臺灣高等法院九十一年度上更(一)字第二六九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第二六九號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

陳貴德

　　　　　　　　蔡行志

右上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字第一五四

五號，中華民國八十七年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院

檢察署八十七年度偵字第三八七七號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本

院判決如左：

主文

事實

一、緣丙○○（經本院前審判刑確定）自民國（下同）八十四年二月十日起至八十五年一月五日止；乙○○自八十五年一月六日起至同年十月十三日止，分別擔任台北市○○街八號四樓明輝貿易有限公司（以下簡稱明輝公司）負責人，均為商業會計法上之商業負責人，且二人於上述自八十四年二月十日至八十五年十月十三日期間，均實際從事該公司登記營業項目之青果批發及零售業務，亦先後為從事業務之人。渠等均明知於八十四年五月至八十五年十月十三日期間，明輝公司並無銷貨予由簡時弘利用知情之人頭虛設行號之旭亮實業有限公司（下稱旭亮公司）、燦輝企業有限公司（下稱燦輝公司）、祥莊實業有限公司（下稱祥莊公司）、元淞實業有限公司（下稱元淞公司）、昌圖實業有限公司（下稱昌圖公司）、明莊實業有限公司（下稱明莊公司）等六家公司之交易行為，竟與出面與丙○○、乙○○接洽之不詳姓名成年人基於概括之犯意聯絡，由該不詳姓名成年人提供上開旭亮公司、燦輝公司、祥莊公司、元淞公司、昌圖公司、明莊公司之地址、發票統一編號、登載品名、金額等事項，由丙○○、乙○○指示明輝公司內不知情之成年會計葉貴香將此不實之交易事項填載於業務上應製作，性質屬於會計憑証之統一發票（詳如附表所示除馥泰實業股份有限公司以外部分）後，將其中一聯交付該不詳姓名成年人轉交上開各家公司。其間丙○○、乙○○並基於犯意之聯絡，共同使明輝公司不知情之成年會計葉貴香每隔二月在明輝公司內將上開不實之買受人統一編號、銷售額等事項填載於其業務上所製作之台北市營業人銷售額與稅額申報書，並持至台北市稅捐稽徵處中正分處行使申報，足以生損害於稅捐稽徵機關對於統一發票及銷售額之查核、管理。

二、案經台北市稅捐稽徵處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○否認有行使業務上文書登載不實及以明知為不實之事項而填製會計憑計等犯行，辯稱：明輝公司從事進口水果銷售予各果菜市場之中盤商之業務，實際上均有銷貨之事實，只是在開立發票時，依據各中盤商提供之買受人名稱（即發票抬頭）、統一編號等資料而開立發票，並非無銷貨之事實而虛開發票，僅屬跳開發票之不當行為，應不構成填製不實會計憑證或業務上文書登載不實罪云云。惟查：

㈠同案被告丙○○自八十四年二月十日起至八十五年一月五日止，被告乙○○自八十五年一月六日起至同年十月十三日止，分別擔任明輝公司負責人，此為被告等二人所自承，並有該公司涉嫌虛設行號相關資料表、台北市政府營利事業統一發證設立變更登記申請書、明輝公司股東名簿等附於偵查卷可稽。再上開明輝公司之業務，實際上由被告丙○○及乙○○二人負責執行，亦據被告乙○○及證人甲○○○於檢察官偵查中陳述明確（見偵查卷第一三五頁）；被告丙○○於原審審理時，亦承認實際執行明輝公司業務之事實（見原審卷第一二七頁）。

㈡又旭亮公司、燦輝公司、祥莊公司、元淞公司、昌圖公司、明莊公司乃案外人簡時弘利用知情之朱琪、莊鄭燦、徐繼全為名義負責人所虛設之公司行號，實際上並無營業等情，業據證人簡時弘、朱琪、莊鄭燦及簡時弘所僱用之職員蔡麗莉於另案法務部調查局東部地區機動工作組訊問及檢察官訊問時證述明確（見偵字第一二五七二號偵查卷），上開簡時弘、朱琪、莊鄭燦、徐繼全等人並經檢察官提起公訴，有起訴書附卷可按（見偵字第三八七七號卷第十三頁至第二十三頁）。茲上開六家公司既係利用人頭虛設行號之公司，實際上並無營業，如何與明輝公司為交易？且被告丙○○、乙○○二人亦迭次供承明輝公司事實上並未銷貨予旭亮公司等六家公司，故如附表所示之發票，其中關於明輝公司開立予旭亮等六家公司部分（即除馥泰公司以外部分），其記載之買受人名稱、地址、公司統一編號、銷貨額等資料乃不實之交易事項甚為明確。

