九十一年度上更(二)字第二О號｜刑事：懲治走私條例｜裁判日期：91 年 04 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上更(二)字第二О號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　詹振寧右上訴人，因懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院，八十九年度訴字第四二○ 號，中華民國八十九年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年偵字第七七九號）提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑陸月。事實一、甲○○有違反懲治走私條例案件前犯紀錄二次，分別於民國七十七年及八十八年間，均經法院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，詎於後案判決確定（八十九年十月三十一日）前仍不知悔改，在台北縣萬里鄉野柳港籍「隆友三十一號」船上為船員，竟與該漁船船長邱文浩、輪機長練聰柏、船員林振來（以上三人均經判罪確定），林崑玉（因通緝，另案處理）共同出於走私之犯意聯絡，於八十八年十二月二十九日下午五時十七分許，駕駛該漁船自台北縣萬里鄉野柳漁港報關出海作業，駛至澎湖附近約東經一百十八度至一百十九點五度，北緯二十一度至二十三度之漁區作業（距我國第一批領海基點澎湖七美嶼至屏東琉球與基線段最近約三點五浬，最遠約一五○浬，上開海域一小部分屬我國十二浬領海及二十四浬鄰接區，大部分為二百浬專屬經濟海域），竟於上開海域十二浬領海外，自不詳船名之大陸漁船接運完稅價格總額新台幣（下同）二十二萬九千九百六十七元，已逾公告數額之大魩仔魚二百六十箱共一千五百六十公斤、小魩仔魚七百四十箱約二千二百二十公斤、丁香魚五十包二百五十公斤、小魚乾四十箱四百公斤、馬頭魚十四箱共二百九十六公斤、大頭蝦仁十四包共六十五公斤、鯊魚切片五箱共三十公斤等大陸漁產品後，返航台灣。嗣於八十九年一月八日下午七時五十分許返回台北縣金山鄉磺港漁港時為警查獲，並扣得前開私運進口之大陸魚貨（其中大魩仔魚二百六十箱、小魩仔魚七百四十箱、丁香魚五十包、小魚乾四十箱均業經銷燬，其餘馬頭魚十四箱、大頭蝦仁十四包、鯊魚切片五箱業經標售賣出）。二、案經內政部警政署水上警察局第二警察隊（改制為行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊）移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開走私犯行，辯稱隆友三十一號漁船配有大型拖網、棒受網、集魚燈、打包機、油爐等捕魚機具，出海前並購置紙箱、ＰＥ袋、打包帶等包裝物，本件魚貨確係該船出海後，雇請大陸漁工與伊等共同捕獲，且伊等係在我國領海內作業，根本無出入國境之事，而行政院農業委員會所為鑑定，不但鑑定人員專業能力可疑，而且送鑑資料不實，鑑定結果自無可憑云云。惟查：㈠被告甲○○等人所駕駛之隆友三十一號漁船經警查獲大魩仔魚二百六十箱共一千五百六十公斤、小魩仔魚七百四十箱約二千二百二十公斤、丁香魚五十包二百五十公斤、小魚乾四十箱四百公斤、馬頭魚十四箱共二百九十六公斤、大頭蝦仁十四包共六十五公斤、鯊魚切片五箱共三十公斤，其數量至為龐大，有基隆關稅局點收各機關部隊移交緝獲走私物品運輸工具扣押收據二紙及警局搜索扣押證明筆錄一份在案（七七九號偵卷四九、五０頁、一○三○號偵卷五九頁）可徵。