九十一年度上更(二)字第二一五號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：91 年 10 月 30 日

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(二)字第二一五號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 右上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣士林地方法院八十五年度訴字第七七二號中華民國八十六年十二月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第八０一號【含八十四年度偵字第八九五七號卷】），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○共同以犯重利罪為常業，處有期徒刑壹年。扣案如附表一所示之物，除編號十、十一號部分外，均沒收。事實一、甲○○曾因搶奪，於民國六十年間，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六年，不服上訴本院，駁回上訴確定，於六十四年間假釋期滿執行完畢；又於八十年間因賭博罪，經台灣台北地方法院判處罰金三千元，如易服勞役，以三十元折算壹日確定，並執行完畢。（另本案行為後，因另涉詐欺罪，於八十七年間，經台灣板橋地方法院判處拘役五十日確定，並已執行完畢）二、甲○○係台北市大同區○○○路○段二六四號「華欽藝品社」（自桃園縣中壢市 ○○路二之十五號遷來）、「華記寢飾商行」（下稱華記商行）、「華鑫菸酒藝品商行」（下稱華鑫商行）實際執行業務之負責人（其中華鑫商行登記名義負責人為甲○○之胞弟曾文達，五十三年七月二十日生）為商業會計法所稱之商業負責人，並僱用已成年之梁玉芬（五十九年三月十三日生）為會計，經營菸酒、藝品及寢具之銷售。詎甲○○明知其經營之「華鑫商行」、「華記商行」與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）所簽訂之特約商店約定書，約定應以該商店營業範圍內之簽帳消費為限，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，且其業務上所制作三聯式消費簽帳單之第二聯商店自存聯及第一聯信用卡中心留存聯、第三聯持卡人自存聯、請款單分別為其商業本身自行製存之內部憑證及給與其商業本身以外之人之對外憑證，竟與梁玉芬、曾文達（二人未據起訴），基於共同之犯意，自民國（下同）八十四年六月十九日起，迄八十四年八月間止，在報紙分類廣告版上刊登「信用卡支票貸款0000000」、「信用卡支票貸款00 00000」廣告，並以電話0000000號、0000000號作為聯絡工具，於附表二所示之時間，乘如附表二所示之信用卡持有人蕭其松、陳昌榮、劉慶三、彭世杰、鄭木星、蔡淑芬、林瑞彬、鄭民承、陳達盟、李明德、白正成、王永吉、余忠信、劉克勤、張正旻、洪麗玲、林智學、林啟民、謝木土、陳復進、陳華碧、陳德田、王朝春需款急迫之情形，於各該借款人以電話與曾文達或梁玉芬聯絡後，推由曾文達或梁玉芬先與借款人約定見面地點，確定信用卡之持卡人欲行借款後，再由曾文達將借款人帶回上址店內，以無實際消費行為之「假消費、真借款」方式，由借款人依持卡人借貸之金額，於信用卡消費簽帳單上填載不實之購物消費紀錄，交由持卡人簽名，旋由梁玉芬或甲○○依刷卡簽帳金額之百分之八十至百分之八十八不等，墊付現金予持卡人。梁玉芬或甲○○即制作不實之「華欽藝品社」、「華鑫商行」或「華記商行」消費簽帳單，並在其所制作之信用卡結帳單、請款單及特約商店請款彙總表上為不實之登載，連同簽帳單，持向聯合信用卡中心請款。