九十一年度上更(一)字第六七О號｜刑事：違反商業會計法等｜裁判日期：91 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第六七О號上　訴　人即　被　告　甲○○　男　民選任辯護人　張迺良　律師謝宗翰　律師上　訴　人即　被　告　丙○○　男　民右上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二三五號，中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五六六號、二一六一○號、二一九三一號、二六六一八號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於甲○○業務侵占暨執行刑部分及丙○○違反商業會計法暨執行刑部分均撤銷。甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年肆月。丙○○共同商業負責人以明知為不實之事項，而記入帳冊，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算一日。事實一、甲○○與熊丸原為舊識，熊丸於民國八十年經「財團法人臺灣省敦睦聯誼會」（下稱敦睦聯誼會）董事推選擔任董事長，適有該會所屬圓山飯店，於八十四年六月二十七日（公訴人誤載為五月二十六日）因包商承攬工程施工不慎，致引燃飯店屋頂大火，經理徐潤勳（斯時該飯店尚無總經理職稱）引咎辭職，為尋覓接替人選，乃於八十四年七月十七日引進甲○○擔任前開聯誼會董事，兼任圓山飯店改組後之總經理，綜理該聯誼會行政事宜及所屬事業單位之一切事務，並為圓山大飯店商業登記負責人；丙○○本為圓山飯店企畫部副理，於八十六年六月調升為行政部副理，負責該飯店修繕工程之招標、採購等事宜，均係受該聯誼會及圓山飯店委任處理事務，為從事業務之人。二、甲○○利用圓山飯店屋頂發生大火，亟需善後復建，以及高雄圓山飯店土地租約將屆機會，乘總經理職務之便，明知與各該主管機關溝通協調恢復飯店屋頂原貌之申請、商談土地續租問題僅需依法辦理即可，毋須另行支付額外不法費用，乃利用董事會同意提撥公關費用以應需要授權之名義，意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意：㈠甲○○於八十五年二月八日先以年關將至，飯店諸多公關作業必須利用機會積極進行為由，書寫簽呈報請董事長熊丸核可，擬以個人名義向圓山飯店借支新台幣（下同）五百萬元，核准後，旋先指示不知情之財務部副理趙佩蘭以復建名義周轉款項，趙佩蘭遂依指示在支出傳票記載「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」不實名目，經甲○○批准後，將此記入帳冊，並由圓山飯店出納室於同年月十日電匯五百萬元至甲○○設於第一商業銀行八德分行支存帳戶，將之侵占入己；八十五年八月五日再度簽呈以因應飯店屋頂申請恢復原貌事件需要為由，擬向飯店申請提撥六百十萬元，經董事長熊丸批示同意，交由圓山飯店於翌日再支出一百十萬元存入甲○○私人帳戶內，予以侵占。甲○○因對前開已於支出傳票虛偽記載之六百十萬元支出需有發票可供銷帳，以掩飾自己上開侵占犯行，遂指示事後知情之丙○○另於八十五年八月九日、同年九月一日先後書寫簽呈虛列「客房復建工程增加整修工程需要」六百十萬元，經甲○○批可後作為請款根據，另責由丙○○向認識之廠商索取統一發票以供報帳，丙○○告知此種作法不當，但迫於甲○○壓力，仍陸續向未實際承攬圓山飯店有關各項工程之僑信水電工程有限公司（下稱僑信公司）、新耀工程有限公司（下稱新耀公司）、漢邦工程有限公司（下稱漢邦公司）、詠順防災器材行（下稱詠順行）、茂真榮木業有限公司（下稱茂真榮公司）、福德興裝潢五金行（下稱福德興）、金星藝術工程有限公司（下稱金星公司）及展新設計工程有限公司（下稱展新公司）等公司行號索取統一發票共計十五張，金額合計六百十萬零七十三元（含稅），交付予甲○○ ，再轉交不知情之趙佩蘭填寫內容不實之轉帳傳票記入帳冊，沖抵前開六百十萬元支出之帳目，足以生損害於圓山飯店及該飯店會計帳冊之正確性。