㈢此外，復有專案申請調檔統一發票查核名冊、台北市稅捐稽徵處營業稅繳款書、台北市營業人銷售額與稅額申報書、營業人使用三聯式統一發票明細表在卷可資佐證。雖被告等辯稱，明輝公司確有銷貨予中盤商之事實，依據中盤商提供之買受人資料開立發票，僅屬跳開發票云云，然明輝公司實際上既無與旭亮公司等六家公司交易之事實，自難解免違反商業會計法及業務上文書登載不實罪責。

㈣被告乙○○於八十六年一月十七日於法務部調查局東部地區調查組偵訊時固供稱：「關於明輝公司我是在八十五年一月六日才擔任負責人，故八十五年一月六日以前開立不實發票的情形我不清楚」云云，但查：同案被告丙○○於偵查中已供承伊雖負責業務，但係明輝公司名義上負責人，亦未出資（偵字第三八七七號卷第一五二頁反面）；其於原審庭呈之答辯狀更稱：八十四年十月後，伊與被告乙○○理念不同，嗣乃將明輝公司負責人名義變更為被告乙○○（原審卷第一三一頁反面）；證人甲○○○於偵查中亦證稱：明輝公司係被告乙○○與丙○○合夥，由丙○○執行業務，負責銷售（偵字第三八七七號卷第一三五頁），證人甲○○○雖未指明被告乙○○與丙○○合夥之期間，但同案被告丙○○已陳稱伊僅為名義負責人，八十四年十月後，伊與被告乙○○理念不同，有如前述，顯見被告丙○○為負責人期間，被告乙○○已參與合夥，故才有雙方理念不合之情事，是渠二人合夥之期間，係自八十四年二月十日起，應可認定。被告乙○○既於同案被告丙○○擔任明輝公司負責人期間即參與合夥，渠二人於該期間內應有犯意之聯絡。

㈤證人葉貴香於原審雖證稱：明輝公司之業務，係自國外進口水果，售與同業或中盤商，「業務將錢收回後，告知（統一發票）開與何人，我們就開與何人」等語，且未供述被告乙○○如何指示其開立不實之統一發票及為其餘之犯行（見偵字第一二五七二號影印卷第一一三頁、偵字第三八七七號卷第一三五頁、原審卷第六十九頁）。但查：證人葉貴香僅為明輝公司之會計，依被告乙○○與丙○○之指示作業，被告乙○○等自然不會告知開立之統一發票係不實或有何違法之處，是證人葉貴香前開證言並不影嚮被告乙○○犯罪之認定。

㈥被告乙○○雖一再辯稱明輝公司售貨後，有關發票應如何開立，完全依客戶指示交由會計辦理，並無虛開發票之情事云云，並提出明輝公司八十四、八十五年度之應收帳款總簿及存款明細等證據（見本院前審卷第七十九至八十頁刑事上訴理由㈢狀及附件相關證物）。惟查：上開旭亮公司等六家公司，係利用人頭虛設行號之公司，實際上並無營業，被告乙○○、丙○○亦供承明輝公司事實上並未銷貨予旭亮公司等六家公司，有如前述，被告乙○○、丙○○明知明輝公司並未銷貨予旭亮公司等六家公司，竟與出面接洽之不詳姓名成年人聯絡，持該不詳姓名成年人提供上開六家公司之地址、發票統一編號、登載品名、金額等事項，交由不知情之成年會計葉貴香開立不實之統一發票，被告乙○○、丙○○與該不詳姓名之成年人間，自有犯意聯絡與行為分擔。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○所辯，為卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。

二、按統一發票乃得為證明事項之經過而為造具記帳所根據之憑證，係原始憑證，屬商業會計法第十五條第一款所定之會計憑證。被告乙○○與同案被告丙○○先後為明輝公司之負責人，於任負責人期間，為公司法第八條第二項所規定之公司負責人，亦為商業會計法第四條所定之商業負責人。核被告乙○○開立內容不實之統一發票部分，係犯商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪（商業會計法第七十一條第一款以明知不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，本質上即包含業務上登載不實之文書，不再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪）。又其每隔二月將不實之買受人統一編號、銷售額等事項填載於台北市營業人銷售額與稅額申報書，持向稅捐處行使申報部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，其業務上登載不實文書之低度行為應為高度之行使業務上登載不實文書所吸收，不另論罪。被告乙○○與同案被告丙○○，就前開填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書間；被告乙○○、丙○○，與該不詳姓名成年人間，就上開填製不實會計憑證部分間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯（被告乙○○與同案被告丙○○於未擔任明輝公司負責人期間，以及該名不詳姓名者，雖非該公司負責人，均不具商業會計法第七十一條所列各罪之商業負責人之犯罪主體身分，但依刑法第三十一條第一項規定，渠等與當時為明輝公司負責人具有商業負責人身分之人共同實施犯罪，仍以共犯論）。被告乙○○先後多次填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書犯行，時間密接，手法相同，而犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，各以一罪論，並加重其刑。被告乙○○所犯填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之填製不實會計憑證處斷。被告乙○○利用不知情之公司會計葉貴香犯前開之罪，為間接正犯。又被告乙○○行使業務上登載不實文書部分，雖未經檢察官起訴，惟與已經起訴之填製不實會計憑證部分間，有牽連關係，已如前述，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，自應併予審理。

