接窄頻或係以預留之ＡＤＳＬ寬頻方式既均能上網而達到所謂「網路社區」，是自訴人以未能直接設置住戶寬頻上網而認此係被告戊○○所施用之詐術，尚無可取。 (四)「冠德花園大廈」於中庭一樓公共使用之游泳池公共設施部分，係設置一長方型且兩側為半圓型結構游泳池，而半圓型部分南側較大而且水深不含階梯部分為九十公分，中間長方型部分為一二六至一四０公分之事實，業據原審法院於九十一年一月九日履勘「冠德花園大廈」現場無訛（見原審卷九十一年一月九日履勘筆錄），並有現場拍攝之游泳池全貌及南側半圓型照片各一張附卷可稽（見同上勘驗筆錄附件編號二、三號），則依該游泳池完工後現狀與被告戊○○於預售時之廣告海報相互比較（見原審卷第一宗第八十六頁－九十年八月二十一日答辯狀所附被證四號），其差異僅在於廣告海報於上開游泳池之中間長方型與南側半圓型間有繪製隔牆，而現場並未施作，證人即冠德公司客服部經理謝清林就此未施作隔牆原因於原審法院調查時到庭證稱：現場也有兒童戲水池，原本規劃游泳池與兒童戲水池中間有隔牆，但因為設計師認為為了雅觀而取消隔牆等語（見原審卷九十年十月三日訊問筆錄），且查該游泳池南側深度不含階梯部分設計為僅九十公分，衡情該南側部分應係專為供兒童所使用而設置，縱游泳池中間與南側部分未施作隔牆，然此亦不影響該游泳池及兒童戲水池之功能及效用，而自訴人若認游泳池之設置與契約約定不符，儘可依據契約請求於該游泳池中間長方形與南側半圓形間施作隔牆，是冠德公司已依該買賣契約約定在該「冠德花園大廈」設置游泳池及兒童戲水池等公共設施，自訴人以游泳池中間與南側部分未施作隔牆與契約本旨有間，而謂已達喪失游泳池及兒童戲水池功能效用之地步，推論被告戊 ○○施用詐術，容有未洽。 (五)「冠德花園大廈」係分為Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟建築物，各該等建築物大樓一、二、三樓外牆部分為花崗岩結構，但二、三樓住戶窗戶外緣上、下飾條及其延伸部分與三樓頂飾條部分均為斬石子結構而非花崗岩之事實，業據原審法院於九十一年一月九日履勘「冠德花園大廈」現場無訛（見同上履勘筆錄），並有現場拍攝之基座全貌與建築物全貌照片三張在卷可考（見同上勘驗筆錄附件編號四、五號），而依雙方所訂定上揭買賣契約書固約定「冠德花園大廈之基座貼花崗岩」，惟系爭建築物之二、三樓係屬住家，並非屬公共部分，是否屬於系爭建築物之基座部分，已有可疑，況查「冠德花園大廈」Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟建築物一、二、三樓外牆部分均全部以花崗岩材質施作，至二、三樓之窗戶上下飾條及三樓頂飾條部分雖為斬石子結構，惟其無非係為建築物基座外觀視覺美觀之裝飾用途，並不影響基座整體本身之效能與評價，應認系爭建築物基座部分已符合買賣契約「基座貼花岡岩」之約定，自訴人若認系爭建築物二、三樓之窗戶上下飾條及三樓頂飾條部分以斬石子結構不符合契約約定涉有偷工減料之嫌，其儘可依契約請求，難認該冠德公司於系爭建築物二、三樓之窗戶上下飾條及三樓頂飾條部分以斬石子結構，即認被告戊○○有施用詐術而從中詐欺得利，是自訴人徒以系爭建築物二、三樓窗戶上下飾條及三樓頂飾條材質係斬石子結構而指摘被告戊○○詐欺得利，亦有未當。 (六)自訴人以冠德花園大廈管理委員會委託萬仞工程顧問股份有限公司，就系爭建築物之梁柱配筋情形，經該公司鑑定結果認「冠德花園大廈」各棟建築物第二、三層平面圖及部分梁柱不符建築技術規則第四百零九條及第四百十條之規定，並提出該公司所出具之專業技師鑑定報告書節印本乙份為證（見自證三號），而經於原審法院審理時提示該自證三號鑑定報告予被告戊○○及己○○二人閱覽後，被告二人均否認有未依建築技術規則第四百零九條及第四百十條規定設計之情事，並均辯稱該鑑定報告書所記載之「規範第四百十條受繞柱之圍束箍筋量依以下規定計算，且不得小於剪力鋼筋需求量：Ａｓｈ＝０‧３（Ｓｈｃｆｃ’／ｆｙｈ）（〈Ａｇ／Ａｃｈ〉－１）；Ａｓｈ＝０‧０９Ｓｈｃｆｃ’／ｆｙｈ」並非建築技術規則第四百十條所規定之計算公式云云，而查就該鑑定報告所述撓曲構材樑與柱接連處之正彎矩強度未達副彎矩強度之一半，及支承處副彎矩拉力鋼筋未達規定部分，惟此經被告依該鑑定報告所載之數據，依據建築技術規則第四百零九條之規定，經計算結果並無不符合該法條規定之要求（見原審卷第一宗第二一一頁），而自訴人就此被告所為之計算結果並未見有何異議，至該鑑定報告以系爭建築物之設計「似未考量其邊樑受集中載重產生扭力之效應」，並未具體指出就此部份究如何違反建築技術規則第四百零九條之規定，且其鑑定結果所認「似未考量」，亦僅係該鑑定者個人主觀之認定，又經原審法院向臺北市政府建築管理處調取八十六年版建築技術規則乙份附卷比對，經核當時有效之建築技術規則第四百零九條及第四百十條全文（如附件一所示）並無自證三號鑑定報告書所記載之「規範第四百十條受繞柱之圍束箍筋量依以下規定計算，且不得小於剪力鋼筋需求量：Ａｓｈ＝０‧３（Ｓｈｃｆｃ’／ｆｙｈ）（〈Ａｇ／Ａｃｈ〉－１）；Ａｓｈ＝０‧０９Ｓｈｃｆｃ’／ｆｙｈ」，而訊據自訴代理人及輔佐人乙○○於本院調查時亦均供稱該鑑定報告書上之計算公式並非建築技術規則第四百十條所規定之計算公式等語（見本院卷第九十三頁及九十二年三月六日審判筆錄），是被告戊○○、己○○二人辯稱自證三號計算公式有誤等情，尚非子虛之詞而堪採信，況依自證三號鑑定報告書之結論全文「檢視評估其整體結構安全，雖其部分未符合規範及未得知其１０①節施工現況，仍建請第三者如技師公會或公認單位作覆核體檢其設計、施工，期得更明確詳實之結果」等語以觀，鑑定人之意見亦僅係應再建請具有公信力之第三者（技師工會或公認單位）覆核體檢系爭建築物之設計及施工狀況，以評估系爭建築物之整體結構安全，從而尚難以自證三號鑑定報告書推論「冠德花園大廈」建築物之第二、三層平面圖及部分梁柱不符建築技術規則第四百零九條及四百十條，而有何公共危險存在。 (七)又自訴人提出冠德花園管理委員會委託結構技師公會，就系爭建築物地下二樓一支柱柱鋼筋現狀與設計圖比較鑑定，其中鑑定報告書（自證四號）記載：「柱箍筋垂直間距：ａ. 現場測量結果：柱上端箍筋：第一支至第六支箍筋之總距離為５１ｃｍ，平均間距為１０‧ ２ｃｍ，第一支至第七支箍筋之總距離為７１ｃｍ，平均間距為１１‧８ｃｍ；柱下端箍筋：第一支至第六支箍筋之總距離為５３ｃｍ，平均間距為１０‧６ｃｍ，第一支至第九支箍筋之總距離為９４ｃｍ，平均間距為１１‧ ８ｃｍ。ｂ.設計圖說規定：柱箍筋之垂直間距，規定全長（含上、下端及中間區）皆為１０ｃｍ。柱箍筋彎鉤末端延伸長度：ａ. 現場測量結果：柱下端第七支外環箍筋之二肢彎鉤末端延伸長度分別為７‧５ｃｍ及４ｃｍ；柱下端第九支外環箍筋之二肢彎鉤末端延伸長度分別為６‧５ｃｍ及５ｃｍ。ｂ. 