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臺灣高等法院九十一年度上易字第五О九號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上易字第五О九號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳慶尚律師 宣玉華律師 陳錦雯律師 被　　　告　陳乙○○ （即乙○○ 選任辯護人　陳智義 被　　　告　丁○○ 丙○○ 右上訴人，因被告等詐欺案件，不服臺灣台北地方法院，八十九年度易字第二四八二 號，中華民國九十年十二月七日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八 十九年調偵字第一五○號及以八十九年偵字第六九三一號移由原審併辦）提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於陳乙○○、丁○○部分撤銷。 陳乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑 陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。 丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月， 如易科罰金以叁佰元壹日。 其餘上訴駁回。 事 實 一、陳乙○○係台北市○○路○段七十五號「鐵頭店」理髮店理髮師，因工作關係結 識戊○○，於民國八十七年八月間得知戊○○甫於同年四月間退休並領得新台幣 （下同）二百餘萬元退休金而心生覬覦，竟意圖為自己不法之所有，其於概括之 犯意，先與其女婿丁○○基於犯意聯絡，於八十七年九月十四日邀戊○○至苗栗 縣三義鄉，參觀丁○○所經營之金枝雕刻行，並共同向戊○○佯稱：若以一百萬 元投資該雕刻行，三個月即可獲利三至四成云云，致戊○○誤信為真，同意投資 該雕刻行一百萬元，丁○○當場即開立同額本票及借據各一紙以為憑證，戊○○ 乃於同月十五日匯款一百萬元至丁○○設於苗栗縣三義鄉郵局之帳戶內，惟事後 陳乙○○及丁○○並未依約給付任何利潤予戊○○，且本金部分亦藉詞推托不予 歸還，屢經催討，丁○○僅於八十八年一月十日返還戊○○十萬元，其餘則均無 下文；陳乙○○復與其子丙○○及甲○○三人意圖為自己不法之所有，其於共同 之犯意聯絡，於八十七年十月十二日晚上，在台北市○○區○○街一段二十一巷 三十七號九樓之二住處，共同向戊○○訛稱丙○○所籌設之「中華民國社區安全 防護協會」（下稱安全防護協會）係從事保全業務、銷售保全器材等，為投資獲 利之機會，並謂甲○○已投資三百萬元、陳乙○○及丙○○母子各出資一百萬元 ，若戊○○投資一百萬元，必將獲利且可在該協會任職領薪云云，致戊○○信以 為真，陷於錯誤，即於翌日（十三日）提領並交付渠等一百萬元作為投資之用。 嗣因其要求查看該一百萬元是否業已存入安全防護協會帳戶內，丙○○等人均藉 詞推托，戊○○久未見回應，且安全防護協會亦始終未成立，再三追問，甲○○ 始坦承該一百萬元業經渠三人朋分花用，戊○○至此始知受騙。 二、案經戊○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由 一、前揭犯罪事實，訊據被告陳乙○○對於右揭時、地偕同告訴人前往被告丁○○開 設之金枝雕刻行參觀，於告訴人決定交付款項後，並曾偕同告訴人前往匯款之事 實坦認在卷，然矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：僅係單純介紹並偕同告訴人 前往金枝雕刻行參觀投資耳，並未施用詐術詐欺告訴人。