嗣約於翌日至三十日內（平均為十五日）領得上開簽帳款項，亦即收取相當於月利率百分之二十四至百分之四十之利息，除扣除百分之三之手續費及繳納百分之五之營業稅外，實際上賺取百分之十六至百分之三十二之利息，取得與原本顯不相當之重利，足以生損害於信用卡中心，並以之為常業。嗣經信用卡中心人員查覺，於八十四年八月廿九日向法務部調查局臺北縣調查站檢舉，經派調查員前往查獲，並扣得其所有供借貸所用如附表一（編號十、十一除外）所列之物品。三、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○自陳係台北市大同區○○○路○段二六四號「華欽藝品社」（自桃園縣中壢市○○路二之十五號遷來）、「華記商行」、「華鑫商行」之實際執行業務之負責人，其對於右揭時地，利用信用卡「假消費真借款」，從中賺取重利，並製作不實會計憑證持向信用卡中心行使領取款項等事實，迭據被告甲○○ 於調查中（見八十四年度偵字第八九五七號卷第一六頁背面、第一七頁調查筆錄）、偵查中（見八十五年度偵字第八０一號卷第十九頁背面）、原審（見原審卷第二六頁、第四六頁，第一五七頁）、本院上訴審（見八十七年度上訴字第一九二九號卷第二二頁）對於右開事實坦承不諱。且證人梁玉芬於調查、偵查中稱：「客人如果要借一萬元，就刷一萬元，以八五折計算，實借八千五百元：：」（見八十四年度偵字第八九五七號卷第一三頁背面、見八十五年度偵字第八０一號卷第二十頁背面）；另證人曾文達於調查時亦證述：「通常係客戶打電話到華鑫商行來問有無信用卡消費，我若接到此類電話均會轉給甲○○、梁玉芬，由他們與客戶談妥後，再要我到約定之地點將客戶帶回華鑫商行，交由甲○○、梁玉芬處理：：」（見八十四年度偵字第八九五七號卷第二四頁）。且有被告在中國時報刊登「信用卡支票貸款0000000」之小廣告影本可稽（見八十四年度聲字第五四七號卷第四頁）；復有如附表一所列之物品扣案（見八十四年度偵字第八九五七號卷第二八頁搜索扣押筆錄）。及三家商行之登記資料：台北市政府建設局八十四年十月廿一日建一字第一０二八八四六號（見八十四年度偵字第八九五七號卷第三四頁）、八十四年十月十八日建一字第一０二八八四五號（見八十四年度偵字第八九五七號卷第三八頁）、八十四年十月十九日建一字第一０二八三五０號（見八十四年度偵字第八九五七號卷第三九頁）、八十五年八月廿一日建一字第八五三三０四八七號函（見原審卷第一五頁），財團法人聯合信用卡處理中心九十年八月六日聯卡商服字第九０二０九一號簡便行文表（本院前審卷第二宗第二七七頁至第二二九頁）等可證。另借款人刷卡借貸之情形亦有：台灣第一信託投資股份有限公司總公司八十五年十二月四日八十五第一卡字第０六四號函（見原審卷第八０頁）、華信商業銀行八十五年十二月四日（八五）金作字第四０六號簡復行文表（見原審卷第一０四頁）、上海商業儲蓄銀行八十五年十二月十八日上信用字第００一號函（見原審卷第一０七頁）、台新國際商業銀行八十五年十二月十三日台新信託字第八五一八四二號函（見原審卷第七七頁）、泛亞商業銀行股份有限公司八十五年十二月十一日陳報狀（見原審卷第七一頁）、玉山商業銀行信用卡中心八十五年十二月九日玉總業字第八五五０四九一號函（見原審卷第八二頁）、財團法人聯合信用卡中心八十五十一月廿九日（八五）聯卡商服字第０八一號函附簽帳明細表（詳如附表二見原審卷第六五頁至第七０頁）、中國國際商業銀行股份有限公司總管理處營業部八十五年十二月七日（八五）中營字第二二二號函（見原審卷第一００頁）、寶島商業銀行信託部八十五年十二月七日寶銀信發字第八五０一六五號函（見原審卷第八三頁）、臺灣美國運通國際股份有限公司八十五年十二月五日陳報狀（見原審卷第九五頁）及台北區中小企業銀行八十五年十二月十一日（八五）北銀信字第一八八八號函（見原審卷第一一０頁）、中國國際商業銀行九十年九月三日（九○）中凱字第○六三八號函（見本院更一審卷第二宗第三０六頁）在卷為憑。