設計圖說規定：柱箍筋彎鉤末端延伸長度規定為六倍或十倍箍筋直徑，箍筋彎鉤末端延伸長度則經計算應為７‧８ｃｍ或１３ｃｍ。柱輔助箍筋：ａ. 現場測量結果：除外環箍筋外，柱混凝土敲除面未發現有輔助箍筋；ｂ. 原設計圖說規定：依設計圖說規定，設計有柱輔助箍筋。上述現場檢查結果與設計圖說規定之比較，其引用之設計圖說規定係完全依循委任單位提供之設計圖說，原設計引用之相關學理及規範，以及是否曾有設計變更事項，則非屬鑑定內容之範圍。」依此自證四號鑑定報告書鑑定結果係認「冠德花園大廈」編號ＣＣ１樑柱柱箍筋垂直間距過長、柱箍筋彎鉤末端延伸長度不足以及未設置柱輔助箍筋而與原始設計圖說不符，惟查柱箍筋垂直間距係屬混凝土內所用鋼筋加工其鋼筋排放之允許公差，就均佈箍筋之間距係規定正負二點五公分為允許公差值，有內政部營建署及內政部建築研究所編印之建築工程施工規範第五章混凝土工程施工規範在卷可稽（見附件二），從而設計圖說就柱箍筋之垂直間距係規定為１０公分，而現場測量現狀之平均間距係自１０‧２至１１‧８公分，是現場施作結果既均在允許公差值內，自無致生公共危險之虞可言；再查自證四號鑑定報告書既認箍筋彎鉤末端延伸長度應為７‧８公分或１３公分始符設計圖說之規定，並現場測量柱下端第七支外環箍筋之二肢彎鉤末端延伸長度分別為７‧５公分及４公分，且柱下端第九支外環箍筋之二肢彎鉤末端延伸長度分別為６‧５公分及５公分，然彎鉤末端延伸長度之加工公差為三點五四公分，有以施工規範經由畢氏定理計算之計算公式附卷足參（見附件三），故現場測得彎鉤末端延伸長度７‧５公分、６‧ ５公分、５公分均在設計圖說７‧８公分之容許加工公差範圍內，另４公分部分於加計公差後，亦與設計圖說之７‧８公分僅相差零點二六公分，則審酌該二肢彎鉤末端延伸長度之現場測量方式係由自訴人僱工敲除混凝土後始行由結構技師公會實施測量，是該不足之零點二六公分是否已有致生公共危險之虞，暨其實際對建築物所造成之具體影響均未見自證四號鑑定報告書詳予論述，且查自訴人於專業人員鑑定前逕行擅自雇工敲除混凝土，該零點二六公分有無係因敲除混凝土過程中所導致亦未敘明，從而尚難逕以自證四號鑑定報告書論處被告二人刑責。至自證四號鑑定報告書雖認定現場測量結果柱混凝土敲除面未發現有輔助箍筋，而依設計圖說規定應有輔助箍筋，但「冠德花園大廈」原始設計圖說就地下室工程部分所採用順築施工法業已於八十七年九月二十八日由臺北市政府工務局建築管理處核准改採逆築施工法，有該處北市工建施字第八七六九一五三八００號核准函乙份附卷得考，是自證四號鑑定報告書既已載明「是否曾有設計變更事項，則非屬鑑定內容之範圍」，且製作自證四號鑑定報告書之鑑定人即結構技師工會結構技師甲○○於原審法院調查時到庭證稱：自證四號是依據圖說及現場柱子狀況比對，提出不同處之報告，伊結論有敘述這個差異，有無經過變更設計伊不清楚，伊是依照原有圖說而為鑑定云云（見原審卷九十一年二月四日訊問筆錄），嗣於本院調查時復到庭證稱：伊係依據委託人提供之設計圖而為鑑定，鑑定時並不先審查該設計圖是否符合設計規範，也不審查該設計有無變更，伊不瞭解當時之施工法，而若使用逆築施工法的話，就不一定要輔助箍筋等語（見本院卷九十二年二月十二日訊問筆錄），玆系爭建築物就地下室工程部分之施工法既已由原設計圖採用之「順築施工法」變更為「逆築施工法」，則其縱未使用輔助箍筋亦無違反建築技術規則之可言，是鑑定人甲○○實施鑑定時既未審酌系爭建築物之施工法曾有變更之事實，其就此所為缺漏輔助箍筋部分之結論顯乏立論，尚無從採為被告論罪科刑之依據。 (八)至自訴人提出冠德花園大廈管理委員會委託專業技師溫卓炫敲除編號ＣＣ１樑柱以鑑定該樑柱之耐震韌性，而所為之自證五號「編號ＣＣ１樑柱敲除實況說明書」，依該敲除實況說明書上記載「可能結果：因其不符耐震韌性規定，當該柱應力（包括軸力、彎矩、剪力等）大時，將因無足夠標準之緊密箍筋及時適時圍束住主筋，致使其挫曲，向外變形，柱體較易脆裂崩壞（因為柱主筋彎曲變形後，箍筋才發揮圍束作用，但為時已晚）」，而該鑑定人溫卓炫於原審法院九十一年一月十九日履勘系爭建築物時亦證述鑑定結果與其所製作之自證五號上所載之鑑定意見結論相同等語（見原審卷九十一年一月九日訊問筆錄），然審酌自證五號所稱之鑑定結論：「不符耐震韌性及應力大時將導致柱體較易脆裂崩壞」等情，並未敘明所憑以判斷之耐震韌性標準及應力數值究係為何，究係據何而為此認定，該樑柱之設計有何違反建築技術規則及是否有因而致生系爭建物公共危險等情亦未見敘明，是亦無從僅依自證五號鑑定意見書上之空泛記載而逕自推論編號ＣＣ１樑柱之設計有何違反建築技術規則並致生公共危險之虞。 (九)查「冠德花園大廈」建築物係於八十六年四月一日將申請建造執照之各項資料送件至臺北市政府工務局建築管理處完成首次掛號，臺北市政府工務局建築管理處並於八十六年四月十八日核准並發給該處八六建字第一五六號建造執照之事實，有該局八六建字第一五六號建造執照正本附於「冠德花園大廈」建造執照卷內可參，從而「冠德花園大廈」之各項建築結構設計係早在八十六年四月一日之前即已完成之事實堪予認定；而內政部營建署嗣後於八十六年五月一日發佈建築技術規則修正令後，該署並於八十六年六月六日訂頒耐震設計規範之事實，亦有原審法院調得之內政部營建署九十一年六月四日函附之八十六年六月六日台八六內營字第八六七二九五一號函暨全部附件在卷足憑，從而於被告己○○完成「冠德花園大廈」建築物之各項建築結構設計後，內政部營建署始行公告訂頒耐震設計規範之事實已臻明確。 (十)至自訴人雖迭次指訴「冠德花園大廈」原所請得之八六建字第一五六號建造執照業已作廢，而係以嗣後臺北市政府工務局建築管理處核發之八七建字第零三六號建造執照為興建依據，則八七建字第零三六號建造執照送件至臺北市政府工務局建築管理處之首次掛號日期係為八十六年十二月二日，從而被告二人就系爭「冠德花園大廈」建築物之耐震能力設計漏未適用內政部營建署八十六年六月六日台八六內營字第八六七二九五一號函訂頒之耐震設計規範，並因而致生系爭「冠德花園大廈」建築物之公共危險。然查，上揭八六建字第一五六號與八七建字第零三六號建造執照之請領與核發過程，業經原審法院傳喚證人即臺北市政府工務局建築管理處建照管理科正工程司張明森到庭證稱：「（建築執照第六二至六四頁記載八十六年十二月二日是八六建字第一五六號執照變更設計申請為何變成八七建字第零三六號建築執照首次掛號？）第六十四頁有每日值班人員收件掛號蓋章，第六十三頁有記載建照執照變更設計案審核結果表，所以依照標題來看，最初應該是用八十六年建字第一五六號建築執照變更設計聲請，第一頁建照執照聲請書正本在原核發執照字號上有記載原來八六建字第一五六號執照逾期作廢。建築執照有效期間為六個月，若六個月內未報開工得聲請展期一次三個月，由卷內來看，應該是變更設計審核過後要批准時，發現已經超過該建築執照有效期間，所以列為重新送件；（八十六年十二月二日依卷內資料有無重新依八七建字第零三六號掛號送件？）