㈡甲○○藉詞董事會授權處理高雄圓山飯店土地租約屆期續租問題，復於八十六年五月八日，指示不知情之秘書室主任李選偉簽擬該飯店「復建整修工程之廠商先行購買木料需要，預付工程款項二千萬元，經甲○○批示後，由不知情之財務部副理趙佩蘭以「工程預付款項」名目製作內容不實之支出傳票後，記入圓山飯店之帳冊，足以生損害於圓山飯店會計帳冊之真實性，旋由出納室憑此簽發面額二千萬元之支票透過不知情之李選偉轉交予甲○○，由其不知情配偶蘇淑珍存入彰化商業銀行大安分行帳戶內，迨於同年六月五日又兌換為美元匯往美國其與蘇淑珍之共同帳戶內，加以侵占，挪為己用。㈢天寧建築防火材料有限公司（下稱天寧公司）承攬前開圓山飯店建築物公共安全、耐熱塗料工程，因未按合約規定施作，丙○○乃要求天寧公司實際負責人張英峰夫婦退還工程款二千萬元，雙方經折衝後，張英峰同意退還工程款一千五百萬元，遂於八十五年六月一日、六月四日分別自銀行提領一千萬元、五百萬元交付予丙○○，詎丙○○意圖為自己不法所有，竟未循正常途徑將該筆工程退回款繳交圓山飯店，與甲○○基於侵占該筆工程退回款之犯意聯絡，於八十五年六月三日在甲○○辦公室內，擅將其中八百五十萬元交付予甲○○，甲○○旋將之侵占入己，另五百萬元則交給不知情之陳盛添做為答謝其代天寧公司覓妥工程合約保證人之報酬，其餘一百五十萬元，丙○○則加以私自侵吞（丙○○嗣後繳回五十二萬二千九百八十六元，丙○○所犯業務侵占犯行，業經判決確定）。三、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，據其於本院上訴審訊問時固不諱言有收受事實欄所載之六百十萬元、二千萬元及八百五十萬元，惟矢口否認有違反商業會計法及業務侵占犯行，辯稱：伊為協調相關單位協助復建及土地續租問題，於圓山飯店八十五年三月八日第七屆第六次董事會中曾討論為確保飯店續租土地及永續經營，並盼能儘速開始進行屋頂之修繕與恢復原貌．．．基於實際需要，提請董事會同意飯店提撥公關費用以為因應，如獲董事會同意，責成總經理謹慎從事，並逐次呈報董事長，會議中並有董事表示有關該項業務費用之運用，不宜限制固定金額，當以彈性數額為原則，會中作成決議「全體出席董事一致通過，並責由總經理彈性運用」。伊係依該決議為之，各該款項均經董事會同意或報請董事長熊丸核准，用以支付相關人士公關費用，並未私自侵吞。依當時各主管機關信誓旦旦，或欲收回租地，公開招標，處理租約。或欲剷為平地，以利飛航安全，或欲收回作為國會山莊，或欲加設「避難平台」，不准恢復原貌之公開聲明。事後全部靜默無聲，而圓山飯店頂樓卻能恢復宮殿式外觀，巍然矗立，此非公關之奏效而何？而被告丙○○繳回之八百五十萬元，亦用於解決圓山飯店屋頂修繕與回復原貌之公關工作上，並無侵占入己，伊不知相關帳目如何沖銷云云；訊據上訴人即被告丙○○則辯稱：伊拿取天寧公司工程退回款一千萬元（另五百萬元與伊無涉），總經理即同案被告甲○○指示先行交付八百萬元予總經理，餘款二百萬元由伊先行保管，於結清伊工程部分墊款後，再行繳回，伊估算後立即繳回多餘之五十萬元予總經理，足以證明伊無侵占之犯意。而伊所保管之一百五十萬元，係用來墊付樣品並犒賞屬下工作辛勞所支出，無侵占意思。至伊向廠商索取統一發票係因廠商僑信公司等確實有實際進場施作，惟總經理甲○○因須持發票報帳其所支出之公關費用六百十萬元，一再要求伊，伊遂將十五紙發票先行交付池總經理，係受總經理指示，畏於壓力所為，甲○ ○究持以沖抵何費用，伊實不知悉云云。