訊之被告丁○○對於右 揭時、地收受告訴人一百萬元之事實坦承不諱，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱 ：當時告訴人說要投資其開設之金枝雕刻行，然其不知若告訴人投資一百萬元應 占多少股份，故向告訴人稱不要投資該金枝雕刻行，而由其以借款名義向告訴人 借得一百萬元云云。訊據被告陳乙○○對於曾介紹告訴人與其子丙○○、甲○○ 二人認識，且於告訴人決定投資安全防護協會時在場之事實坦認不諱，被告丙○ ○對於將告訴人所投資之一百萬元款項存入渠華南商業銀行個人帳戶，而安全防 護協會確實未成立之事實供認在卷，被告甲○○對於安全防護協會並未成立，且 收受告訴人投資金額一百萬元之事實亦坦認在卷，然均矢口否認有何詐欺犯行， 被告陳乙○○辯稱：係告訴人主動要求投資安全防護協會，未曾向告訴人提及要 投資安全防護協會，並未詐欺告訴人云云；被告丙○○辯以：因告訴人不信任被 告甲○○，方應告訴人之請將安全防護協會資金款項存進渠個人帳戶，惟存入後 已將存摺、印章及提款卡交付公司，告訴人所交付一百萬元款項中其中二十萬元 曾經告訴人同意而將之轉借丁○○云云；甲○○則辯稱：確實有成立安全防護協 會之意，但為使安全防護協會得以在台北市○○路○段龍群健康股份有限公司（ 下稱龍群公司）之原址運作，故將告訴人投資款項中之三、四十萬元用於龍群公 司之開銷，而卷附之悔過切結書並非出於自由意願而書立云云。 二、查告訴人戊○○就被告陳乙○○如何邀其至三義參觀丁○○經營之金枝雕刻行， 被告陳乙○○、丁○○佯稱投資該雕刻行，三個月即可獲利三至四成，告訴人不 疑有他，因而同意投資一百萬元，迭據戊○○於原審偵審及本院審理時指訴不移 ，並有匯款單乙紙，被告丁○○所立具之本票及借據各乙紙可資佐證。查被告陳 乙○○於偵查中供承「介紹詹某到我女婿丁○○工廠投資」（八十八年偵字第六 三八四號卷第三十頁），其於原審調查時供稱略以：因詹表示想投資生意，我就 問他我女婿在經營雕刻行，是否有興趣，他才跟我去；．．．我只是告訴戊○○ 說，那個店．．．以前景氣好的時候，利潤很高。他去苗栗兩、三趟後，有一天 他跑來告訴我的，投資金額也是他自己決定的。而被告丁○○於原審調查時供稱 略以：告訴人第一次來雕刻行的時候，看到我們生產的情形時，他問我說三個月 的利潤大概是多少，我告訴他說三個月如果木材有回來，可以讓我們工廠再加工 生產的話，大約可以賺到三到四成的利潤，我並沒有要他投資是他自己要投資一 百萬元，他並且匯款一百萬元到我的帳戶，說是要投資，我告訴他說．．．如果 他要投資一百萬元，我不知道應該是占多少股份，他就說那不然就用借款好了． ．．接著他就搬到三義住，離我工廠很近，並且每天到我們工廠看生產的情形， 他以為工廠正在生產的產品就是他投資的一百萬元的部分（均詳原審八十九年十 二月四日調查筆錄）。綜合被告二人所供，告訴人確係投資該雕刻行一百萬元。 雖被告丁○○稱一百萬元不知該占多少股份，告訴人因而改為借款，而其所出具 者亦係借據云云。查告訴人匯款後立刻搬至三義，每天到工廠查看生產情形，顯 見告訴人確實相信其所匯之一百萬元為投資款，如係借款，何須住在附近並在現 場查看生產情形？告訴人與丁○○原本不認識，被告於告訴人參觀其工廠時，其 工廠已呈營運狀況不佳，負債情形嚴重之狀態，若非陳乙○○主動牽引，並與丁 ○○交互鼓吹，提供不實之資訊，使告訴人誤以為該雕刻行營運狀況良好，告訴 人當不致貿然決定投資。依據卷附之由被告丁○○所立具之借據、本票及被害人 匯款之匯款單可知，被害人於八十七年九月十四日經由被告陳乙○○之主動積極 介紹至該雕刻行參觀後，即於翌日（八十七年九月十五日），在被告陳乙○○之 指引下匆促將一百萬元匯款予被告丁○○設於苗栗縣三義鄉郵局之帳戶內，故被 告等所辯被害人多次察看該雕刻行並在深思熟慮下為投資一詞，顯非事實。告訴 人如確係出借該一百萬元，其提供金錢意在謀取利潤，何以借據上並無利息之約 定？