二、又證人即為借款蕭其松於法務部調查局訊問時（見八十四年度偵字第八九五七號卷第二０頁調查筆錄）；及證人即借款人陳昌榮（本院前審卷第一宗第二０四頁）、劉慶三（本院前審卷第一宗第二０五頁）、彭世杰（本院前審卷第一宗第二０六頁）、鄭木星（本院前審卷第一宗第二０八頁）、蔡淑芬（本院前審卷第一宗第二０九頁）、林瑞彬（本院前審卷第一宗第二一０頁）、鄭民承（本院前審卷第一宗第二一二頁）、陳達盟（本院前審卷第一宗第二一三頁）、李明德（本院前審卷第一宗第二一七頁）、白正成（本院前審卷第二宗第二一頁）、王永吉（本院前審卷第二宗第二六頁）、余忠信（本院前審卷第二宗第三八頁）、劉克勤（本院前審卷第二宗第九七頁）、張正旻（本院前審卷第二宗第一０六頁）、陳華碧（本院前審卷第二宗第一三一頁）、洪麗玲（本院前審卷第二宗第一三三頁）、林啟民（本院前審卷第二宗第一三六頁）、謝木土（本院前審卷第二宗第一三五頁）、陳復進（本院前審卷第二宗第一三九頁）、陳德田（本院前審卷第二宗第一四一頁）、林智學（本院前審卷第二宗第一四三頁）、王朝春（本院前審卷第二宗第一四四頁）等於本院前審調查時，均分別證稱：彼等均係因經濟陷於困境，需款孔急，始向上開華欽藝品社、華鑫商行或華記商行以信用卡簽帳即「假消費真借款」之方式借款，足認被告係利用他人急迫，而貸與款項無疑。三、證人劉慶三於本院前審調查時供稱：「（利息）扣了約百分之十八」（本院前審卷第一宗第二０五頁）；證人彭世杰於本院前審調查時供稱：「（利息）扣了百分之十幾」本院前審卷第一宗第二０七頁）；證人蔡淑芬於本院前審調查時供稱：「（簽了一萬元，實際上是借多少）八千五百元或九千元忘記了」本院前審卷第一宗第二一０頁）；證人林瑞彬於本院前審調查時供稱：「（簽了九千九百五十元，實際上是借多少）七、八千元，我忘記了」（本院前審卷第一宗第二一一頁）；證人鄭民丞於本院前審調查時供稱：「（簽了二萬三百元，實際上是借多少）只拿一萬六千元」（本院前審卷第一宗第二一二頁）；證人陳達盟於本院前審調查時供稱：「（簽了一萬元，實際上是借多少）八千元或九千元忘記了」（本院前審卷第一宗第二一四頁）；證人李明德於本院前審調查時供稱：「（簽了二萬九千八百元，實際上是借多少）扣百分之十二」（本院前審卷第一宗第二一七頁）；證人王永吉於本院前審調查時供稱：「（利息如何計算）只拿到八五折」（本院前審卷第二宗第二六頁）；證人余忠信於本院前審調查時供稱：「（簽了一萬元，實際上是借多少）八千元」（本院前審卷第二宗第三八頁）；證人劉克勤於本院前審調查時供稱：「（簽了二萬四千五百元，實際上是借多少）實際上是借二萬一千元」（本院前審卷第二宗第九七頁）；證人張正旻於本院前審調查時供稱：「（利息如何計算）扣掉一成半，只拿到八五成」（本院前審卷第二宗第一０六頁）；證人陳華碧於本院前審調查時供稱：「（簽了一萬三千元，實際上是借多少）約一萬一千元」（本院前審卷第二宗第一三一頁）；證人洪麗玲於本院前審調查時供稱：「（簽了二萬九千九百元，實際上是借多少）拿八折」（本院前審卷第二宗第一三三頁）；證人林啟民於本院前審調查時供稱：「（簽了五萬六千元，實際上是借多少）拿到八五折」（本院前審卷第二宗第一三七頁）；證人陳德田於本院前審調查時供稱：「（簽了九萬元，實際上是借多少）拿到八五折左右」（本院前審卷第二宗第一四一頁）；證人王朝春於本院前審調查時供稱：「（簽了一萬五千元，實際上是借多少）拿到八五折」（本院前審卷第二宗第一四五頁）；證人陳復進於本院前審調查時供稱：「（簽了一萬五千元，事實上是借多少）六、七千元，另一部分買酒。酒買了七千元」（本院前審卷第二宗第一三九頁）；證人白正成於本院前審調查時供稱：「一萬元約一千五百元的利息」（本院前審卷第二宗第二一頁）等語。