是將原八六建字第一五六號十二月二日的變更設計申請直接改列為八七建字第零三六號掛號，因為我看到卷內有綜合設計放寬規定的會議紀錄，該會議的日期是八十六年八月八日，是在建築卷第二十頁；前建築執照因逾期而改列新建築執照案號，但各項資料都是援引前案八六建字第一五六號變更設計申請案號，所以前後二建築執照有延續性；而公共開放空間審查日期是八十六年八月八日，交通影響評估卷內臺北市交通局函覆日期為八十六年十月三十日；依審核建築執照核發流程，公共開放空間及交通影響評估的審查時點是在建築執照首次掛號之後，因為掛號之後才有這些行政作業流程；（八十六年十二月二日變更設計申請是否仍應適用八十六年六月六日之耐震能力設計規範？）一般變更設計申請是屬於處理程序未終結的案子，所謂處理程序未終結是指領得使用執照之案件，一般變更設計申請應該是適用原掛號申請建築執照時所應適用之法規；若涉及結構變更之變更設計，仍應適用原建築執照掛號申請時所應適用之法規，這就是為何很多人會提早送件搶掛號的原因；原建築執照作廢後另行重新掛號送件之建築執照則應適用重新掛號送件時之新法規」等語綦詳（見原審卷九十一年五月三日訊問筆錄），是審酌「冠德花園大廈」係於八十六年四月十八日取得該八六建字第一五六號建造執照，而建造執照有效期間為六個月，並得展期一次三個月，從而被告己○○於八十六年十二月二日將變更設計申請送件至臺北市政府工務局建築管理處時，八六建字第一五六號建造執照有效期間既係自八十六年四月十八日至八十七年一月十七日，自仍係在該建造執照有效期間內，此由臺北市政府工務局建築管理處所進行之各項公共開放空間、交通影響評估等審查事項之日期均係早於八十六年十二月二日亦足可證，故「冠德花園大廈」之各項結構設計等相關資料，臺北市政府工務局建築管理處均係援用被告己○○於八十六年四月一日以前業已設計完竣之設計圖說，亦即被告己○○於八十六年六月六日內政部營建署訂頒耐震設計規範後，並未再為任何建築結構設計行為之事實洵堪認定，從而自訴人指訴被告己○○與戊○○基於共同犯意聯絡，而推由被告己○○於八十六年十二月二日送件首次掛號，以不符合內政部營建署新訂頒耐震設計規範之建築結構設計送件並進而請領取得八七建字第零三六號建造執照等語，顯有誤會。 (十一)至自訴人提出冠德花園大廈管理委員會委託結構技師公會就系爭建築物之耐震能力鑑定，而出具之自證編號六「冠德花園大廈結構耐震能力評估」鑑定報告書，其鑑定結論記載：「結論分析與原設計圖比對之結果：ａ. 依循原結構計算書之地震最小總橫力計算方式研判原結構分析模式採用之結構系統為『樑柱剛構架』，地震最小總橫力Ｖ之計算係依循民國八十六年五月一日以前之建築技術規則條文Ｖ＝ＺＫＣＩＷ，其中組構係數Ｋ採用０‧８。原設計可能引用前述建築技術規則第四百零七條耐震設計之特別規定適用範圍條文而排除進行韌性設計。ｂ. 本公會依循民國八六年五月一日內政部公布之建築技術規則以及民國八六年六月六日內政部訂頒之耐震設計規範，仍採用『樑柱剛構架』結構系統，重新計算地震最小總橫力以及進行結構分析，並與原設計圖鋼筋配置比對，比對結果，原設計主要缺失為各棟大樓部分樓層有『梁主筋不足』的情形以及有『梁箍筋未能達韌性設計需求』的情形，原設計主筋與箍筋除少部分圍束箍筋未能符合建築技術規則第四百十條之規定外，大致可以滿足耐震能力需求。」