臺灣高等法院九十一年度上更(一)字第八七二號｜法律人

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(一)字第八七二號上　訴　人即　被　告　丙○○ 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一一０六號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二四三四三號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於丙○○部分撤銷。丙○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁百元折算壹日。事實一、緣大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）於八十五年十月間辦理「華碩電子股份有限公司」（下稱華碩公司）現金增資公開申購承銷案，其中中籤之如附件一所示三十二份係以人頭戶申購中籤之問題股票（按每一中籤戶抽中八十五年度現金增資一千股、八十六年度增資配股得一千五百股、八十七年度盈餘配股得三千七百五十股，各合計六千二百五十股，全部計二十萬股，時值新臺幣四千八百萬元），由大華證券公司服務代理部暫予保管，存放於金庫內並列入管制，若要領取，必需提供相關文件，如得提領，並需要經大華證券公司股務出納課及公司經理級以上人員之核章，始可發放。而此中籤戶透過陳鑑一（另由檢察官為不起訴處分），經霖園投資股份有限公司經理林翁全向其舊識即大華證券公司總經理丁○○反應，丁○○即找服務代理部經理程永和、副理甲○○當陳鑑一、林翁全之面磋商，程永和、甲○○二人仍認應依前開規定辦理。二、丙○○在台北市○○街○段一六號七樓之二經營「周口店」使用0000000 號電話，及000000000號行動電話；經營申購股票，未上市、未上櫃股票、零股股票買賣，因而與大華證券公司代理部人員熟稔。丙○○竟與大華證券公司前任總經理丁○○（未據起訴），共同基於意圖為第三人不法利益之犯意聯絡，於八十七年八月間某日，在大華證券公司內，唆使原任職該公司擔任股務科助理業務員之辛○○（業經原審判處有期徒刑十月，緩刑二年確定，並經大華證券公司予以開除）。當一名不詳姓名年約二十餘歲之女子，於八十七年八月三十一日下午一時許，持虛構「戊○○Ｚ000000000、住嘉義市○○○路一０號」、「乙○○Ｚ000000000、住嘉義市精忠一村三二四號」、「己 ○○Ｚ000000000、住苗栗縣造橋鄉大西村五號」為股票代領人名義之偽造中籤股票領取單（已蓋有偽造代領人印文），至大華證券公司領取股票時，未依大華證券公司之規定，未予審核理領取人之辦人「辛○○」圓戳章後，交由不知情之工讀生馬君廷至大華證券公司金庫領取股票，惟工讀生馬君廷稱不知該三十二份華碩公司股票放置何處。辛○○旋於同日下午二時許，撥打丙○○名片上當時所使用之「0000000」電話、及「 000000000」號行動電話，向丙○○稱該批不知股票放置地點。丙○○ 於瞭解後，旋於同日下午二時二十分許，回電辛○○告知股票放置地點係在金庫上方。辛○○乃再囑工讀生馬君廷同至金庫內取得該三十二份華碩公司股票。辛 ○○明知該裝有該三十二份華碩公司中籤股票之牛皮紙袋上寫有「不得發放」字樣，仍於同日下午三時許，違背業務員未依規定不得擅自發放股票之任務，將如附表所示之三十二份股票交付該不詳姓名之成年女子，足以生損害於如附表所示中籤人本人及大華證券公司對於股票發放管理之正確性。嗣因辛○○將股票領取單交由大華證券公司出納課業務員林鈺玲歸檔，林鈺玲發現該股票領取單僅蓋經辦「辛○○」圓戳章，未依大華證券規定要層級核章，查覺有異，遂呈報單位主管出納科長李秀琴，經李秀琴層報上級後，由大華證券公司即時掛失該批股票。三、案經大華證券公司訴由臺北市政府警察局函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丙○○否認有上開犯行，辯稱：我並不認識丁○○，不可能犯有與丁○ ○二人共同去教唆他人去冒領股票的犯罪事實，而且股票的發放係大華證券公司的事情，與我無關。我並不是大華證券公司的員工，我跟本就不可能知道大華證券公司把華碩公司的股票放在什麼地方，也沒有以電話與辛○○聯絡告訴她華碩股票的放置地點。伊固係經營未上市股票買賣之盤商，與辛○○互通電話係談論廣達電子股份有限公司等之股票事宜。亦無從得知大華證券公司之股票放置地點云云。二、經查：（一）共同被告辛○○為大華證券公司股務科助理業務員，為大華證券公司處理事務，此有大華證券公司函文，且為共同被告辛○○所不爭。而此批中籤戶曾透過陳鑑一，經霖園投資股份有限公司經理林翁全向林翁全曾在財政部臺北市國稅局之舊識即大華證券公司總經理丁○○反應，丁○○即找股務代理部經理程永和、副理甲○○，當著陳鑑一、林翁全之面磋商，程永和、甲○○二人仍認應依公司之發放股票作業規定辦理。丁○○再向程永和、甲○○二人表示，大華證券公司僅代為保管股票，無庸冒險，之前有問題之股票亦有很多已經發放出去了，要求配合發放，惟經程永和、甲○○二人拒絕等情。此經證人即大華證券公司經理庚○○（見偵查卷第一一頁）、股務代理部副理甲○○（見偵查卷第一四頁背面）於警訊時證述明確。