顯見被告丁○○故意將投資款寫為借款，自難據此而認定告訴人係借款予被 告丁○○。被告陳乙○○除偕同告訴人至三義參觀金枝雕刻行外，並於告訴人匯 款時予以指引，其辯稱只是單純介紹，殊難採信。綜此被告二人確係有詐欺之犯 意聯絡及行為分擔，其所辯解，均不足採信。 三、被告陳乙○○、丙○○、甲○○，共同詐騙告訴人投資安全防護協會之事實，有 下列事證足資證明： （一）右揭事實，迭據告訴人戊○○於原審偵審及本院審理中指訴明確，又有被告丙 ○○及甲○○共同開立之股金收據一紙附卷可稽，而該一百萬元確係存入被告 丙○○之華南商業銀行帳戶中，亦有華南商業銀行總行儲蓄部八十八年八月三 日八八華儲字第一００號函暨檢附之存款往來明細表在卷可查。 （二）被告陳乙○○雖辯稱從未向告訴人提及投資安全防護協會云云，然查，告訴人 所投資之一百萬元，確占安全防護協會百分之十六點六六之股份，此見前述之 股金收據即可明瞭（見八十八年度偵字第六三八四號偵查卷宗第十一頁），經 核與告訴人所指被告陳乙○○、丙○○及甲○○曾共同稱被告甲○○投資三百 萬元、陳乙○○及丙○○母子二人各出資一百萬元所折算出之投資比例相符， 被告甲○○於原審法院審理中亦供陳安全防護協會之股東為伊、被告丙○○及 告訴人，伊之股份占百分之五十，丙○○是另外百分之五十，丙○○將自己的 股份三分之一給告訴人投資，所以丙○○大約是占百分之三十五左右，但實際 上只有告訴人將款項拿出來等語，被告丙○○亦坦認該股利係用六百萬元下去 換算所得結果（均見原審法院九十年七月三日訊問筆錄）等語，足認告訴人此 節所指，確有依據，堪可採信。再者，依卷附被告甲○○所書立之悔過切結書 觀之，其上載有「陳乙○○私用其中之三十五萬元。」等文字（見八十八年度 偵字第六三八四號偵查卷宗第十二頁），堪認被告陳乙○○確有與被告甲○○ 及丙○○朋分花用該一百萬元無訛，是被告陳乙○○顯非如其所辯僅係單純在 場而完全不知告訴人投資事宜，被告陳乙○○與被告丙○○、甲○○顯有犯意 聯絡及行為分擔，所辯上情，無非諉卸刑責之詞，不足採信。 （三）至被告丙○○雖辯稱係應告訴人之要求方將告訴人投資款項存入華南商業銀行 個人帳戶中，而安全防護協會確有設立之意云云，然此非惟與告訴人指訴情節 有悖，參之被告丙○○於偵查中從未提及係應告訴人之請方將該一百萬元存入 渠本人帳戶一事，且衡之常情，若被告丙○○等人果有設立安全防護協會之意 ，於安全防護協會籌備階段自可以該協會籌備處之名義至銀行設立帳戶，焉可 能不至銀行設立帳戶以籌備資金，卻將告訴人所投資之金額存入渠個人帳戶中 ，是被告丙○○所辯係應告訴人之請方將款項存入其個人帳戶一情，顯與常理 有違，不足採信。再被告丙○○所辯於該一百萬元存入銀行帳戶後，已將存摺 、印章及提款卡交付公司，除告訴人同意將其中之二十萬元借予被告丁○○之 部分外，不知被告甲○○如何花用其餘八十萬元云云，查被告丙○○此節所辯 仍與告訴人指訴情節相悖，所辯已難遽採；再者，該銀行帳戶既係被告丙○○ 之個人帳戶，於將告訴人所投資之一百萬元存入該帳戶前，該帳戶均由其個人 使用，卻於將告訴人所投資之一百萬元存入該帳戶後將該帳戶連同存摺、提款 卡及印章交付公司，所辯實亦與常情有違。徵諸該一百萬元於八十七年十月十 三日存入華南商業銀行帳戶後，即陸續遭提領，並於短短十三日內之八十七年 十月二十六日幾已提領花用殆盡，此觀卷附之華南商業銀行函暨檢附之存款往 來明細表即可明瞭，被告等人花用該筆款項之情形亦顯與一般正常籌備設立公 司之情況有異；而被告丙○○、甲○○二人既身為安全防護協會之籌備者，被 告丙○○以該會會長自居，被告甲○○則以安全防護協會監察人自居，卻均未 拿出任何款項投資安全防護協會，此情復據被告丙○○、甲○○二人坦認在卷 ，向告訴人所收取之投資款項亦非用於籌設安全防護協會，衡情均與真正籌設 公司之一般情形有悖，足認被告丙○○等三人確實出於詐騙告訴人之意而訛詐 告訴人投資安全防護協會，並非真有籌設安全防護協會之意，彰彰明甚。