二、經查：㈠被告甲○○如何撰擬簽呈、指示財務部副理趙佩蘭製作依據簽呈製作支出傳票，另命被告丙○○簽擬內容不實之簽呈經批示後作為暫付款憑證，再向廠商索取統一發票做為支付憑證用來沖帳，以及前開六百十萬元資金均由被告甲○○提領等情，為被告於偵查、原審訊問時坦承不諱（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第一二四頁反面、原審法院八十八年六月十六日、八月廿日訊問筆錄），核與被告丙○○於偵查時供述：八十五年九月五日簽呈是總經理（即被告甲○○）在電話中要伊寫的，並告知伊要寫的內容，他（指被告甲○○）說有些復建費用要報銷，並需要一些發票，要伊找六百萬元左右的發票給他，伊有跟他說是違法的，他說交給他處理，伊才去向往來廠商拿發票，廠商拿發票給伊並無任何工程款付給廠商，也沒有給廠商稅款，因那些發票與圓山飯店工程無關，廠商提供發票之項目確實並沒有施作那些工程等語相符（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第一五八頁正反面），並經同案被告趙佩蘭於偵查及原審訊問時供明在卷（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第一三三頁反面至第一三五頁、第一五六頁反面，原審法院八十七年六月十六日及八十八年六月十六日訊問筆錄）。被告甲○○於調查站調查時供稱：「六百十萬元並無實際用於公關協調等事宜」等語；於偵查中供稱：該筆金額係匯到美國，用在空廚要談合作業務推展，並未用在省府要回土地之溝通協調等語；於原審審理中改稱：其中五百萬元用來土地續租、一百萬元用來修復圓山飯店屋頂云云，其先後供述，並不相符，是否屬實，已非無疑。況被告甲○○就交付公關費用之對象始終未能說明，同案被告熊丸於原審審理時雖稱：「甲○○以借支名義向飯店借錢，到相關單位談續租事宜」等語，且圓山飯店發生大火後，敦睦聯誼會於八十四年八月二日第七屆第二次臨時董事會決議要求做好公關工作；八十五年三月八日第七屆第六次董事會針對確保飯店續租土地及永續經營，並盼能儘速開始進行屋頂修繕與恢復原貌之目標，決議提撥若干費用因應公關作業之需，並責由總經理彈性運用；八十五年八月九日第八屆第二次董事會會議紀錄記載：「前獲董事會提撥公關費用，以應重大事件之需要乙案，已遵照決議視需要辨理中」；董事會臨時動議亦決議：「有關圓山大飯店重大事件，所須支付之公關支出，全體董事決議授權總經理彈性處理」，有各該會議紀錄附卷可稽。惟縱令敦睦聯誼會董事會確有授權總經理彈性應用公關費用處理因應上述事件，且圓山飯店屋頂修繕事後經台北市政府有條件同意恢復原貌，高雄圓山飯店土地續租問題亦與臺灣省政府達成協議屬實，然台北市政府及台灣省政府均為政府機關，其是否同意屋頂修繕及土地續租，其准駁自有一定之法定程序可資遵循，並非靠公關打點所能左右，況被告甲○○倘將上述金錢依敦睦聯誼會董事會之會議決議作為公關用途，亦無須於帳冊為虛偽之記載，並向廠商索取不實發票核銷，自不能以敦睦聯誼會董事會曾決議授權被告甲○○ 提撥公關費用彈性運用，而據此推論被告確有將上開圓山飯店所提撥之費用做為公關用途，自不足作為有利被告之依據。且敦睦聯誼會之董事夏功權、毛瀛初、秦孝儀、沈昌煥等人曾服務於政府機關，地位甚隆，素有聲望，謂其決議同意動用鉅款以公關活動使復建及續租得以完成，顯難令人置信。另證人即僑信公司負責人呂新章、詠順行負責人林崇德、金星公司負責人周朝振、茂真榮公司負責人邱啟木、福德興負責人邱瑞銓、漢邦公司負責人楊政雄、展新公司負責人李明智及新耀公司負責人蔡永情雖於原審訊問時到庭證稱：「該公司確有與圓山飯店實際交易，但均未領到錢。」