雖證人陳昌榮、鄭木星、林智學、謝木土於本院前審調查時或證稱：彼等借款之利息已不復記憶云云，但參諸被告於警訊時供稱：「（客戶）取得刷卡金額八成」（見八十四年度偵字第八九五七號卷第一七頁調查筆錄）；於本院前審供稱：「利息六分（按係民間算法，即百分之十八）」、「（林智學、謝土木、陳復進利息是多少）拿到八五折左右（本院前審卷第二宗第一四七頁）」等語。及梁玉芬於警訊時供稱：借款者借款一萬元，利息一千五百元等語（見偵查卷第一三頁）。足認被告收取之利息係在百分十二至百分二十之間，已至為明灼。至被告與前開證人間，關於利息算法，或部分有少許差別，惟彼此間所供相距不遠，應係視刷卡金額及信用，或討價還價而定，自不足以其中有稍許差別，即為被告有利之認定。四、按民法第二百零五條規定，約定利率超過百分之二十者，付款人對於超過部分之利息無請求權，其目的在防止重利盤剝。另參諸以我國經濟狀況、有關法令與金融業一般民間利率暨民法第二０四條、第二０五條之法定利率等情形，並比較一般民間利息通常為月息二、三分等情，如與上開利息相距甚遠，即屬重利無疑。本件被告以「華欽藝品社」、「華鑫商行」及「華記商行」名義供前開人等持卡借款後，依刷卡簽帳金額之百分之八十至百分之八十八不等，墊付現金予持卡人等情，有如前述，其中除扣除百分之三之簽帳手續費及百分之五之營業稅外，實際上賺取百分之十六至百分之三十二不等之利息。再被告係利用借款人刷卡，透過信用卡中心取得刷卡款項，是以算計利息期間，應被告出借款項起，迄信用卡中心於被告請款後，實際上撥款之日止，不可以借款人刷卡後至付款於銀行日為計算標準。被告於借款人刷卡後，憑前開簽帳單製作結帳單、請款單或特約商請款彙總表，連同簽帳單持向聯合信用卡處理中心申領款項，約可於十五日內取得款項等情，亦為被告供承在卷，並有財團法人聯合信用卡處理中心九十年八月六日聯卡商服字第九０二０九一號簡便行文表稱：特約商店請款後，該中心依與其合約書所約定之付款天數給付簽帳款項，日數為一日至三十日不等，有該簡便行文表存卷可參（本院前審卷第二宗第二七七頁）；取其平均數與被告前開自白相符。另臺灣美國運通國際股份有限公司九十年八月七日九０美運營暉字第０八０七０二號函覆該公司於特約商店「華記寢飾商行」、「華鑫菸酒藝品商行」之客戶簽帳後，係在五個工作天內付款（見本院更一審卷第二宗第二六八頁）；另美商花旗銀行台北分行信用卡中心九十年八月二日（九十）消管字第一六七七號函謂：該行在特約商店結帳後約隔一天匯款，如為郵寄請款單，則在收到後之三個工作天匯款，若遇到周休二日及國定例假日，將順延一日匯款（見本院更一審卷第二宗第二八一頁）、匯通商業銀行股份有限公司九十年八月十六日（九０）匯通卡授字第０二九號函謂特約商店經向收單銀行請款後，正常皆可於四至七個營業日內取得持卡人簽帳款項（見本院更一審卷第二宗第三０二頁）。足認被告於借出款項後，至少平均約在十五日內即可自財團法人聯合信用卡處理中心等單位取回本息，除收取扣除百分之三手續費及百分之五之營業稅外，實際上一個月可賺取百分之十六至百分之三十二之利息，其取息標準與借款原本相較，自屬與原本顯不相當之重利。五、另證人李來平、李林惠美、杜鴻良於本院前審調查時均供稱彼等均係前往上開商店購買酒類，單純消費等語；證人林麗娟供稱係前往上開商店購買床罩及窗簾，自難認定彼等係以「假消費真借款」之方式借款。另證人楊翠英、陳宗藤於本院調查時均證稱彼等未曾前往上開商店消費或簽帳，證人陳宗藤更證稱其未向台新銀行申請信用卡等語，自不排除係證件遭人冒用，而該實際借款進無法查明，亦難認定被告有此部分「假消費真借款」之犯行。