九十一年度上易字第二九五三號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：92 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上易字第二九五三號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　顏本源律師右上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第七六號，中華民國九十一年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七七九號及移送併辦：九十年度偵字第一五八四號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○共同連續法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以參佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。事實一、乙○○曾任復華證券投資顧問股份有限公司（下簡稱復華公司）及顧德證券投資顧問股份有限公司（下簡稱顧德公司）之總經理，對於有價證券投資顧問等相關業務知之甚詳，民國（下同）八十八年十一月間，其與林春功、林再良、林建發等人共同籌設常順投資顧問有限公司，並於同年月二十九日下午一時三十分許，在尚鴻大會議室由其擔任主席，進行常順投資顧問有限公司第二次籌備會議，其議題如下：（一）確立公司名稱、資本額、股東、設址、組織及預算。（二）平面及電子媒體之規劃（以公眾媒體及長期曝光率型塑公司正面形象，提高閱讀率及發行量。）。（三）財神之證券投顧牌照之取得。（四）全球統一事件對公司未來發展之定位，如何引以為鑑，作為因應證期會及上級單位之參考。（五）略。（六）首創投顧業之發表會之續辦。本公司首創業界於五星級飯店舉辦說明會，有鑑十一月二十八日於高雄舉辦之說明會，各界反應良好，....，近日將積極於臺北、新竹、臺中等籌畫舉行。（七）略。嗣公司名稱確立為崇捷投資顧問有限公司（下簡稱崇捷公司），由乙○○、林春功、林再良、林建發、黃武昌各登記持股五分之一（原審誤載為四分之一），共出資新臺幣（下同）一百萬元，於八十九年一月二十日經核准設立登，公司設址為臺北市○○○路○段一八八號八樓之三，由乙○○任董事長，林再良任總經理，林建發任副總經理。乙○○、林春功、林再良、林建發均明知崇捷公司經核准登記之營利事業項目為：「（一）投資顧問業。（二）企業經營管理顧問業。（三）徵信服務業。（四）文具批發業。（五）書籍文具零售業。（六）圖書出版業。（七）雜誌業。（八）有聲出版業。（九）一般百貨業。（十）一般廣告服務業。（十一）國際貿易業。」，未包括經營證券業務，復明知於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；非證券商不得經營證券業務，竟與謝嘉寶五人共同基於概括犯意，未經主管機關財政部證券管理委員會之核准，以買賣未上市有價證券，淨賺差價之經營登記範圍外之業務為崇捷公司之營運原則，並以財神證券投資顧問股份有限公司（下簡稱財神公司，八十九年四月十四日更名為承財證券投資顧問股份有限公司，登記資本額一千萬元，下稱承財公司，負責人為謝嘉寶。）對外經銷崇捷公司推介或買進之未上市公司有價證券，且由乙○○、林再良（為富利好財務管理顧問有限公司、台富通財務管理顧問公司之實際負責人）、林春功及林建發（謝嘉寶、林再良現由原審以九十一年度易字第三六二號案件審理中，林春功、林建發二人未據偵辦）為財神公司之經營團隊，設址與崇捷公司相同，聯絡電話均為00000000，且於太平洋日報八十九年二月十日財神財經版所登臺北服務處聯絡電話0000000 0及永和服務處聯絡電話00000000，皆與崇捷公司臺北、永和服務處之聯絡電話相同，同時以台富通財務管理顧問公司、富利興科技有限公司（負責人劉家棟）、臺灣活網資訊股份有限公司、飛達投資顧問股份有限公司（設址臺北市○○街○段三十二號四樓之二）、桃園（設址桃園市○○路一八六號二十二樓）、永和（設址臺北縣永和市○○路○段一四七號十二樓之三）、板橋（設址臺北縣板橋市○○路○段十號十二樓）、臺中（設址臺中市○○路○段八十三號十樓之二）、天冠（設址臺中市○區○○○路一段二五七號十六樓之一）、臺南（聯盟之通路，並設立匯款帳戶，崇捷公司與財神公司盈虧併計，自八十九年一月間起，由各營運處所對外推介益和股份有限公司（下簡稱益和公司，八十八年五月間為公開發行公司）、創宏科技股份有限公司（下簡稱創宏公司，八十七年四月間為公開發行公司）、雷虎科技股份有限公司（下簡稱雷虎公司，八十六年十月間為公開發行公司）、弘捷電路股份有限公司（下簡稱弘捷公司，八十七年八月間為公開發行公司）及坤慶國際開發股份有限公司（下簡稱坤慶公司，七十八年十二月間為公開發行公司）等五家未上市公司之有價證券，乙○○、林再良、林春功、林建發、謝嘉寶等五人經由崇捷、承財等公司業務員及各營運處所人員，推介買賣上開五家未上市公司之有價證券予不特定大眾，截至八十九年六月二十一日被查獲為止，計銷售益和一百二十八張、盈餘一百二十八萬元（二月賣出一百零九張，盈餘一百零九萬元，三月賣出十九張，盈餘十九萬元。）