云云（見原審法院八十七年七月七日訊問筆錄）；證人乙○○於本院九十一年九月十九日訊問時證稱：系爭十五張發票其中有幾張是伊經手，確實係圓山飯店追加工程所開立，其中卷附橋信公司發票係飯店追加洗臉檯結構鐵腳工程，新耀公司發票用途伊忘記了，漢邦公司發票係追加補土、油漆工程，金星公司發票係重新家相框及保留洗衣服所追加之款項，展新公司發票係追加浴室鏡框工程，其他發票則非伊經手，伊無法確定云云，惟查，系爭十五紙發票與圓山飯店工程無關，而上開廠商提供發票之工程項目，實際上並沒有施作等情，業據被告丙○○於檢察官訊問時供明，已如上述，且圓山飯店因將自上述僑信公司等營利事業所開立之系爭統一發票共計十五張，金額合計六百十萬零七十三元（含稅），未含稅部分計五百八十萬九千五百九十一元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經臺北市稅捐稽徵處查獲無進貨之事實，而依法審理核定圓山飯店虛報進項稅額，逃漏營業稅計二十九萬零四百八十元，除應補徵所漏稅款（圓山飯店已於八十七年五月七日補繳）外，並按所漏稅額處以五倍罰鍰計一百三十七萬二千一百元之處分，圓山飯店不服申請復查，亦遭臺北市稅捐稽徵處決定復查駁回在案，有臺北市稅捐稽徵處八十七年營處字第八七○○一七號處分書、北市稽法乙字第八七一四八八三一○○○號復查決定書影本各一紙附於本院上訴卷可稽，證人呂新章、林崇德、周朝振、邱啟木、邱瑞銓、楊政雄、李明智及蔡永情於原審訊問時所為證述，顯係掩飾渠可能涉犯稅捐稽徵法第四十三條所定幫助他人逃漏稅之刑事責任所為不實證述，而證人乙○○於本院所為證述亦與上開釋證不符，亦顯係迴護被告之詞，均不足採。是被告丙○○銜命索取之發票，開立之各該廠商與圓山飯店無實際交易往來，惟係被告丙○○為符合簽呈所列工程金額，乃係將上述無實際交易往來之工程名細加以拼湊，並交付被告甲○○轉由不知情之趙佩蘭據以作為前述六百十萬元之支出憑證，並登入分錄轉帳傳票記入帳冊，有損害圓山飯店會計查核之正確性。再經原審法院向美商花旗銀行調閱被告甲○○於八十五年六月迄今往來明細，查無前開一百十萬元支票兌付紀錄，有該行松江分行八十八年九月十日消管字第二三０九號函及附件可稽，被告甲 ○○於偵查中供稱：該筆金額係存入伊設於花旗銀行帳戶等語之自白，核與事實有間，不足採信，惟此並不影響前開款項由被告甲○○提領侵占之事實，故被告等人前揭所辯，實不足採，公訴人指被告甲○○將該筆一百十萬元款項存入花旗銀行帳戶內與事實有間，應予敘明。此外，復有被告甲○○以公關費用支出之簽呈、被告丙○○以增加復建費用支出之簽呈、轉帳傳票、分錄轉帳傳票、工程項目分類表及僑信等公司行號開立之統一發票等件附卷可資為憑。㈡次查，證人即簽擬二千萬元做為飯店整修工程預付款簽呈之秘書室主任李選偉、財務部副理趙佩蘭據此簽呈簽發面額二千萬元，付款人為彰化銀行中山分行之支票，係由李選偉在甲○○總經理辦公室內交付與被告甲○○，甲○○再委請不知情之配偶蘇淑貞匯往美國等事實，業據被告甲○○自承在卷，並經證人李選偉、趙佩蘭、蘇淑珍迭於偵查及原審訊問時證述綦詳，復有圓山飯店二千萬元預付款之簽呈、支出傳票及彰化商業銀行大安分行八十八年八月十八日彰銀大安字第一七八九號函附該行外匯收支或交易申請書、支出傳票、交易憑證等影本可資為證。㈢被告丙○○確將天寧公司工程退回款一千萬元交付被告甲○○（甲○○交付丙○ ○一百五十萬元），業據被告甲○○供承在卷，核與被告丙○○供述情節相符，亦據證人張英峰、李浮證述在卷，且有支票、丙○○立具之簽收單（均影本）各二紙可稽，被告丙○○於偵查中坦承侵占犯行，並向檢察官表明歸還意願（見八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第三四頁），於審理時雖否認侵占犯行，並提出支出明細佐證，然查被告丙○○所提出之支出明細並未舉證說明出處，尚難徒以其自行製作之支出明細認定偵查中所為上開自白內容不實，其空言否認侵占，委無可採。