上開魚貨之完稅價格總計為二十二萬九千九百六十七元，有財政部基隆關稅局八十九年四月二十四日基普緝字第八九一○二四四九號函在卷可按（見七七九號偵卷四六頁）。㈡雖行政院農業委員會漁業署緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真之查復意見記載：「小魚乾約四○噸」（一○三○號偵卷七０頁），與水上警察局第二警察隊傳真之「小魚乾約四○多箱」（同上卷六九頁）不符，然行政院農業委員會漁業署嗣於九十年八月十六日（九○）漁二字第九○一二二一七○○號函知本院：經查證係屬誤繕，應更正為「小魚乾約四○『箱』」，惟該筆誤不影響原諮詢意見（本院上更㈠卷第十八頁）。又依水上警察局第二警察隊前述電話傳真，「緝獲漁獲種類及數量」欄記載「螃蟹約一○○箱、馬頭魚約二十多箱、鯊魚約五箱、小捲約一○○○箱、蝦仁約三○○箱、軟絲約五○○多箱、肉魚約一○○箱、魩仔魚約一○○○多箱、黑鯧約四○○多箱、丁香魚約五○箱、大蝦米約十四箱、白布魚約一○○多箱、小魚乾約四○多箱，每箱約二十公斤、總計約四○○○ 箱左右，詳細數量正清點中（一○三○號偵卷六九頁），與水上警察局第二警察隊搜索扣押證明筆錄所載僅有「魩仔魚一千箱、鯊魚五箱、馬頭魚十四箱、丁香魚五十箱、蝦仁十四箱、小魚乾四十箱」（一○三○號偵卷五九頁），並不相同，而多出甚多漁獲。質諸證人即查獲本件之警員王雲輝證稱：「我們先是問船長船上有那些魚類，傳真給農委會判定這個海域有什麼漁獲，那些是這艘船本身的設備不可能自行捕獲的，我們才把不可能捕獲的寫在搜索扣押筆錄上。我們是從早上開始搜索到下午七點五十分才做好搜索扣押筆錄」（本院更㈠卷四十七頁），參以卷附水上警察局第二警察隊之傳真時間為一月八日下午十二時二十八分，行政院農業委員會漁業署之傳真時間為一月八日下午四時五十九分及五時（一○ 三○號偵卷六九至七一頁），且船長邱文浩在該水上警察局第二警察隊之電話傳真上簽名捺印，堪認確係依據行政院農業委員會漁業署之判定意見始查扣其中不可能自行捕獲之魚貨屬實。且縱有其他能自行捕獲之魚貨，仍不能因此即謂查扣之魚貨係隆友三十一號船所自行捕獲。至上開行政院農業委員會漁業署之諮詢意見中，研判黑鯧亦非自行捕獲，然搜索扣押筆錄並未扣押黑鯧一節，證人王雲輝警員證稱：黑鯧是當時誤認，後來清點那些應是軟絲，當初為爭取時間，沒有詳加辨識，只是先傳真給行政院農業委員會漁業署判定，所以註明詳細數量還在清點中等語（本院更㈠卷四八頁），可見僅是一時辨識上疏誤，附此說明。縱然被告在本院更㈠審中指稱：船長邱文浩未在前述「緝獲漁獲種類及數量」欄捺印，所載漁獲內容不實在云云，惟證人王雲輝證稱：並非每一欄之記載均經捺指印，且其對於船長之特別要求如漁具生鏽部分也有附註，內容除黑鯧部分誤認外，並無不實（本院更㈠卷四八頁），況究竟捕獲如何漁獲，並不影響本件查扣之魚貨並非自行捕獲之認定，被告請求再傳訊船長邱文浩核無必要。㈢衡以船員即通緝中之共犯林崑玉在警訊時被問：「被查獲的魚貨當中魩仔魚壹仟箱、鯊魚伍箱、馬頭魚拾肆箱、丁香伍拾包、蝦仁拾肆包，經農委會漁業署判定應非自行捕獲，上述魚貨從何處來？」答以：「我是漁船上的人，所以我要說是自己捕撈的，其他我不知道。」（一○三○號偵卷四四頁反面）言談之間帶有濃厚而不得已之違心之論，自應進一步究明實情。再參以本件漁船上之起網架滾輪已見銹蝕，並有粉刷滴落之油漆，有該起網架滾輪照片存卷（一○三○號偵卷八四頁、八五頁）可查，毫無短期內頻繁啟用之新磨痕，又船上漁網網目不小，有其相片在案（同上卷八三頁）可考，按諸日常生活經驗法則，根本不可能以之捕撈魩仔魚或丁香魚等小魚，甚或小蝦子，可見本案各有關人員否認走私，確實疑點重重。雖然被告曾以細網因破損而交大陸漁工帶回大陸地區縫補云云置辯，但既不知大陸漁工姓名，又無彼此連絡方式之約定，為被告所直陳，自難採信。