；創宏六百六十張、盈餘六百六十萬元（三月賣出一百九十五張，盈餘一百九十五萬元，四月賣出三百七十八張，盈餘三百七十八萬元，五月賣出八十六張，盈餘八十六萬元，六月賣出一張，盈餘一萬元。）；雷虎四百十張、盈餘四百四十七萬五千元（三月賣出四十四張，盈餘四十八萬四千元，四月賣出二百七十二張，盈餘二百九十九萬二千元，五月賣出八十七張，盈餘九十五萬七千元，六月賣出七張，盈餘四萬二千元。）；弘捷五月賣出三百三十一張、盈餘四百零七萬三千一百八十九元；坤慶二百五十八張、盈餘二百三十八萬四千元（四月賣出七十九張，盈餘七十九萬元，五月賣出一百七十九張，盈餘一百五十九萬四千元。）等五家未上市公司有價證券所賺取之盈餘計一千八百八十一萬二千一百八十九元，乙○○ 並與林再良、林建發繼續經營崇捷公司未上市有價證券之買賣至八十九年七月二十日止，崇捷公司於八十九年七月二十一日起由黃智忠（現由原審以九十一年度易字第三六二號案件審理中）負責經營，承財公司嗣因以每千股收取一千元至四千元不等之代價，代銷崇捷公司、雅富國際投資開發有限公司（下簡稱雅富公司，負責人為黃智忠。）、富利好財務顧問管理有限公司所推介之未上市公司有價證券，而於八十九年十一月四日為法務部調查局臺北市調查處查獲，並扣得承財公司相關經營資料。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據被告乙○○雖坦承崇捷公司有買賣上開未上市公司有價證券等情不諱，惟矢口否認有何違反證券交易法之犯意及犯行，辯稱：伊前任復華、顧德投顧的總經理，共做了二年半。崇捷公司股東尚有林再良、林春功、林建發、黃武昌，各股東各司其職，當時成立是希望成立投資顧問，後來認為市場有些股票不錯，才籌資買股票，崇捷公司有行政人員、研究人員，約有七、八位，固定支薪，沒有獎金制度，薪水約三至五萬元，股東只有支領三至五萬元的車馬費。有關仲介股票部分，渠等是自己投資買賣股票，「攤提比例」是指公司營運獲利分派盈餘的紅利。扣押物編號十九書證，有些稅額繳款書是其他相對人間買賣股票，伊不清楚。對於繳款書等其他當事人間之交易紀錄，查證結果為啟台賣給華威、吳幸娥、蔡雪惠，黃武昌賣給林美美、楊秀瑜，都是股東黃武昌做的，魏永能賣給黃南然部分我看不清楚，鍾哲智賣給游明秋伊不知道，王瑞豐賣給林世哲部分，王瑞豐是錄海公司的股東，可能是崇傑公司要跟王瑞豐買股票，因客戶需要，業務員直接把王瑞豐的股票賣給林世哲，純粹是幫客戶沒有利益，陳柏志賣給劉惠萍、蕭美得賣給左英仁、吳壘堅賣給陳信宏，也是類似王瑞豐與林世哲間的交易情形。崇傑公司公司在八十九年二月成立，主要是做投資顧問研究報告，有分國內國外，公司有獲利時，就會賣股票。甲○○○○買賣，是股東籌錢來買賣，當時準備要出雜誌，但還沒出，所以沒有其他營運收入。扣押物編號二十、三十九之情形，那是要經營的目標，後來大概沒有照著實施。伊簽名的部分編號三十九，是桃園、臺中、永和、板橋各地的公司向崇傑公司買的股票，是跟其他公司合作研究各公司產業結構。扣押編號三十六、三十八「促銷獎金」的支出，係以股票之張數為計算單位，其情形是公司初算表，促銷獎金伊不清楚，渠等要發展的就是合作契約。太平洋日報財神投顧所登之廣告，是財神公司跟渠等買股票，財神公司所登永和、臺中服務處聯絡電話與扣押物編號二十之崇捷公司永和、臺中服務處電話相同，是因他們跟崇捷公司買股票，財神公司是承財公司的前身，財神原設址臺北市○○○路○段，因使用分區，不可以作營業地址，才向崇傑公司借址，實際營業處所在南京東路五段，但不在崇傑公司，基於同業關係，才答應借址，稅捐情形伊不清楚，由會計師處理。扣押物編號二十有各公司股務聯絡人還有分公司匯款資料，是基於公司資金週轉，有些人買股票錢會匯到財神公司帳戶裡，要問下面作業的人才清楚情形。扣押物編號三十八之十二月份公司營運收支總表列入財神公司收支盈虧，是因崇捷公司當時原本要設立，財神公司部分可能跟崇捷公司有買賣股票。扣押物編號三十九之公司各單位每月業務統計表，這些公司與崇捷公司有買賣股票，但不是渠等投資。