另證人庚○○嗣後並數度拒絕經由丁○○ 介紹之林翁全、陳鑑一所為發放該股票之要求，並婉拒收受陳鑑一餽贈等節。復據證人林翁全（見偵查卷第二五頁背面、第二六頁，第一０二頁背面）、陳鑑一（見偵查卷第一一四頁、第一二三頁背面））於警訊、偵查中證述屬實。則指示辛○○得不依規定逕發放如附表所示之股票者，應係大華證券公司前任總經理丁○○無訛，此亦據證人李秀琴（見原審卷第四七頁）、林鈺玲（見偵查卷第一九頁，原審卷第九八頁背面）、姜佳雯分別於原審調查中、警訊時及偵查中證述依公司規定該批華碩公司股票確須經主管核准始得發放，及辛○○ 確有向李秀琴、林鈺玲告稱乃前任總經理丁○○所指示等語無訛（見原審卷第九八頁背面）。（二）參以另證人即大華證券出納科長李秀琴於原審審理中證稱，主管甲○○早已宣布華碩公司股票須由經理層級之審核，股務部門並有傳閱公文，辛○○應知悉云云（見原審卷第九七頁背面），足徵辛○○應係受前任總經理丁○○之指示，才甘冒此不韙。（三）再辛○○右揭未依規定發放如附件一所示之股票，及經被告丙○○回電告知股票放置地點，再由辛○○進入金庫指示馬君廷拿取該以牛皮紙袋包裹之股票，並於事發後要求被告丙○○出面解決等情，已據辛○○於警訊時、偵查中、原審（見原審卷第四八頁正背面）供承不諱；復經證人即工讀生馬君廷於警訊（見偵查卷第二０頁背面）、偵查（足見偵查卷第九三頁背面）及原審調查時（見原審卷第六一頁）證述明確。此外，復有辛○○於八十七年八月三十一日使用大華證券公司電話七五四一號分機與丙○○以0000000號電話，及0 00000000號行動電話通話之紀錄一份附卷可稽（見偵查卷第六八頁）。參以辛○○與被告丙○○於警訊時分別辯稱：「僅知丙○○其人而已」、「與辛○○不常聯繫」等語，益徵辛○○於八十七年八月三十一日密集與被告丙 ○○以電話聯繫，應係辛○○經人授意向被告丙○○探得該批股票之放置地點。被告丙○○所辯與辛○○係談論廣達電子股份有限公司股票之事，辛○○於亦附和其說，自均不足採據。三、復查，證人李秀琴於原審調查時證稱：依大華證券公司規定，發放股票須在中籤通知書及繳款單蓋收訖章，並核對櫃檯之盒子，惟八十七年八月三十一日當天未見此三十二份之上開資料等語，且該股票領取單上之代領人，有「戊○○」、「乙○○」、「己○○」三人蓋印，惟辛○○已自承僅有一名二十餘歲之女子前去領取股票，而「戊○○Ｚ0000 00000、住嘉義市○○○路一０號」、「乙○○Ｚ000000000、住嘉義市精忠一村三二四號」、「己○○Ｚ000000000、住苗栗縣造橋鄉大西村五號」係屬於虛構，經查戶政役系統資料在臺灣並無該三人存在，經原審位址傳訊，或為空屋，或地址欠詳，有送達證書附卷可查。辛○○既未依規定查核留存客戶印鑑卡，甚且任由一名女子潛冒三人代為領取三十二份華碩公司股票，顯見該名女子非真正被授權領股代理人，堪認辛○○有為第三人不法利益之意圖。復有股票領取單三十二份影本附卷可資佐證。被告丙○○辯稱與丁○○並不相識，不可能共謀云云，丁○○亦到庭附和其說，均無非事後卸責、迴護之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。四、共同被告辛○○為大華證券公司之職員，為大華證券公司處理事務，辛○○僅受丁○○、丙○○之共同先後指示，違背其任務自大華證券公司之金庫內取得股票交予該不詳姓名女子，並無保管該股票之職務，顯無將該股票變持有為所有之意思，應成立刑法上之背信罪。核被告丙○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆行為已為實施行為所吸收，應論以實施正犯（最高法院二十二年上字第六八一號判例參照）。被告丙○○與丁○○共同基於為第三人不法利益之犯意聯絡，在大華證券公司內，教唆同案被告辛○○，當一名不詳姓名女子，持偽造之股票領取單，前來領取華碩公司之股票時，不予審核因馬君廷遍尋不著，同案被告辛○○乃撥打被告丙○○之電話、行動電話，詢問股票放置之位置，經被告丙○○回電告知正確位置後，再由辛○○至金庫內囑馬君廷取得股票，交付予該不詳姓名女子。則被告丙○○於教唆他人犯罪後，已進而參與實施犯罪行為，其教唆行為已為實施行為所吸收，被告丙○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。被告丙○○與共同被告辛○○間有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告丙○○與辛○○共同犯有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，容有誤會，起訴法條應予變更。五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查①本案係不詳姓名女子，持偽造之股票領取單，向大華證券公司行使，就該偽造文書之內容有所主張，假冒為股票代領人，表示欲領取股票。而同案被告辛○○為大華證券公司之職員，為大華證券公司處理事務，於該不詳姓名女子行使偽造之私文書欲領取股票時，違背其任務予以配合，未予審核使偽造私文書主張權利者，為該不詳姓名女子；同案被告辛○○係為大華證券公司收受該文書之職員，被告丙○○教唆辛○○犯背信罪，不能謂為教唆辛○○行使偽造私文書。