至附件二所示即財團法人聯合信用卡中心八十五年十一月二十九日聯卡會服字第０八一號函（見原審卷第六五頁）所載簽帳消費之名單中，顏睿哲、陳順德、陳文意（係陳文益之誤）、溫運金、陳英彥、喬邊（係喬迅之誤）、曾德恩、姚文和、戴君光、余俊昌、陳麗月、羅燕強、林永貴、陳成宗、林義欽、吳光耀、胡一聞、王惠香、呂春同、廖文鉦、呂浩然、林淑華、謝銘忠、周祐丞、張志成、劉聖美、陶芳明、李政倫、高天生、王勝利、陳義成、劉維信、黃煌圻、吳金城、范成豪、吳少呂、林加和、馬啟運、陳貴詮、陳新福、黃寶旺、王嘉男、汪玉琪、曾真英、李惟聖、范維鳳（傅江平之誤）、黃成雄、彭德彰、林順隆經本院前審向各該發卡銀行查址並按址傳拘無著，已無法認定各該人係以「假消費真借款」之方式，向上開「華欽藝品社」、「華鑫商行」或「華記商行」以信用卡簽帳，或認被告係趁前開各該人等急迫、輕率或無經驗之情形，貸與款項，而取得與原本顯不相當之重利，此部分自不足據為不利於被告之認定。六、被告經營上開業務期間，梁玉芬係擔任會計，負責記帳事宜等，另甲○○除擔任「華鑫商行」等之實際負責人外，並於借款人以電話與曾文達或梁玉芬聯絡後，由曾文達或梁玉芬先與借款人約定見面地點，確定信用卡之持卡人欲行借款後，再由曾文達將借款人帶回臺北市○○○路○段二六四號店內，以無實際消費行為之「假消費、真借款」方式，持信用卡消費簽帳等情，為梁玉芬、甲○○於警訊時自承，並經被告供承在卷。足認梁玉芬、甲○○知情並與被告共同實施犯罪。至被告雖於警訊時供稱本件另有金主即蔡延五參與犯罪，前開利潤所得係伊與蔡延五朋分云云，惟為蔡延五所否認，且蔡延五遭移送後，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分不起訴，有該署八十四年度偵字第八九五七號不起訴處分書在卷為憑（見八十四年度偵字第八九五七號卷）。此外，復查無其他積極證據足資認定蔡延五涉有上開犯行，自難認定蔡延五與被告成立共犯關係。七、被告雖或辯稱：伊原有開店營業，因生意不好，始經營前開貸款業務，並非常業犯云云。惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成，最高法院八十二年度台上字第二０七一號判決可供參照。查被告自八十四年六月十九日起，於報紙分類廣告上刊登「信用卡支票貸款」啟事，以電話0000000、0000000為聯絡方法，乘不特定之信用卡持有人需款急迫之際，貸與款項，藉以賺取與原本顯不相當之重利，長期為之，顯係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，自已構成常業犯。被告所辯無非空言，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。八、按詐欺罪須意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人之物交付始克成立。本件信用卡之持卡人雖係以「假消費真借款」之方式刷卡借款，惟其中持卡人陳貴詮、林智學、汪玉琪、陳新福、謝木土、黃寶旺、陳德田、白正成、張正旻、吳金城、范金豪、吳少呂、林順隆、彭德彰、顏睿哲、陳順德、陳文益、溫運金、陳昌榮、陳英彥、劉慶三、彭世杰、蔡淑芬、喬迅、陳復進（慶豐商業銀行部分）、陳華碧、洪麗玲及「陳宗藤」、「楊翠英」其人等於刷卡借款後，均已付清款項，或使用循環信用繳款，有中聯信託投資股份有限公司八十九年八月十九日（八九）聯信字第六一二號函（本院前審卷第一宗第六二頁）、匯通商業銀行股份有限公司八十年八月二十五日函、中國國際商業銀行八十九年八月三十一日（八九）中營字第六七六號函、臺灣美國運通國際股份有限公司八十九年八月三十日八九美運營暉字第○八三○○二號函及陳報函（本院前審卷第一宗第一一五頁、第一一六頁）、泛亞商業銀行消費金融部八十九年八月二十八日（八九）泛亞消發字第一二八三號函（本院前審卷第一宗第一一九頁）、華信安泰信用卡股份有限公司八十九年八月二十九日（八九）安信總字第○三○三號函（本院前審卷第一宗第一二一頁）、慶豐商業銀行八十九年八月二十四日消信催字第二二六號（本院前審卷第一宗第一三二頁）、英商渣打銀行股份有限公司台北分公司八十九年十二月四日（八九）渣信字第一八五六號函（本院前審卷第二宗第一一七頁）、台新國際商業銀行信託部八十九年十二月十五日台新信字第八九０六四九號函（本院前審卷第二宗第二０九頁）、台新國際商業銀行信用卡中心九十年五月二十五日台新信卡字第九００一七七號函（本院前審卷第二宗第二四八頁）、中國信託商業銀行股份有限公司八十九年十月二十四日刑事陳報狀（本院前審卷第一宗第二三四頁）等在卷為憑，是以各該持卡人於刷卡借款時，是否即有不法所有之詐欺意圖，已有可疑。