以崇捷公司名義買進上開公司之有價證券，係屬公司合法轉投資及理財獲利行為，係公司初創時之生存之道，且不主動提供購買者上開公司之宣傳資料，出賣對象亦限於熟人及輾轉獲知者，絕無對外公開銷售有價證券，而所謂發展全省策略聯盟通路係長遠規劃，避免單打獨鬥，以期永續經營，若買賣甲○○○○是違法，伊也不知情云云。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：（一）被告乙○○曾任復華證券投資顧問股份有限公司及顧德證券投資顧問股份有限公司之總經理，業據其於原審九十年二月二日訊問時自承在卷，則其對於有價證券投資顧問等相關業務自應知之甚詳。其於八十八年十一月間，與林春功、林再良、林建發等人共同籌設常順投資顧問有限公司，並於同年月二十九日下午一時三十分許，在尚鴻大會議室由其擔任主席，進行常順投資顧問有限公司第二次籌備會議，其議題如下：（一）確立公司名稱、資本額、股東、設址、組織及預算。（二）平面及電子媒體之規劃（以公眾媒體及長期曝光率型塑公司正面形象，提高閱讀率及發行量。）。（三）財神之證券投顧牌照之取得。（四）全球統一事件對公司未來發展之定位，如何引以為鑑作為因應證期會及上級單位之參考。（五）略。（六）首創投顧業之發表會之續辦。本公司首創業界於五星級飯店舉辦說明會，有鑑十一月二十八日於高雄舉辦之說明會，各界反應良好，‧‧‧，近日將積極於臺北、新竹、臺中等籌畫舉行。（七）略。（見扣押物編號三十五），而全球統一事件係一未取得證券商資格即行對不特定人銷售未上市、未上櫃公司有價證券之案件，並為喧騰一時之重大經濟案件，被告於該案件後特提出討論，足見其等對於非證券商不得經營證券業務已有所悉，其辯稱不知道經營買賣甲○○○○係違法云云，顯不可採。（二）嗣公司名稱確立為崇捷公司，由被告乙○○與林春功、林再良、林建發、黃武昌各登記持股五分之一，共出資一百萬元，由被告任董事長、林再良任總經理、林建發任副總經理，八十九年一月二十日經核准設立登記，公司設址為臺北市○○○路○段一八八號八樓之三，崇捷公司登記營業項目並不包括經營證券業務，被告則繼續經營至八十九年七月二十日，同年月二十一日起由黃智忠負責經營，承財公司負責人為謝嘉寶，有對外經銷崇捷公司推介之未上市公司有價證券等情，有崇捷公司登記股東、營業項目資料（見八十九年度偵字第一一三七號偵卷第十八頁、第十九頁）與公司執照、營利事業登記證（見八十九年偵字第一五七七九號偵卷第一七一頁至第一七四頁）、扣押物編號二十六至三十三之成本盈餘表（其上均有董事長：魯、總經理：林、副總經理：發之簽名）及八十九年十一月二十四日、八十九年十二月五日、九十年一月十一日、九十年一月十二日法務部調查局臺北市調查處謝嘉寶、被告乙○○、林再良、黃智忠調查筆錄等各一件在卷可按（見法務部調查局卷宗第一至十八頁），則以崇捷公司登記資本額僅一百萬元，依扣押物編號四十之崇捷公司八十九年獲利總表中可知，八十九年一月至六月被查獲為止，崇捷公司共銷售上開益和等五家未上市公司有價證券之盈餘獲利逾千萬元，資本額與獲利實不相當，且由查扣之崇捷公司帳務資料可知（見扣押物編號三十六公司利潤總表、編號三十八營運收支總表、編號三十九每月業務統計表、編號三十四每日業績總結表、編號二十四至三十三包括買賣公開發行及未公開發行之晶磊、錄海、益和、創宏、隆遠、雷虎、弘捷、百齡、坤慶、時佑等公司有價證券成本盈餘表），崇捷公司之利潤除買賣股票賺取差額外，幾無其他收入來源，是以崇捷公司實際係以投資顧問公司為名，而從事未上市有價證券買賣業務，並無其他經營公司登記營業項目之行為及收入等事實，應堪以認定，被告辯稱買賣股票賺取差額係屬正當之公司理財行為，顯不可採，其與林再良、林建發均為崇捷公司執行證券經營業務之行為負責人一事，應堪認定。（三）扣押物編號二十之崇捷公司合作契約書中載明，業務策略重點係以【「淨賺差價為營運原則」，「營業人員」或「外圍組織」所取得之標的則以每張一千元論交割報酬】，可見崇捷公司係該買賣未上市有價證券之核心及總管理處。扣押物編號二十第三頁之崇捷公司下轄單位有「財神」、「飛達」，而「桃園」、「臺中」、「永和」、「板橋」、「臺南」等地皆有推銷人員在外促銷，此從扣押編號三十九之每月業務統計表內各地營業單位皆在表內列明亦可得證，而該統計表內之董事長欄中尚有被告之簽名；另扣押物編號三十六之崇捷公司利潤總表、編號三十八之營運收支總表上皆列有「促銷獎金」之支出，且係以推銷股票之張數為單位計算，則若無對外推銷，怎會有促銷獎金？是崇捷公司對外公開推銷、販售有價證券之事實，足以認定。而被告辯稱所謂發展全省策略聯盟通路係長遠規劃，避免單打獨鬥，益可證明其在擴展未上市有價證券之銷售管道上極其用心，甚且曾在五星級飯店公開舉辦說明會（見扣押物編號三十五第五頁以下之會議紀錄），顯見被告與林再良、林建發係有計劃地以崇捷公司為主軸對外經營未上市有價證券之推銷、買賣業務。