原審未予究明，對於被告丙○○即遽行以行使偽造文書判決論罪，已有未合。②教唆他人犯罪後，又進而實施犯罪行為者，其教唆行為已為實施行為所吸收，應論以實施正犯（最高法院二十二年上字第六八一號判例參照）。被告丙○○與丁○○共同基於為第三人不法利益之犯意聯絡，在大華證券公司內，教唆同案被告辛○○，當一名不詳姓名女子，持偽造之股票領取單，前來領取華碩公司之股票時，不予審核，嗣因馬君廷遍尋不著，同案被告辛○○乃撥打被告丙○○之電話、行動電話，詢問股票放置之位置，經被告丙○○回電告知正確位置後，再由辛○○至金庫內囑馬君廷取得股票，交付予該不詳姓名女子。則被告丙○○於教唆他人犯罪後，已進而參與實施犯罪行為，其教唆行為已為實施行為所吸收，原判決仍論以教唆犯，亦有未合。③本案並無積極事證足認被告丙○○有參與偽造文書或行使偽造私文書之犯行（詳理由六），原審就偽造私文書部分亦認被告丙○○有罪，亦有違誤。被告丙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告丙○○部分既有可議，即應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○係為幫助申購人之動機、目的、所用手段、惟大華證券公司掛失該批股票，所生危害已獲得控制，及被告犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，修正後第四十一條已修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」較之原第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之適用，應以修正後之規定顯較有利於被告，自應適用新法，並依新法諭知易科罰金之折算標準。六、另公訴意旨略以：被告丙○○與一名不詳姓名年約二十餘歲之女子，於民國八十七年八月三十一日下午一時許，持假冒「戊○○」、「乙○○」、「己○○」為股票代領人名義之偽造中籤股票領取單（已蓋有偽造代領人印文），至大華證券公司領取股票時。串通該公司擔任股務科助理業務員之辛○○（原審判決確定）未予審核造之領取單上蓋用經辦章，據以行使，交由不知情之工讀生馬君廷至金庫拿取股票予以發放。大華證券發覺後，報警申請搜索，在丙○○處查獲如附件二所示印章五十顆，及二十五份委託開戶申請書。因認被告丙○○此部分涉有刑法二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌等情。經查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。又所謂行使偽造文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之（最高法院二十六年滬上字第二三號、四十七年臺上字第一○四八號、七十二年臺上字第四七○九號判例參照）。（二）依起訴書所載之事實，係指不詳姓名女子，持偽造之股票領取單，向大華證券公司行使，就該偽造文書之內容有所主張，假冒為股票代領人，表示欲領取股票。而共同被告辛○○為大華證券公司之職員，為大華證券公司處理事務，於該不詳姓名女子行使偽造之私文書欲領取股票時，違背其任務予以配合，未予審核義領走股票。則行使偽造私文書主張權利者，為該不詳姓名女子；辛○○係為大華證券公司收受該文書之職員，被告丙○○縱有教唆辛○○犯罪，即不能謂為教唆辛○○行使偽造私文書。（三）且扣案如附件二所示印文之印章五十顆，經本院詳細核對，結果均與附件一之三十二份股票領取單上之名字無一相同；且亦無受託領取者：「戊○○」、「乙○○」、「己○○」三枚印章。而扣案二十五份委託開戶申請書，經細核結果，其名字亦與附件一之三十二份股票領取單上之名字無一相同；且亦無受託領取者：「戊○○」、「乙○○」、「己○○」相同名字。而公訴人亦未舉證如附件二所示印章五十顆，及二十五份委託開戶申請書，究竟係如何出於偽造。此部分，亦不能證明被告犯罪。（四）原審就此部分未予究明，即遽行判決被告行使偽造私文書罪名，稍嫌速斷，不能證明被告丙○○此行使偽造私文書部分犯罪。惟因公訴意旨認被告丙○○此等行使偽造私文書部分犯嫌與前開論罪科刑部分有犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百四十二條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官朱兆民到庭執行職務中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十六　　日臺灣高等法院刑事第八庭審判長法官　陳　祐　治法官楊　炳　禎法官王炳梁右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。書記官　潘　大　鵬中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　二十八　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院九十一年度上更(一)字第八七二號

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