（見自證六號第十二頁）依該鑑定報告書所載，其鑑定依據為「建築技術規則、內政部八十八年十月印行鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣、內政部（86）內營字第八六七二六一六、八六七二九五一號函及附件」（見自證六號第一、二頁），而該鑑定報告書之鑑定人即結構技師工會結構技師甲○○於原審法院審理時到庭就鑑定內容證稱：「自證六號鑑定報告之結論，我是根據委任單位的設計圖進行耐震能力評估，但是耐震能力評估方法到目前仍不成熟，我是依據內政部印行的方法，評估結果與現行法規規定的耐震能力有一段距離，但我不能明確說耐震能力不夠，理由在於設計時間點的規範與現在不同，而且我採用的方式沒有法定地位，依循原來的結構計算書的計算重新計算，雖發現樑鋼筋有不足的情況，但是柱鋼筋整體並沒有不足的情況，所以我有提出一些建議，如果本案依據結構者的設計分析是有瑕疵，但假若考慮房子的特性，房子在地震的實際結構行為，這些瑕疵就不是那麼重要，也就是說結構設計分析採用的模式，與實際房子在地震時候的行為並不會完全一致；（自證六號附表一號記載是否顯示由第一層至第十層大部分不符合耐震標準？）我只能說不符合現在的耐震法規要求且有一段差距，而且前提要件是評估方法大家都能接受，因為評估方法目前沒有法定；我採取的是內政部印行的方法作評估，但是內政部的印行方法不是設計方法，而是評估方法；（自證六號鑑定的結果原設計主要缺失記載在第十二頁？）這是我的鑑定意見；（設計時點是否應以掛號時為判斷？）這有爭議我無法下結論；（自證六號表一提及一樓為零點一一八，是否指地震地表加速度達到零點一一八時一樓建築物就會遭到破壞？）是；（八十八年九月二十一日大地震時臺北盆地監測站地震記錄加速度有無超過零點一一八？）我不清楚正確數字，但是應該在零點一左右，至於建築物未遭受明顯破壞原因可能在於耐震能力評估方法的假設條件與實際可能有差距，原因之前我已經講過了；（評估方法為內政部印行的方法，內政部有無公告評估均須以該方法為之或只是內政部提供參考之方法？）自證六號十二、十三頁我有提到，印行方法是為了推廣建築物依照舊有法規設計而可能耐震能力不足所推廣的評估方法，但這個評估方法沒有法定地位，印行是指研究案出來後就可以，訂頒是必須經過內政部法定程序審查通過才頒佈，訂頒有法定地位，而耐震能力零點二三之標準是依據內政部八十六年六月六日訂頒之規範」等語綦詳（見原審卷九十一年二月四日訊問筆錄），玆鑑定人甲○○所採用之「鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣」，係於八十八年十月始由內政部建築研究所印行，此有內政部九十一年三月十三日內授營建管字第０九一０００四０八０號函附卷可參，顯見內政部係於八十八年九月二十一日集集大地震後始印行「鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣」，以求強化臺灣地區建築物之耐震能力，而被告己○○則早在八十六年間即已完成「冠德花園大廈」之結構設計，是鑑定人甲○○以內政部於八十八年十月印行之耐震能力評估方法，據以鑑定系爭「冠德花園大廈」之耐震能力，是否允當顯有疑義，嗣鑑定人甲○○於本院調查時復到庭證稱：伊是依據內政部八十六年六月六日之前所頒定之設計規範為鑑定，而依內政部八十六年六月六日公佈之設計規範，耐震能力要達零點二三（八十六年六月六日之前另有一套標準），系爭建築物之二、三樓部分耐震能力雖未達零點二三而有不足，但結構