三、原審以被告乙○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠馥泰公司並非虛設之公司，與明輝公司間亦無公訴人所指「無實際交易而虛開發票」情事（詳如後述），原判決認定被告乙○○亦有此部分犯行，自有未合。㈡又旭亮等六家公司，係簡弘時利用知情之人頭朱琪、莊鄭燦、徐繼全等人所虛設，但依前述人頭朱琪等人在調查局及另案偵查中之供述，彼等僅充當人頭，未實質介入或參與虛開發票之事，足見朱琪等人並未與被告乙○○、丙○○有何接觸，又無證據足以證明被告乙○○、丙○○與朱琪等人有何犯意聯絡與行為分擔，參以證人黃麗姫在本院前審調查時證稱：「他們（指旭亮等六家公司）是同一老闆，設在不同地方，叫貨都同一人在叫，：：：老闆我見過一次，是男的，忘記姓名。」等語（本院前審卷第二七九頁），足以佐證上述六家人頭公司，均由一不詳姓名成年人出面接洽虛開發票之事，原判決認定被告乙○○、丙○○與案外人朱琪、莊鄭燦、徐繼全等人為共同正犯，有未合。被告乙○○上訴猶執前詞，否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段，開立如附表所示（馥泰實業股份有限公司部分除外）不實之統一發票，所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。被告乙○○行為後，原刑法第四十一條之規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，已於九十年一月四日修正為刑法第四十一條第一項，該條之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於同年月十日，經總統公布施行，經新舊法比較結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用最有利於被告之新法，即裁判時之刑法第四十一條第一項之規定，併此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另略以：被告乙○○除開立銷貨與旭亮等六家公司之不實統一發票（詳如上述有罪部分）外，復明知明輝公司於八十四年五月至八十五年十二月間，並無銷貨予馥泰實業股份有限公司（簡稱馥泰公司）之交易行為，竟基於概括之犯意，開立不實之統一發票，記載銷貨之時間、金額及買受人、統一編號等資料（詳如附表所示關於馥泰公司部分），足以生損害於稅捐稽徵機關對於統一發票之查核、管理，因認被告乙○○亦涉有商業會計法第七十一條第一款，刑法第二百十六條、第二百十五條之罪嫌。

㈡公訴人認為被告乙○○涉有前項罪嫌，無非以馥泰公司為虛設之行號，與明輝公司無實際交易為論據，然訊之被告則堅決否認有此部分犯行，陳稱：馥泰公司並非虛設行號，且負責人黃麗姫之夫邱懷三（實際執行該公司業務者）確曾與明輝公司有業務往來，並非無銷貨事實而虛開發票等語。

㈢經查：

⑴公訴人固認定馥泰公司為虛設行號之公司，但並未就此事實提出任何確切之證據，僅以馥泰公司亦有虛開發票予旭亮公司等多家公司，及其負責人黃麗姫亦經台北市稅捐稽徵處移送檢察官偵辦為據。惟查證人黃麗姫於本院前審調查時已陳明馥泰公司並非虛設行號之公司（本院前審卷第二七八頁反面），況本件明輝公司亦有開立不實之統一發票予旭亮公司等多家公司之情形，已如前述，但經查明輝公司並非虛設之公司，故公訴人僅以馥泰公司開立不實之統一發票予旭亮公司等多家公司，即推定馥泰公司係虛設之行號，自有可議。

⑵又證人黃麗姫於本院前審調查時，亦證稱：其夫邱懷三確曾於八十四年、八十五年間，向明輝公司購買進口之當季水果，金額甚鉅，交易後由明輝公司開立發票予馥泰公司，並無虛開發票之事等語（本院前審卷第二七八頁），核與被告乙○○及同案被告丙○○所供：馥泰公司由負責人黃麗姫之夫邱懷三出面，向明輝公司購買水果，再由明輝公司開立發票予馥泰公司等情相符。此外，查無其他積極之證據足以證明被告乙○○等所經營之明輝公司與馥泰公司間，有何「無實際交易而虛開發票」情事，不能證明被告乙○○有此部分事實，自難遽認被告乙○○有此部分犯行。綜上，不能證明被告乙○○有此部分犯行，惟公訴意旨認為此部分與前開有罪部分間，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第五十五條、第四十一條第一項、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十四庭

附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第七十一條第一款：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受詭代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑証或記入帳冊者。