至持卡人林啟民、陳復進（寶島商業銀行部分）、劉維信、黃煌圻、王嘉男、鄭木星、蕭其松、林加和、馬啟運於刷卡借款後，雖未付清款項，有寶島商業銀行八十九年九月一日寶銀信字第八九 ○二六九號函（本院前審卷第一宗第一０九頁）、臺灣美國運通國際股份有限公司八十九年八月三十日八九美運營暉字第○八三○○二號函（本院前審卷第一宗第一一六頁）、玉山商業銀行個人金融部信用卡中心八十九年八月二十八日玉個卡字第八九五○三七一號函（本院前審卷第一宗第一二五頁）、英商渣打銀行股份有限公司台北分公司八十九年十二月四日渣信字第一八五六號函（本院前審卷第二宗第一一七頁）、中國信託商業銀行股份有限公司八十九年十月二十四日刑事陳報狀（見本院前審卷第一宗第二三四頁）存卷可參（另美商花旗銀行股份有限公司台北分行客戶林永貴等二十五人部分，因超過該行之電腦資料保留期限，無法查明，有該行八十九年八月二十一日８９消管字第二一四六號函為憑），惟林啟民、陳復進、劉維信、黃煌圻、王嘉男、鄭木星、蕭其松、林加和、馬啟運於刷卡借款時是否即意在拒付簽帳款，尚屬無法證明，且遍查卷附證據資料，復無關於被告明知持卡人林啟民、陳復進、劉維信、黃煌圻、王嘉男、鄭木星、蕭其松、林加和、馬啟運心存欺罔，而與該持卡人聯手向信用卡中心或發卡銀行詐取簽帳款之證據，自難認被告自始得預期持卡人日後不欲清償信用卡帳款，而有詐欺之意圖。至被告行為縱違反其與信用卡處理中心契約中關於「絕不接受非消費之簽帳融資墊款業務」之約定，且被告持以請款之結帳單、請款單或請款彙總表上之登載，固非真消費而記載不實，但被告向信用卡處理中心請款之主要憑據係持卡人親筆簽名之簽帳單，該簽帳單之簽名及刷卡均為真正，信用卡處理中心即須付款，與請款單等單據上所載之消費是否真實無關，而持卡人簽署帳單後，即負有帳面上之債務，信用卡處理中心可依約轉向發卡銀行結帳，持卡人係真消費或假消費，均有可能事後未存款支付，此係發卡銀行與持卡人間之民事契約問題，並不因持卡人以假消費之名，行貸款之實刷卡簽帳而有不同，自亦不足認定被告構成詐欺罪責（最高法院八十七年度台上字第六五○號判決參照），附此敘明。九、按商業會計法之會計憑證可分為原始憑證及記帳憑證，原始憑證可再區分為外來憑證、對外憑證及內部憑證。特約商店於業務上所製作之三聯式消費簽帳單之第二聯商店自存聯及第一聯信用卡中心留存聯、第三聯持卡人自存聯、請款單即為證明持卡人曾經該特約商店進行消費事項之經過而為造具記帳憑證所根據之憑證，並依憑證性質，分別為其商業本身自行製存之內部憑證及給與其商業本身以外之人之對外憑證。是被告明知不實之事項，於業務上填製會計憑證，並持此不實之憑證向信用卡中心取款，藉以取得與原本顯不相當之利息，並以之為常業，核其所為，係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪及商業會計法第七十一條第一款之明知不實事項填製會計憑證罪。次按商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，被告明知其所開立出貨單乃不實自難之事項，竟據以填製會計憑證及記入帳冊，並持以向信用卡中心請款，係犯商業會計法第七十一條第一款罪名，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪（最高法院八十七年度台上字第一一號判決參照）。