㈣上開依水上警察局第二警察隊緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真所載，船上所有之打包工具僅有打包機一台及烘乾機一小台（一○三○號偵卷六九頁），又依卷附行政院農業委員會漁業署答覆水上警察局第二警察隊諮詢之傳真記載：「該漁船使用漁具為拖網及棒受網，該二種漁具無法同時作業，且棒受網僅適於夜間作業，該漁船出海十天，扣除水路，實際可能作業時間僅約九天，若全部使用拖網，最多應不超過五十網次，尤其該漁船作業水域為北緯二十一至二十三度，東經一一八至一一九．五度，水深在二百公尺線上，既非主要拖網漁場，亦非棒受網漁場，應無法大量捕獲拖網、棒受網之對象漁獲，如以白天拖網、晚上棒受網二十四小時作業，就船上人力及設備，亦無法處理大量生鮮漁獲之冷凍、鯊魚切片、乾燥、剝蝦仁及包裝工作」（一○三○號偵卷第七十頁）。同委員會水產試驗所更進一步指出：「依據該所研究報告『台灣近海小型拖網漁業資源研究』，澎湖西南海域十二月主要拖網漁獲物組成為秋姑佔一三．六九％、狗母十一．五二％、烏賊八．一六％、沙腸三．八四％、圓鯵三．八四％、肉魚三．一二％、蠘仔二．五二％、紅目鰱二．○四％、扁魚一．九二％、盤仔○．四八％、金線○．四八％、白帶○．一二％。小單拖網船在該海域十二月之單位努力漁獲量（ＣＰＵＥ）平均每小時一網約有四二－六○公斤之漁獲量。此外，本件漁網顯示是一般的拖網具，袋網網目有二－三公分，不可能大量捕獲魩仔魚、丁香魚。網板架滾輪銹死情形不像是一、二星期內曾使用過（此部分鑑定意見與本院認定稍有不同，詳如前述㈡部分）。雖然馬頭魚與小蝦是拖網的漁獲物之一，但在該海域非拖網作業主要捕獲魚種。研判所查扣之魚貨魚種非拖網作業所捕獲。」以上係就漁獲物組成而分析，如再就漁撈作業方面分析：「野柳漁港到作業漁場約有二五○浬，該船最高船速一一．三節，約需二十二小時水路時間。八十八年十二月二十九日十七時出野柳漁港，抵達漁場已經是十二月三十日十八時。八十九年一月八日五時十分進野柳漁港，因此，必須在一月七日八時以前結束作業返航，實際漁撈作業時間僅七天十四小時。一般拖網作業可日夜作業，約二－四小時一網次，一天可作業五－七網次。至於棒受網的漁撈設施，除集魚燈、傘錨外，還裝設有溝槽型捲網機。棒受網因是利用燈光集魚，都在晚上作業，月圓時不作業，一個晚上可作業二－四網次，主要是在夏天作業，漁獲魚種為鎖管、鯧，有時亦會捕獲到小型之鰆魚、白帶及小魚等趨光性魚類。至於魩仔魚則用細網的雙拖或叉網在沿岸作業，大量捕獲的為多，在該海域無作業紀錄。」有該所九十一年二月六日農水試漁字第○九一二二○○四一七號函在本院更㈡卷可憑。㈤查獲之魚貨採樣送請關稅總局進口貨品原產地認定委員會鑑定結果，認為本件樣品魚類棲息海域深淺及漁撈之魚具、漁法均不同，無法同時使用不同魚具、漁法捕撈。其中，丁香魚乾、速凍蝦仁等加工成品，該漁船應無能力完成。而急凍蝦仁（大頭紅蝦仁）則係浙江特產，樣品可能為大陸物品等語，有該委員會八十九年第四次會議審議表附卷可稽（七七九號偵卷二八頁）。關於大頭紅蝦仁部分，雖被告辯稱台灣海域亦有出產，不應憑空認為屬大陸地區產品云云，但事實上，縱然東南亞及台灣海域均有生產，卻蝦頭與一般正常蝦相同，其肉質色澤較本件查獲之樣品為淡白，且該樣品係在攝氏零下四十度之急速冷凍設備下加工，一般漁船無此設備，無法完成，該魚貨確屬浙江舟山群島之特產，有財政部關稅總局九十一年二月二十五日台總局認字第九一一○一二七五號函一件在本院更㈡卷可參。該鑑定專家既能指出大陸地區舟山群島所產「大頭紅蝦仁」與其他地域所產不同之特徵，並指出加工作業必備之條件，自具專業能力，不容懷疑。