㈣被告甲○○於偵查中陳稱：拿到丙○○交付之八百五十萬元後，因伊個人急需用錢，隔十天後拿到花旗銀行民生東路分行匯到美國洛杉磯我與太太蘇淑珍共同帳戶，下一個董事會議我有向董事會報告，說要推展業務，以個人名義向圓山飯店借等語（見八十六年度偵字第二一六一０號卷第三十二頁）。被告甲○○於偵查中一再供稱：二千萬元係匯往美國美林證券金融公司伊妻帳戶內（該戶依被告甲 ○○所供，係要投資理財用），匯款時沒有向董事會報告，事後才向董事會說伊是要推展業務，．．．錢也還沒用在推廣業務等語（同上偵卷第一九六至二０五頁）。惟據圓山飯店董事長熊丸於偵查中供稱：甲○○並沒有向董事會或伊報告工程退回款有八百五十萬元，僅提及簡副理很認真，工程尚有結餘，並無提到數額，亦無向其提及拿二千萬元去美國拓展業務，亦不知將二千萬存入私人帳戶匯往美國等語等語（見八十六年度偵字第二一六一０號偵查卷第九五頁、第一０九頁），證人即敦睦聯誼會董事會成員夏公權、毛瀛初、秦孝儀於偵查中亦證稱：被告甲○○並未向董事會報告所謂公關費用動支情形等語（見同上偵查卷第九七頁、第一一七頁、八十六年度偵字第二一五六六號偵查卷第二百頁），又敦睦聯誼會第七屆各次董事會紀錄、第八屆第一次、第二次董事會紀錄至多僅有記載授權總經理妥適運用公關費用，被告亦僅向董事會報告已妥善處理上述事件，並未註明被告向董事會報告有關公關費用動支情形，各有董事會會議紀錄在卷可稽。被告甲○○於原審法院審理時雖提出前開二千萬元兌換美金匯往美國後，甲○○ 簽發美金七十一萬六千六百四十元支票（折合新台幣約二千萬元）交由「Ｋｗａｎ－ＹｉｎＬｉａｎｇ」於八十六年六月十日兌付，另美金十八萬三千一百五十元支票（折合新台幣約五百萬元）係於八十五年二月十六日由「ＤｏｕｇｌａｓＭｉｎｇ－Ｙｕｎｇ」兌領，此有美林證券金融公司於八十八年八月二十五日出具之證明書及我國駐洛杉磯台北經濟文化辦事處認證之函文在卷可佐，又於八十五年八月五日自士林郵局提領二百萬元，亦有郵局存摺可憑，惟此僅能證明被告甲○○確有上開支出，至於各該支票兌領人與被告甲○○有何關係，以及被告甲 ○○提領二百萬元作何用途，均屬不能證明，尚不足作為有利被告甲○○之證明。而依被告甲○○前開所供八百五十萬元係其私自借用，顯與公關無涉，而二千萬元部分，其係個人投資理財，其事後改稱推展業務，該二千萬元還未用在推展業務上，尤與其所辯用於公關無涉。且被告亦始終未能舉證說明確實有支付公關費用予特定人士、該特定人士係因收受公關費用促使有關單位改變決策同意高雄圓山飯店土地續租、台北圓山飯店屋頂恢復原貌等事，是被告甲○○所辯：曾向董事長熊丸、董事會成員報告前開費用動支情形，並確實交付特定人士，並無侵占犯行云云，均係飾卸之詞，為不足採。此部分事證已明，被告甲○○於本院上訴審請求傳訊前開二兌領支票之人，核無必要，併此敘明。㈤至於公訴人所指被告甲○○將前揭八百五十萬元分二批十萬美金、二十萬美金電匯至美國花旗銀行甲○○名義內，另將二千萬元匯往美國「美林證券」比佛利山莊分公司伊與配偶蘇淑珍共同帳戶內，從事基金、債券等投資理財行為，固有被告甲○○於偵查中之自白及花旗銀行美國加州羅蘭崗分行於八十六年十月十四日之回函為依據，惟依被告甲○○於原審審理中提出花旗銀行八十七年三月卅一日來函說明甲○○設於該帳戶內之二十萬元存款並非來自臺灣，有該銀行出具函文可考，是被告甲○○於偵查中所為前述自白，非與事實相符，不足採信，惟被告甲○○將應屬圓山飯店之款項從事私人投資理財行為，仍屬違法，自不影響被告前揭侵占犯行，亦應指明。綜上所述，被告甲○○、丙○○前揭辯詞，均無可採，所為上開犯行，均洵堪認定。