（四）扣押物編號十九之稅額繳款書中，如啟台公司與華威開發股份有限公司、啟台公司與吳幸娥、啟台公司與蔡雪惠、黃武昌與林美美、黃武昌與楊秀瑜，魏永能與黃南然，鍾哲智與游明秋，王瑞豐與林世哲、陳柏志與劉惠萍、蕭美得與左英仁、吳壘堅與陳信宏等有價證券交易部分，均係他人間之買賣有價證券交易紀錄，而該稅額繳款書竟均在崇捷公司內被查獲？而證人劉惠萍、吳壘堅於原審訊問時均證稱是朋友介紹買受股票（見原審九十年二月二十一日訊問筆錄）。另扣押物編號四十四之被告與隆遠公司負責人陳柏志所簽訂之八十八年十二月二十八日協議備忘錄內除載明特定時間前交割股數之張數及價格外，並載明「三、甲方（陳柏志）於八十九年三月三十一日前，不得與第三人合作釋股。四、有關公司任何資料，須盡善良管理人之責，竭力配合提供，以昭公信於社會大眾。五、對於客戶若有詳細解說之時，公司須配合之。」，陳柏志於原審訊問時亦證稱：是委託被告出售其所持有之隆遠公司股票等語（見原審九十年二月二十一日訊問筆錄），益見崇捷公司並非單純投資買賣股票，確有推介、代銷未上市有價證券之行為。（五）扣押物編號十一之坤慶公司文宣資料所列十大利多中有關：（一）係統一集團控股公司。（二）資產重估百億以上。（三）擁有百億轉投資之金融績優股、（四）負債比例十％以下，土地市價近六十多億元等係屬不實之資料，業經坤慶公司以（九十）慶紡管字第０一三號函函覆在卷。又依財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）八十九年五月六日（八九）臺財證（四）第四一一七二號函（見八十九年度偵字第一五七七九號偵卷第一七六頁）可知，曾有承財證券投資顧問股份有限公司，以其公司舊稱即財神證券投資顧問公司之名義向客戶推銷坤慶公司股票，並製作不實資料（見上開偵卷第一八０頁以下），而承財公司回函稱係「業務員個人行為，已撤職處分」，似與崇捷公司並無牽涉，然財神公司曾於太平洋日報刊登全版廣告介紹甲○○○○，並刊有各地服務處電話，其中永和服務處、臺中服務處等聯絡電話與扣押物編號二十之崇捷公司合作契約書第三頁中各公司股務聯絡人之永和、臺中聯絡電話相同，且查承財公司之地址係臺北市○○○路○段一八八號八樓之三，與崇捷公司之登記地址相同，有本院查詢太平洋日報財神財經版及承財公司登記資料在卷可按，另承財公司所列之經營團隊除黃武昌外，餘均與崇捷公司登記之股東相同，而崇捷公司同時以台富通財務顧問管理公司、富利興科技有限公司、臺灣活網資訊股份有限公司、飛達投資顧問股份有限公司、桃園、永和、板橋、臺中、天冠、臺南等營運地點作為崇捷公司發展全省策略聯盟之通路，並設立匯款帳戶，與承財公司盈虧併計，有扣押物編號二十之崇捷公司合作契約書、編號二十四至三十三、編號三十七至四十財神、飛達、桃園、臺中、臺財、臺南各營運站買賣錄海公司有價證券成本盈餘表、編號二十三之二台富通、富利興成交股票交割請款單、編號三十四台富通、富利興買賣隆遠公司有價證券之每日業績總結表扣案可證，扣押物編號三十八之營運收支總表等扣案可證，且崇捷公司之收支竟與財神公司（即承財公司之前身）之收支盈虧併計並同載於營運收支總表內；另扣押物編號一之一、一之二、一之三等啟台公司有價證券買賣出讓契約書，係第三人間買賣啟台公司有價證券，保管人係財神公司，竟也在崇捷公司內被查獲，由此可知，承財與崇捷兩公司實為一體，先由崇捷公司購入或與他人合作銷售特定有價證券，再由承財（財神）公司對外以新聞紙等媒體宣傳、炒作，於不特定之人有意購買時，再由崇捷公司為其辦理交割事宜，兩家公司實際皆為整體犯罪結構中之一員，是以被告於偵查中稱坤慶公司之不實資料係其他投顧公司所作成，該「其他投顧公司」即係指財神（承財）公司。又依扣押物編號二十之崇捷公司合作契約書第二頁載有崇捷公司股東乙○○、林春功、林再良、林建發等四人之簽名，被告並供稱各股東均居營運要職，則崇捷公司各股東均為該公司行為之負責人等事，亦堪以認定。三、論罪：查證券交易法業於九十二年六月十二日修正公布，自同年月十四日施行，與行為時即八十九年七月十九日修正前之證券交易法相較之結果，修正後之證券交易法第一百七十五條之法定刑中關於罰金刑部分，除由銀元變更為新臺幣外，並提高為或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金，其餘刑度則無變更，是八十九年七月十九日修正前之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於被告之八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定處罰。