被告 甲○○於本院審理時辯稱安全防護協會擬設於經營不善之龍群公司現址，被告 為加速該協會之成立，遂向丙○○借資用以處理終結龍群公司之事務，後來因 告訴人多次干擾事務進行，安全防護協會之設立工作始告終止云云。查龍群公 司與被告所謂安全防護協會二者並不相同，何得以告訴人投資款處理龍群公司 善後？終結龍群公司亦非即可認係設立安全防護協會，遍查全卷被告始終無法 提出任何籌備，聲請設立安全防護協會之相關文件，顯見其所辯該協會確有籌 備，純屬虛語。被告甲○○請求傳訊證人吳慧倩以證明確有成立安全防護協會 之意。查有無成立之意，應以行動為準，被告始終未提出聲請文件，以實其說 ，何得以證人證明其有成立之意？其請求傳訊，核無必要，併此敘明。 （四）又被告甲○○雖辯稱伊書立悔過切結書並非出於自由意願，而係案外人張秉廉 念給伊寫云云，然被告甲○○於偵查中並未提及伊遭案外人張秉廉強迫而書立 該切結書之事，則被告甲○○此節所辯，其真實性為何顯足令人起疑。再者， 依被告甲○○所載之悔過切結書觀之，其上載有「本人：：動用戊○○資金五 十四萬元正。陳乙○○私用三十五萬元正。丙○○私用一十一萬元整。」等語 （見八十八年度偵字第六三八四號偵查卷宗第十二頁），果若被告甲○○係聽 命於案外人張秉廉之令而書立該切結書，案外人張秉廉何能知悉被告陳乙○○ 、丙○○及被告甲○○各動用多少金額，足見被告甲○○所辯該悔過切結書並 非出於自由意志下所書一情，顯係臨訟編撰之詞，不足採信，被告甲○○、陳 乙○○及丙○○確分別動用如上開切結書上所載之金額，堪信為真。被告甲○ ○辯稱丙○○帳戶四次轉帳均與其無涉，認被告丙○○所保管之一百萬元，係 其自行挪用與被告甲○○無涉云云，惟其悔改切結書已自承挪用五十四萬元， 事實極為明確，被告丙○○顯無嫁禍之情，其此項辯解，亦無可採。 綜上，被告陳乙○○、丙○○及甲○○所辯各節，均係飾卸刑責之詞，不足採信，本 件事證明確，被告陳乙○○、丙○○及甲○○之犯行均堪認定，應予依法論科。 四、核被告陳乙○○、丁○○、丙○○、甲○○四人所為，均係犯刑法第三百三十九 條第一項之詐欺取財罪，被告陳乙○○、丙○○及甲○○三人間就上揭安全防護 協會詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告陳乙○○、丁○○ 就金枝雕刻行投資詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳乙○ ○先後二次犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯， 應論以一罪。 五、原審未能詳查，遽認被告陳乙○○、丁○○並無詐欺告訴人一百萬元，該一百萬 元係借款，而為丁○○此部分無罪之判決，尚非允洽。檢察官上訴，執此指摘原 判決此部分不當，核有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又被告 陳乙○○為連續犯，原判決僅論以與被告丙○○、甲○○單純詐欺一罪，自非允 洽，檢察官上訴認被告陳乙○○與丁○○部分仍應成立犯罪，且量刑過輕，核有 理由，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○、陳乙○○犯罪之動機 、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處被告丁○○有期徒刑伍 月，被告陳乙○○有期徒刑陸月。又被告二人行為後刑法第四十一條業於九十年 一月十二日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項規定，犯最重本刑五 年以下有期徒刑之罪，經宣告六月以下有期徒刑者，得宣告易科罰金，此次修正 有利被告，爰就被告丁○○、陳乙○○宣告之刑並諭知易科罰金之折算標準以叁 佰元折算壹日。 