被告甲○○與已成年之梁玉芬、曾文達間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開二罪間，互有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之刑法第三百四十五條之常業重利罪論處。起訴書就借款人僅敘及蕭其松（按另有六人未能證明有重利情形詳理由十一），至其他借款人部份，因與前已起起訴部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。十、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，被甲○○告明知其所開立出貨單乃不實之事項，竟據以填製會計憑證及記入帳冊，並持以向銀行請款，係犯商業會計法第七十一條第一款罪名，即不應再論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，有如前述，乃原審判決認定被告另犯有刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，尚有未合。（二）原判決尚認定被告亦構成刑法第三百四十條常業詐欺取財罪，其見解亦有未洽。（三）被告長期利用信用卡假消費真借款，從中獲取重利，其貸款人數眾多，危害金融體系之秩序情節非輕，自非有以暫不執行刑罰為適當之情形，且原判決於事實欄未敘述被告前科執行情形，率爾以被告因一時失慮，致罹刑章，犯後已知悔悟，依刑法第七十四條第二款予以宣告緩刑四年，顯有未妥。檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知緩刑不當，亦有理由，且原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○為謀取厚利之犯罪動機、所用信用卡假消費真借款之手段、其有事實欄之前科執行情形、危害金融信用卡交易秩序程度，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案附表一所示之物除編號十、十一之物並非直接供本案犯罪所用之物外，餘均已為被告所有，供本案犯罪所用之物，已據被告供明在卷，均依法宣告沒收。十一、公訴意旨略另以：被告甲○○於前開時地，擔任「華欽藝品社」、「華鑫商行」及「華記商行」之實際執行業務負責人期間，尚利用信用卡持有人：許聰慧、蘇玲瑩、郭油桐、豐麗娟、賴永昌（按係賴永增之誤）、吳少呂等六人，需款急迫之情形，以「假消費真借款」之方式，由該持卡人刷卡貸以款項，因認被告甲○○此部分亦構成刑法第三百四十五條之常業重利及商業會計法第七十一條第一款之明知不實事項填製會計憑證之罪嫌云云。惟查：依查扣之帳冊記載，許聰慧、蘇玲瑩、郭油桐、豐麗娟均係單純向被告調現，非刷卡借款，另吳少呂經本院前審按址傳拘無著，賴永昌（按係賴永增之誤）亦無關於刷卡借款之記錄，有財團法人聯合信用卡中心八十五年十一月二十九日聯卡會服字第 ○八一號函在卷為憑（見原審卷第六五頁至第七０頁）。此外，復查無其他積極證據足資認定許聰慧、蘇玲瑩、郭油桐、豐麗娟、賴永昌（按係賴永增之誤）、吳少呂等六人係以「假消費真借款」之方式，向上開華欽藝品社、華鑫商行或華記商行以信用卡簽帳借款，或認被告係趁許聰慧、蘇玲瑩、郭油桐、豐麗娟、賴永昌（按係賴永增之誤）、吳少呂等六人急迫、輕率或無經驗之情形，貸與款項，而取得與原本顯不相當之重利，自屬不能證明被告甲○○此部分犯罪，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。十二、另檢察官八十六年二月廿四日函原審（臺灣臺北地方法院檢察署八十六年偵字第二五二號【含八十五年度他字第二四八一號】）併辦意旨以：被告甲○○於八十一年間，在臺北縣新莊市○○路七三二號二樓，以重利方式貸款於許台明，因認被告甲○○此部分亦涉犯常業重利之罪嫌云云。