㈥經向內政部函查被告及一干共犯等人一致自承作業之漁區即澎湖附近約東經一百十八度至一百十九點五度，北緯二十一度至二十三度海域，距我國第一批領海基點澎湖七美嶼至屏東琉球與基線段最近約三點五浬，最遠約一五○浬，上開海域分屬我國十二浬領海、二十四浬鄰接區及二百浬專屬經濟海域，有內政部九十年八月十六日台（九十）內地字第九○一二二二○號函及附圖可參（本院更㈠卷二二頁）。衡情接運既係違法，自當避免被查獲，而我國海域為自基線起至其外側十二海里之海域，經六十八年十月八日（六八）台統（一）義字第五○四六號總統令頒在案；海關緝私條例第六條所定之緝私海域，則為沿海二十海里以內。而上開海域，依圖示僅有小部分在我國十二浬領海，小部分在二十四浬鄰接區，絕大部分均非屬上開二者，而為二百浬專屬經濟海域。其等所陳既應係概約之經緯度範圍，且為避免查緝，可見被告等人接運應可確定係在我國十二浬領海外為之。㈦被告雖辯稱本件魚貨係其等與大陸漁工共同在右揭海域捕獲云云。惟查該漁船上固有自行捕獲之漁獲，亦有本案查獲扣之大陸魚貨。而大陸魚貨部分為被告等不可能自行捕獲，已詳如前述，亦即不論僱請多少大陸漁工，均不可能在上開海域捕到本件魚貨。況關於僱請大陸漁工之情，船長邱文浩供稱其係於出港第二天下午在澎湖海域向某大陸勞務船僱用八名大陸漁工，該大陸勞務船上約有十餘人，其等於返港前一日下午遣回八名大陸漁工（原審卷二五至二七頁），但共犯船員林振來供稱其等係於返港前一日早上九時許將大陸漁工送回（原審卷二八頁），被告則稱係出五海後一日中午向某大陸漁船僱用漁工，於返港前一日之晚上將大陸漁工送回（原審卷二九頁），其等對送回大陸漁工之時間係日間或夜間，供述互有歧異，其間差異之鉅，絕非僅以遺忘即可為卸責之藉口，足見並無僱用大陸漁工之事實，而係與大陸地區之人民有關。佐以被告等一夥人既靠海維生，對於捕撈魩仔魚必須在沿岸作業及大頭紅蝦仁係大陸地區特有產品，自必熟知，而其等航行海域既非大陸近海沿岸而係在中間海域，有如前述，自可認係向大陸不詳船隻接運魚貨，並明知係屬大陸地區之漁獲物。㈧至於共犯邱文浩雖曾經提出向信隆企業行訂購紙箱、ＰＥ袋、打包帶等物之估價單，但經本院傳喚該店負責人乙○○到庭證稱邱文浩提出之二紙估價單，其中八十九年一月七日之單據確係伊所出具，而八十八年十二月二十八日之單據則不能確定是否伊所出具，何以二紙估價單之訂購物品及數量、金額完全相同，伊不知道，一般而言，每次購買情形應該不會一樣，二張一樣的機率很小，就是貨品一樣，數量也會不同，而且隆友有好幾條船，不管那一艘船叫的貨，伊都會寫「隆友（三十一號）」云云，既就八十八年十二月二十八日之估價單不能肯認其真實性，且退而言之，縱能肯定係真，亦因隆友有多條船而竟一概書為「隆友三十一號」，自非精確，不能作為有利於被告之認定，附此說明。綜上所述，被告所犯罪證明確，所辯無非飾詞卸責，其犯行堪以認定。二、按懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，包括自國外或自淪陷區私運管制物品至我國領域內，均屬之。而走私行為，必須裡應外合，預作國內、外或淪陷區、自由地區相互接應之安排，始能達成目的，故走私行為有其連貫性、接續性，在我國領海外接駁私貨，且均由大陸船員與我國船員互相接應安排，自屬來自淪陷地區（最高法院八十八年度台上字第二一五九號判決參照）。又明知大陸漁民所持有之物品係自大陸地區運來，無論基於如何原因，竟予接受，私運進入臺灣地區，自與其本人自大陸地區私運物品無異，而應成立懲治走私條例第十二條之私運物品進口罪，否則無以防杜大陸物品直接進入台灣地區之效果，有違該條之立法精神，被告一度辯稱其等係自公海私運進口，不成立該條之走私罪，核無可採，允宜指明。又按自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，該條例第十二條定有明文。