六、原審就被告丙○○、甲○○部分，同此事實認定，審酌被告二人之素行、犯罪之 動機、目的、參與犯罪之程度、詐欺所得金額、所分得之款項，暨犯後態度，迄 今未將詐得之金額全數返還被害人等一切情狀，依刑法第二十八條、第三百三十 九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，量處被告甲○○有期徒刑 柒月，丙○○有期徒刑伍月，又被告丙○○行為後刑法第四十一條業經於九十年 一月十二日修正公布施行，修正後之刑法第四十一條第一項規定最重有期徒刑五 年以下有期徒刑之罪，經宣告六月以下徒刑者，得易科罰金，此項修正有利被告 丙○○，併依刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條 例第一條前段、第二條，就丙○○宣告之刑，諭知易科罰金折算之標準以叁佰元 折算壹日，認事用法，經核並無違誤。檢察官上訴，認原判決此部分量刑過輕， 惟查原判決已具體審酌被告二人犯罪情事，量刑尚無偏輕情形，檢察官之上訴， 核無理由；被告甲○○上訴否認有何詐欺之犯意，指摘原判決此部不當，核亦無 理由，均應駁回。 七、台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年偵字第二○五五八號移送併辦意旨略以 ：甲○○與張秉廉（另行移轉管轄）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於民國八十七年十一月三日，向戊○○佯稱：甲○○因有案在法院，日內要開庭 ，急需在開庭日前償還欠款，否則將被收押，如被收押，屆時彼亦無從追索，如 不收押，尚可在外徐徐還款云云，並提供票號ＡＥ0000000號、金額新台 幣（下同）二十萬元之本票一紙為擔保，而商借二十萬元，致使戊○○不疑有他 ，如數交付上述款項，詎戊○○屆期提示，竟未獲付款，甲○○、張秉廉亦避不 見面，戊○○至此始知受騙。因認甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之連續 詐欺罪，移送本院併案審理。查告訴人於前開被告甲○○詐欺後，已明知被告涉 案，竟於被告甲○○再次向其借款時，予以同意，以免被告被收押，影響其向被 告追債欠款，顯見其借款之目的，係避免被告被收押，並無何被詐騙情事。尚難 認被告此部分有何施詐情形，惟檢察官認此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上 一罪關係，故不另為無罪之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六 十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十 六條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一 條前段、第二條，判決如主文。 本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。 中 華 民 國 九十一 年 七 月 五 日 臺灣高等法院刑事第四庭 審判長法 官 蔡 永 昌 法 官 徐 昌 錦 法 官 陳 榮 和 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉 麗 芬 中 華 民 國 九十一 年 七 月 九 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 刑法第三百三十九條第一項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。