經查：本件判決有罪部分，係認定被告於八十四年六月間起迄八十四年八月間止，在台北市大同區○ ○○路○段二六四號，以無實際消費行為之「假消費、真借款」方式，從事刷卡貸款業務，收取與原本顯不相當之重利，構成重利罪及違反商業會計法犯行，與前開移送併辦部分，時間相隔二、三年，並非緊接，行為地點，亦不相同且犯罪手段及方式有別，被告顯非基於概括之犯意而為之，二者間自無裁判上一罪關係之可言，尚不得併予審究，附此敘明（按該併辦部分經原審法院退回臺灣臺北地方法院檢察署辦理後，業經該檢察署以八十七年度偵字第八二三號處分書處分不起訴，經本院前審調卷核閱無訛）。十三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三百四十五條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中華民國九十一年十月三十日台灣高等法院刑事第廿四庭審判長法官陳貽男法官陳憲裕法官王炳梁右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官潘大鵬中華民國九十一年十月三十一日附表一： ┌───┬───────────────┬───┬───────────┐ │編號│ 扣押物品 │頁數│ 備註 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 一 │帳冊 │ 四│依刑法第三十八條第一項│ │ │ │ │第二款沒收。 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 二 │支票回帳明細、信用卡請款登記簿│ 二六│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 三 │商業本票簿（內有二紙支票） │ 十四│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 四 │借據 │ 一│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 五 │對帳單 │ 十│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 六 │進出資金往來簿 │ 四一│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 七 │支出證明單 │ 三八│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 八 │分類廣告表 │ 三│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 九 │匯款單 │ 六│ 同右 │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 十 │統一發票 │ 二三│ │ ├───┼───────────────┼───┼───────────┤ │ 十一 │進貨支出開銷記事本 │ 四一│ │ └───┴───────────────┴───┴───────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百四十五條以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。商業會計法第七十一條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。

臺灣高等法院九十一年度上更(二)字第二一五號

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