又被告與林再良、林建發分別為崇捷公司董事長、總經理、副總經理（三人均為董事），有崇捷公司基本資料查詢單、經濟部公司執照、台北市政府營利事業登記證（見八十九年度偵字第一五七七九號卷第一七一、一七二頁）、經濟部商業司公司登記資料庫查詢系統（見八十九年度聲字第一一三七號卷第一六至二十頁）等件附卷足參，則依公司法第八條「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」規定，被告與林再良、林建發三人在執行業務之範圍內，均為崇捷公司之負責人。崇捷公司違反證券交易法第二十二條之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，依同法第一百七十九條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」規定，應處罰其為行為之負責人即被告乙○○、林再良、林建發。按證券交易法第一百七十九條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（參照最高法院九十年度台上字第七八八四號裁判要旨）。被告乙○○、林再良、林建發、林春功、謝嘉寶五人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。此罪雖係以身分關係（即公司之負責人）而成立，惟無此特定關係之共同實施林春功、謝嘉寶，仍應依刑法第三十一條第一項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」規定，以共同正犯論。被告乙○○、林再良、林建發、林春功、謝嘉寶五人多次犯上開二罪行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。被告以一營業行為，同時違反構成要件不同之八十九年七月十九日修正前證券交易法第二十二條、第四十四條第一項罪名，為想像競合犯，應從一重之非證券商不得經營證券業務罪論處。公訴人起訴事實雖未敘及崇捷公司以財神（承財）公司及各營運處所推介買賣未上市有價證券部分，然該部分事實與起訴事實有違規經營之實質上一罪關係，本院自得併予審究。四、撤銷改判及科刑審酌事項：（一）原審認本件事證明確，而為被告科刑判決之諭知，固非無見。惟證券交易法第一百七十九條之規定並非代罰之性質，而有刑法第二十八條、第五十六條之適用，原審認證券交易法第一百七十九條之規定乃屬「代罰」性質，則無刑法第二十八條、第五十六條之適用，而就被告違反證券交易法第二十二條、第四十四條第一項規定，予以分論併罰，並定其應執行刑，適用法律即有未合。又上開罪名雖係以身分關係（即公司之負責人）而成立，惟無此特定關係之共同實施林春功、謝嘉寶，仍應依刑法第三十一條第一項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」規定，與被告乙○○、林再良、林建發一同以共同正犯論，原審漏未適用刑法第三十一條第一項規定，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。（二）爰審酌被告前未曾觸犯過刑事法律，有本院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，犯罪之方法、所得甚鉅、出資多寡及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑。又被告行為後刑法第四十一條業經立法院於九十年一月十日修正公布，於同年一月十二日生效施行，將易科罰金之適用範圍擴大為「最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」規定，雖本案被告所犯罪名依修正前刑法四十一條規定，本得易科罰金，惟該法條既修正如上，仍屬法律變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之規定，為易科罰金折算標準之諭知。另審酌被告資力及因犯罪所得之利益，量處如主文所示之罰金刑（超過法定刑之宣告罰金，係依刑法第五十八條審酌被告因犯罪所得之利益酌量加重），並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。被告辯稱：崇捷公司之負責人除被告外，尚有他人，自應調查被告個人究竟獲利若干，而非能僅憑崇捷公司獲利一千八百八十一萬二千一百八十九元，即依刑法第五十八條規定加重處罰，況上開盈餘尚應扣除崇捷公司之經營成本及剩餘股票之成本云云，惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院二十八年上字第三一一０號判例要旨）。