三、被告甲○○為圓山飯店總經理，丙○○本為圓山飯店企畫部副理，於八十六年六月調升為行政部副理，業據被告二人自承在卷，均係受該聯誼會及圓山飯店委任處理事務，為從事業務之人。復按商業負責人有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，依八十四年五月十九日所修正之商業會計法第七十一條第一款規定，處五年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，雖被告行為後，該法業於八十七年十月廿九日及八十九年四月二十六日修正公布，並分別自八十七年十月卅一日及八十九年四月二十八日生效，惟八十七年修正之商業會計法僅係增列第七十四條之一及第七十四條之二，並修正第五條及第七十四條條文，八十九年僅修正第三條，其中第七十一條第一款並無修正，應適用現行商業會計法第七十一條第一款，核先敘明。查被告甲○○為敦睦聯誼會所屬圓山飯店之總經理，係營利事業登記規則第四條所定之負責人，又為商業會計法第四條所指之商業負責人，為達陸續侵占圓山飯店公款六百十萬元、二千萬元之目的，先利用不知情之趙佩蘭、李選偉擬具內容不實之支出傳票、簽呈，交付會計人員將此不實事項記入帳冊，嗣接續指示被告丙○○向不知情廠商索取統一發票沖抵其中六百十萬元之帳目，核此部分所為，甲○○係犯商業會計法第七十一條第一款之將不實事項記入帳冊罪，其侵占右開三筆款項係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告丙○○雖非商業會計法之負責人，但與被告甲○○ 間就索取不實之統一發票，利用不知情之會計人員沖抵六百十萬元帳目部分，均為間接正犯，被告二人就上開違反商業會計法部分之犯行亦有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯，依刑法第三十一條第一項規定，被告丙○○應犯有上開商業會計法第七十一條第一款之罪，公訴人起訴法條雖漏未論及丙○○上開違反商業會計法犯行，惟起訴事實已明白記載，本院自應予以審究。被告丙○○就就天寧公司退回一千萬元部分予以侵占（甲○○分得八百五十萬元，丙○○分得一百五十萬元），係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其與被告甲○○就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○多次所犯前開商業會計法第七十一條第一款之罪及先後多次業務侵占犯行，時間緊接、犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。甲 ○○所犯前開連續將不實事項登入帳冊之罪，係先指示不知情之財務部副理趙佩蘭以復建名義周轉款項，趙佩蘭遂依指示在支出傳票記載「暫墊正樓屋頂整修房地租約事宜資金周轉」不實名目，以將不實事項登入帳冊為方法，使圓山飯店出納室於同年月十日電匯五百萬元至被告甲○○設於第一商業銀行八德分行支存帳戶，將之侵占入己，嗣再接續與被告丙○○索取不實之統一發票，利用不知情之會計人員沖抵六百十萬元帳目，以掩飾其侵占犯行，二罪間有方法、目的之牽連關係，應從一重論以連續業務侵占罪處斷。公訴意旨雖以被告甲○○指示不知情之趙佩蘭填寫內容不實之轉帳傳票，係犯刑法第二百十六條，行使同法第二百十五條之業務登載不實文書罪，惟查商業會計法第七十一條第一款之處罰規定，與刑法第二百十五條所規範之犯罪態樣相同，即有特別法與普通法之法條競合關係，應優先適用特別法之商業會計法論罪。而被告丙○○所涉前揭明知不實事項記入帳冊之行為，係犯有商業會計法第七十一條第一款之罪，其性質原即含有業務上登載不實之行為，自亦不必另依刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪論擬（最高法院七十九年度臺上字第四九六四號、八十七年度臺上字第一一號判決參照），惟其基本事實相同，自應變更起訴法條，附此敘明。