而自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物品論，行為時行政院依懲治走私條例規定公告「管制物品項目及其數額」丁項定有明文。雖該丁項嗣於九十年十一月二十九日由行政院以台九十財字第０六六五八九號函公告予以刪除，要屬事實變更，尚不影響於行為時法律之適用。核被告所為，應成立懲治走私條例第二條第一項、第十二條之私運管制物品進口逾公告數額罪。其與邱文浩、練聰柏、林振來、林玉崑一起出海、共同運回魚貨，為彼等一致供承在案，彼此之間，自應認互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前因違反懲治走私條例案件，於民國八十九年間，經判處有期徒刑六月，緩刑三年確定，該案係於八十八年三月十八日所犯，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及上開臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第四○九號刑事判決在卷足憑。本件雖於前案被查獲數月後再犯，惟前後已相距數月，被告先後擔任不同漁船船員，至不同海域私運不同物品，堪認本件係基於另行起意所為，併此指明。三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）懲治走私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指由國外私運管制物品進入我國國境而言，而我國國境，在海上之延伸長度為十二海浬，故必在自海岸基線起，至其外側十二海浬以外之水域私運管制物品進入十二海浬以內，始能論以私運管制物品進口罪，否則在國境內之私運行為，只能論以運送罪，有最高法院八十五年度台上字第四二一七號判決可資參照。原判決未認定被告等人在何海域接運私貨，且未經調查即認自公海海域私運，自有未合。（二）扣案物品，除其中大魩仔魚二百六十箱、小魩仔魚七百四十箱、丁香魚五十包、小魚乾四十箱均業經銷燬外，有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊函可稽（七七九號偵卷四八至五十頁），其餘馬頭魚十四箱、大頭蝦仁十四包、鯊魚切片五箱業經標售賣出，亦有財政部基隆關稅局九十年八月十日（九十）關緝處字第二三四號函足憑（本院更㈠卷二十頁），均已不存在，原審未及查明，予以宣告沒收，亦有未洽。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有走私前科仍不知悛悔，身為船員，竟聽從於船長邱文浩而參與走私，犯後飾詞卸責，態度欠佳及其罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之魚貨，均已不存在，自均毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二十八條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國九十一年四月十七日臺灣高等法院刑事第十四庭審判長法官陳祐輔法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官廖月女中華民國九十一年四月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰。

臺灣高等法院九十一年度上更(二)字第二О號

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