被告乙○○與林再良、林建發、林春功、謝嘉寶五人既均刑法之共同正犯，自應就全部犯罪結果，即因渠等上揭犯行而使崇捷公司獲利一千八百八十一萬二千一百八十九元部分，負其全部責任，本院當得依刑法第五十八條規定，審酌其因犯罪所得之利益即一千八百八十一萬二千一百八十九元等，就併科罰金刑部分酌量加重。又刑法第五十八條所謂犯罪所得之利益，僅指非財產上犯罪所得之利益，如偽造有價證券所得之利益是，並非指被告犯罪後扣除所有成本支出之淨利得，被告上開辯解，顯屬無據，併予敘明。五、不另為免訴判決之諭知部分：檢察官另以被告上開行為同時觸犯公司法第十五條第三項之經營公司登記業務範圍以外之業務罪嫌云云。然查：被告行為後，公司法業於九十年十一月十二日經修正公布施行，並於同年月十四日生效，其中第十五條關於刑罰之規定業已廢止，經比較新舊法，自以適用新法對被告較為有利，應依刑法第二條第一項前段規定適用現行法。該條之刑罰既已廢止，此部分本應依刑事訴訟法第三百零二條第四款「案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者」之規定，為免訴判決之諭知，惟公訴人認與被告前揭起訴經論罪科刑罪部分間有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為免訴判決之諭知，併予敘明。六、不另為無罪判決之諭知部分：（一）公訴意旨另以：被告尚以崇捷公司名義，仲介買賣百齡電子工業股份有限公司（下簡稱百齡公司）、展茂光電股份有限公司等未上市公司有價證券，亦違反證券交易法第二十二條之於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之及同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務等規定，而應依同法第一百七十五條之規定論處等語。惟查：１、被告行為後，證券交易法業於九十二年六月十二日修正公布，自同年月十四日施行，然依被告行為時即八十九年七月十九日修正前證券交易法第二條、第六條所稱有價證券之募集、發行買賣，其管理、監督依證券交易法之規定，而該法條所稱之「有價證券」，係謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，而修正後之證券交易法第六條則將有價證券之定義刪除「公開募集、發行」等限制，依刑法第一條規定，行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，從而，被告涉嫌違反證券交易法之行為，自仍應依八十九年七月十九日修正前之證券交易法第六條關於有價證券定義之規定論斷。２、所謂「公開募集、發行之公司股票」，係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條規定及依證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票。所謂「上市股票」則指已經公開募集、發行之公司股票，依證券交易法第一百三十九條之規定申請上市，並經主管機關核准上市之股票，是以公開募集、發行之公司股票，如經依法申請上市並經主管機關核准後，始得稱為上市公司股票。從而，修正前證券交易法所規範之對象，不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行之公司股票，而不包含未公開發行之股票。經查：本案雖於崇捷公司內查扣包括尚星資訊股份有限公司（下簡稱尚星公司）、錄海科技股份有限公司（下簡稱錄海公司）、啟台國際資訊股份有限公司（下簡稱啟台公司）、百齡公司、虹智科技股份有限公司（下簡稱虹智公司）、創宏公司、雷虎公司、弘捷公司、坤慶公司、隆遠資訊股份有限公司（下簡稱隆遠公司）、時佑電信網路股份有限公司（下簡稱時佑公司）、晶磊半導體股份有限公司（下簡稱晶磊公司）、益和公司、台通光電股份有限公司（下簡稱台通光電公司）、如訊股份有限公司（下簡稱如訊公司）、帝榮科技股份有限公司（下簡稱帝榮公司）、寶康科技股份有限公司（下簡稱寶康公司）及展茂公司等十九家公司相關之文宣資料、股票出讓契約書、股東名冊及投資報告書等，然其中崇捷公司於設立登記後實際有仲介買賣者，僅有錄海、百齡、創宏、雷虎、弘捷、坤慶、隆遠、時佑、晶磊、益和等十家未上市公司之有價證券，而這其中又僅有創宏（八十七年四月為公開發行公司）、雷虎（八十六年十月圍攻開發型公司）、弘捷（八十七年八月為公開發行公司）、坤慶（七十八年十二月為公開發行公司）及益和（八十八年五月為公開發行公司）等五家公司於仲介買賣之時屬已公開發行之公司，其餘順聚（八十九年七月為公開發行公司）、台通光電（八十八年五月為公開發行公司）及如訊（八十八年一月為公開發行公司）等三家公司則未查獲交易紀錄，啟台公司（八十九年六月間為公開發行公司）則係查獲財神公司及富利好財