柱的耐震力可達零點二三，且建築物部分樑有ＲＣ牆的束制，所以實際上並不會如鑑定報告就結構分析所述之危險性，只希望能補強而已等語（見本院卷第一六０頁、第一六一頁），則系爭建築物之結構設計，其整體耐震能力既已符合內政部八十八年六月六日所頒定之設計規範，則自必符合系爭建築物於八十六年六月六日之前設計時內政部所頒定之設計規範，況查系爭建築物之二、三樓部分雖耐震能力未達零點二三（而查耐震能力之規範，係為維護及加強建築物之安全性，是主管機關就耐震能力之規範自必日趨嚴格，系爭建築物此部份之耐震能力縱未達八十六年六月六日所規範之零點二三，非無可能合乎八十六年六月六日之前頒定之設計規範），惟僅須加以補強即可，並不足以致生整體建築物之公共危險，此被告戊○○所提出由逢甲大學營建研究中心就「冠德花園大廈」之結構設計所為之鑑定，依該營建研究中心「以樑、柱結構體耐震能力以零點二三（即二三０gal）」之現行法規標準實施鑑定，其鑑定結論亦認「原始結構設計應屬正確合理，於維持舊法規基本設計準則的大前提之下，本結構體於實質上仍可承受更高的地震力」，有逢甲大學營建研究中心九十年十一月二十三日之結構設計鑑定報告書可參（見原審卷第一宗第二一六至第二一九頁），況若依自訴人所述，豈非八十六年六月六日之前所為之建築物有致生公共危險之虞，是自訴人指述被告就系爭建築物結構設計之耐震能力有違規定，而有致生公共危險之虞，顯非事實。(十二)「冠德花園大廈」係在八十九年間陸續交屋予各該住戶進入居住，則於八十八年九月二十一日及九十一年三月三十一日大地震發生時，「冠德花園大廈」建築物均業已完工，而上開二次大地震臺北市距離「冠德花園大廈」最近之地震測量站「士林商職」所測得之地震規模均係規模五級之事實，有交通部氣象局九十一年三月七日中象參字第九一０一００四號及九十一年五月二十三日中象參字第九一０二六三四號函覆之地震檢測資料二份附卷可證，是「冠德花園大廈」建築物於經歷二次五級強震後，其建築物結構體並未如自證六號鑑定結果發生建築物結構性破壞之現象，亦足反證被告二人所辯自證六號結論純係理論數值等情，足堪採信，復查，自證六號鑑定報告書於結論部分記載「梁主筋不足」係原始設計之缺失，惟該鑑定報告書復又記載「梁主筋不足對標的物耐震能力之影響不甚顯著」（見自證六號第十三頁最末行），亦足認該鑑定報告書就「梁主筋不足」是否影響「冠德花園大廈」之耐震能力係前後矛盾而無可取。玆查自訴人提起本件自訴，並提出冠德花園大廈管理委員會委託萬仞工程顧問股份有限公司及台北市結構工程工業技師公會，就系爭建築物之樑柱配筋情形（自證三號）、柱鋼筋現狀與設計圖之比較鑑定（自證四號）及結構耐震能力評估鑑定（自證六號），暨委託專業技師溫卓炫就系爭建築物編號ＣＣ１樑柱敲除之實況說明（自證五號），以資其指述被告涉有上揭罪嫌之論據，然各該鑑定報告經原審法院調查審酌結果並不足為自訴人指述被告戊○○及己○○ 犯行之不利憑據，自訴人及其輔佐人因而請求本院就上揭事項再行送請國立台灣大學地震研究中心鑑定，惟查上揭鑑定報告既係經專業結構工程技師，參照系爭建築物設計圖並實際勘驗現場實體，而將鑑定之依據、過程、結論等詳載於各該鑑定報告書上，甚且敲除系爭建築物部分樑柱以供鑑定、比較及說明，且鑑定人溫卓炫及甲○○並分別於原審法院審理時及本院調查時到庭詳加說明渠等鑑定過程，並記明於筆錄附卷，是本院認無再送鑑定之必要，附此敘明。 (十三)綜上所述，自訴人指訴冠德公司未依約設置「網路社區」、「兒童戲水池」及系爭大樓基座未採用花岡岩材質乙節，核其指訴內容或與合約內容及建築物實際現況有間，或係源由自訴人與被告戊○○就買賣預定契約書約定條款之解釋方式不同，然審酌自訴人指摘各點均未達喪失買賣標的物效能之程度，從而自訴人就上開各點若認與契約約定不合，應係另循民事訴訟途徑救濟，難認被告戊○○有何施用詐術，自訴人本此而自訴被告戊○○以上開詐術詐欺得利，尚有未洽；而自訴人指訴被告戊○○及己○○二人共同違反建築術成規以致「冠德花園大廈」建築物已生公共危險部分，其所提出之自證三號鑑定報告書之計算公式有誤，自證四號鑑定報告書就柱箍筋垂直間距及柱箍筋彎鉤末端延伸長度部分漏未審酌加工公差值，而就未設置柱輔助箍筋部分則漏未參酌施工法業已變更設計，自證五號鑑定報告書並未敘明計算依據且結論含糊未臻明確，自證六號鑑定報告書則係採行八十八年十月始經內政部建築研究所印行之「鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣」計算早在八十六年即已由被告己○○設計完畢之建築物耐震能力，且鑑定人甲○○亦迭次證稱其所採行之評估方法沒有法定地位，而系爭建築物實際上並無致生公共危險之虞，故自證三至六號鑑定報告書均有其前述瑕疵，是均不能以其鑑定結論而課以被告戊○○及己○○ 二人違反建築術成規罪責。另刑法第一百九十三條之違反建築術成規罪係僅處罰故意犯，而刑法上之故意係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，同法第十三條定有明文﹔ 被告己○○於八十六年建字第一五六號建造執照有效期間內之八十六年十二月二日送件至臺北市政府工務局建築管理處申請變更設計，則臺北市政府工務局建築管理處逕行將變更設計申請改列為八十七年建字第零三六號建照執照之首次掛號日期，從而被告己○○既於八十六年六月六日內政部訂頒耐震能力標準後並未再為任何結構設計行為，自亦難認被告己○○有何違反建築術成規罪之犯罪故意，且被告戊○○雖係「冠德花園大廈」營建工程之承攬人，然其就結構設計部分係委任領有建築師執照之被告己○○負責，是自訴人亦未能舉證證明被告戊○○就已取得八十六年建字第一五六號建造執照後內政部嗣於八十六年六月六日訂頒耐震能力乙節確係知情而有犯罪故意，是本件既未能具體證明被告戊○○如何施用詐術從中詐欺得利及與被告己○○有何違反建築術成規犯行，從而被告戊○○與己○○二人各上揭所辯，應堪採信，此外復查無其他積極證據足認被告戊○○及己○○二人涉有自訴人所指訴之詐欺得利或違反建築術成規等罪嫌，原審因而以不能證明被告戊○○及己○○二人犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合，自訴人上訴意旨猶執前揭陳詞指摘原審判決被告戊○ ○及己○○二人無罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國九十二年三月二十日臺灣高等法院刑事第三庭審判長法官張連財法官林明俊法官張傳栗右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官秦慧榮中華民國九十二年三月二十一日

臺灣高等法院九十一年度上易字第二三七二號

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