又被告丙○○行為後刑法第四十一條於九十年一月十日修正公布，該條第一項前段規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元（銀元）以上三元（銀元）以下折算一日，易科罰金。被告丙 ○○所犯商業會計法第七十一條第一款之罪既為最重本刑五年以下有期徒刑之刑之罪，經比較新舊法結果，以修正後之規定有利於被告，自應適用修正後之規定。四、原審就被告甲○○業務侵占部分及丙○○違反商業會計法部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○、丙○○就天寧公司退款部分，有犯意聯絡及行為分擔，原判決理由未說明係共同正犯。㈡被告丙○○銜命索取之十五張發票，開立之各該廠商與圓山飯店無實際交易往來，原審認開立之各該廠商與圓山飯店有實際交易往來，僅被告丙○○取得上開發票後，交付被告甲○○轉由不知情之趙佩蘭據以作為前述六百十萬元之支出憑證，並登入分錄轉帳傳票記入帳冊，致在圓山飯店帳目上各該廠商所請工程款均已支付，與實際情形有異，亦有未當。㈢八十七年及八十九年修正商業會計法，其第七十一條第一款之犯罪構成要件及法定刑並無修正，與被告行為時法均相同，應適用現行法，原判決認行為時法律為輕，自有錯誤，且行為時法之罰則為第七十一條第一款，亦非第六十六條第一款。被告二人上訴意旨，否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，核雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部份撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○均係受圓山飯店委任，從事業務之人，本應戮力盡責，為該飯店謀求最大利益，竟乘該飯店發生變故之機，侵吞公款，圖利私人，違背任務，及其犯罪之動機、目的、手段、甲○○侵占款項數額巨大，對於圓山飯店所生危害匪淺，另丙○○懾於上司壓力致罹刑章，其於事後已歸還部分侵占款項五十二萬二千九百八十六元，有其提出圓山飯店八十七年五月四日圓字第八七一一號函在卷可稽等一切情狀，就被告甲○○業務侵占部分量處有期徒刑二年四月，就被告丙○○違反商業會計法部分量處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元（銀元）折算一日。五、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第三百三十六條第二項、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國九十一年十二月三十一日臺灣高等法院刑事第十五庭審判長法官房阿生法官蔡光治法官雷元結右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官黃德煌中華民國九十二年一月三日附錄本案論罪科刑法條全文如下：刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。商業會計法第七十一條第一款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役或科或併科十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。

臺灣高等法院九十一年度上更(一)字第六七О號

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