務管理顧問有限公司仲介啟台有價證券之買賣契約書及股東名冊（見扣押物編號一之一至一之三、四十一），餘均查無交易紀錄，此有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年四月二十五日（九０）臺財證（一）第一一三九０五號函一件在原審卷可稽，由上所述，除益和、創宏、雷虎、弘捷及坤慶等五家公司之有價證券於被告行為時係屬八十九年七月十九日修正前證券交易法規範之對象外，其餘均非該法規範之對象甚明，故被告縱有以崇捷公司承銷買賣錄海、百齡、隆遠、時佑及晶磊等公司有價證券之行為，亦不適用證券交易法，原應為無罪判決之諭知，然依公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。（二）公訴及移送併辦（案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一五八四號）意旨另以：扣案之坤慶公司文宣資料所列十大利多中有關：「（一）係統一集團控股公司。（二）今、明年可上市（櫃）。（三）預計上櫃前資本可迅速擴張十倍。（四）資產百億以上。（五）間接跨足生物科技、網際網路等事。」等係屬不實之資料，另百齡公司文宣資料第一頁未經會計師蓋章簽證及八十八年度每股盈餘一點三元等事，亦屬不實之資料，足以使購買股票者誤信投資有遠景，所為係違反證券交易法第二十條第一項之規定，應依同法第一百七十一條處斷等語。惟按證券交易法第二十條第一項成立之罪，須有價證券之買賣，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為，所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符，所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人之財物，所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果，無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，否則不為罪，依該條全文以觀，須有被害之相對人存在，該相對人復須因行為人之虛偽、詐欺或其他行為，陷於錯誤，始為該當，與同法第一百五十五條第一項各款僅係「行為犯」，而非「結果犯」之規定不同。訊據被告否認有上開犯行，辯稱：坤慶等公司的文宣資料，是由各該公司提供財報、未來業務規劃、簡報等資料，我們只做十大利多的分析，文宣裡面的資料是他們提供出來的，我們分析結果是供公司自己作為投資未上市公司股票的參的就是合作契約。坤慶部分之不實資料，是由研究部查證，承財公司的事情，我不清楚。我們沒有製作不實的坤慶公司文宣，文宣部分我沒有看，這些資料都是陳國海提供，據了解資料是他請別人彙整，由他提供給我們，扣押的文書，有部分是他口述整理出來，我不知道崇捷公司整理陳國海口述文宣資料是誰做的，我要問問看，我依研究人員的財務分析，決定是否值得投資。八十九年度偵字第一五七七九號偵查卷宗第四十六頁之坤慶公司基本資料影本（陳國海於八十九年七月五日提供）上所列產業分析林昇霖，這份資料不是我們公司的，沒有這位分析師，製作文宣前公司照理說應該有求證義務，但為了時效就認為他們說的是真的。我於偵查時說坤慶不實資料是其他投顧公司所為是何指，我不清楚。至百齡公司文宣，則無不實之處，崇捷公司絕無以不實資料詐欺股票之購買者，坤慶公司資料不實部分係其他投顧公司所為，其餘部分係股東陳國海口述整理而來等語。經查：１、扣押物編號十一之證物資料確與坤慶公司實際營運發展不符，其中有關坤慶公司之宣傳資料中：係統一集團控股公司、資產重估百億以上、擁有百億轉投資之金融績優股、負債比例十％以下，土地市價近六十多億元等係屬不實之資料，業經坤慶公司以（九十）慶紡管字第０一三號函函覆在卷，並經證人即坤慶公司開發部經理魏允成證述屬實（見八十九年度偵字第一五七七九號第一九九頁），足認於崇捷公司內所查扣之坤慶公司之宣傳資料確與實際不符。而該份文宣係財神公司所製作，財神公司實為崇捷公司經營未上市有價證券買賣承銷業務之一體，已如前述，被告辯稱不知是何人所做，顯係卸責之詞。被告另辯稱坤慶公司不實宣傳資料有部分係依據坤慶公司股東陳國海口述整理而來，惟經證人陳國海於調查局及檢察官訊問時否認，稱其僅提供坤慶公司財務報表（見上開偵卷第四十二頁、第二百頁），且崇捷公司既為專業之投資顧問公司，對於投顧業務所需之佐證資料來源當然有求證義務，豈能謂依關係人士之口述即可整理成對外之宣傳資料，況證人陳國海欲將其當時所持有之坤慶公司股票轉賣予崇捷公司，若為求賣得高價而有誇張坤慶公司經營狀況之行為，亦屬人之常情，崇捷公司自不得因此忽略其求證之義務。至被告於原審審理時提出統一國際大樓合作興建契約及文山預售工地之廣告等影本各一件，欲證明坤慶公司確為統一集團控股公司，惟該契約係八十七年十一月六日簽訂，所載坤慶公司持有統一國際大樓之出資持分僅百分之五，雖列坤慶公司董事長為興建委員會主任委員，但此尚無法證明坤慶公司為統一集團之控股公司；至被告於原審審理時所提之坤慶股東會議通知書，欲以戶號二十七之通知書正本證明係陳國海個人所提供，然此與陳國海上開證詞並無矛盾之處，因陳國海於偵查中並證稱有提供坤慶公司之財務報表，而無論陳國海提供何資料，崇捷及財神（承財）公司均有加以求證使得對外宣傳之義務。２、扣案之百齡公司文宣資料雖經證人即該公司之副總經理朱文村於台北市調處證稱其從未見過此文宣資料，且此文宣資料內容部分不實在等語（見八十九年度偵字第一五七七九號卷第二三至二四頁），然據原審檢附上開扣案之文宣資料函詢百齡公司，經該公司於九十年三月十二日函覆確認該文宣資料之內容並無不實在卷（見原審卷第七二頁），是被告辯稱曾經百齡公司總經理陳育麟簽名，有蓋公司章以求證之說詞，尚屬可採。此部分尚難僅憑證人朱文村之證詞即遽認被告有何製作不實文宣資料犯行。３、綜上所述，縱扣案之坤慶公司文宣資料有不實之處，但被告主觀上有何虛偽、詐欺等誘騙相對人之故意及買賣坤慶公司有價證券之相對人是否即因參考該等文宣資料，而受騙做出錯誤之投資決定，均未見公訴人提出證據證明；至扣案之百齡公司文宣資料內容並無不實之處。此外，復查無其他積極證據可以證明被告涉有上開罪嫌，其所為顯不該當證券交易法第二十條第一項之犯罪構成要件，原應為無罪判決之諭知，然公訴人認此部分與前開經論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。七、按於出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。又非證券商不得經營證券業務，證券交易法第二十二條、第四十四條第一項定有明文，違反該項規定，應依同法第一百七十五條規定處罰。查財神（承財）公司雖登記核准經營證券投資顧問事業，但仍不得從事仲介買賣有價證券之業務，則關於被告與林再良、林建發、林春功、謝嘉寶以財神（承財）公司經營證券買賣業務，違反證券交易法第二十二條及同法第四十四條第一項等規定，應依同法第一百七十九條、第一百七十五條處斷部分，因與本案被告為崇捷公司行為之負責人所犯之各罪，為數罪關係，故應由檢察官依法另行處理之。八、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、第三項、第五十八條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　　九十二　　　年　　七　　月　　三十一　　日臺灣高等法院刑事第十庭審判長法官　溫　耀　源法官何　菁　莪法官邱　同　印右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官　莊　昭　樹中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　三十一　　日附錄本判決論罪科刑法條：證券交易法第六條（八十九年七月十九日修正前，以下同）：本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。證券交易法第十五條：依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷。二、有價證券之自行買賣。三、有價證券買賣之行紀或居間。證券交易法第二十二條：有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。其處理準則，由主管機關定之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。第一項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而對非特定公開招募者，準用之。證券交易法第四十四條：證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。證券交易法第一百七十五條：違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。證券交易法第一百七十九條：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣高等法院九十一年度上易字第二九五三號

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