九十一年度上更（二）字第四二四號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：91 年 09 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十一年度上更（二）字第四二四號上　訴　人即　被　告　丁　○ 指定辯護人　本院甲○辯護人　周君穎上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　林梅玉　律師林清漢　律師右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一○二四號，中華民國八十九年六月二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。丁○、乙○○，共同連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾，丁○處有期徒刑貳年；乙○○處有期徒刑壹年陸月。事實一、丁○原係桃園縣蘆竹鄉公所（下稱蘆竹鄉公所）建設課技士，乙○○則為桃園縣桃園市○○街二十巷五十四之一號瑞盈營造有限公司（下稱瑞盈公司）之實際負責人。民國（下同）八十六年三月間，瑞盈公司以新台幣（下同）三百七十萬元，向蘆竹鄉公所承包「蘆竹鄉濱海遊憩區客土工程」（即填土工程），由丁○負責監工事宜。嗣為土方運棄業者丙○○（未起訴）輾轉得知上情，因其正在接洽台北縣境內多處工地之廢土運棄工程，並有部分業已承攬，欲尋覓合宜之棄土場，遂於同年月間，以三百萬元之價錢，轉包瑞盈公司所標得之前開工程。而依瑞盈公司與蘆竹鄉公所間之約定，該工地所需客土均須由業主蘆竹鄉公所提供，不得收受傾倒外來客土。詎乙○○基於為使丙○○順利獲得承攬台北縣境廢土運棄工程利益之目的，引介丁○與丙○○認識後，三人即共同基於連續偽造公文書予以行使之概括犯意，先於八十六年四月下旬某日，在瑞盈公司由丙○○研擬偽造公文書內容，經乙○○過目，再由丁○在蘆竹鄉公所內利用監印人賴淑慧未注意之際，以盜用「鄉長曾文敬」公印之方式，偽造完成以「蘆竹鄉公所」名義所製作，受文者為「瑞盈公司」，發文日期及字號分別為：「八十六年四月二十七日」、「蘆鄉建字第0000000二號」之公文一紙，內容略謂：「貴公司函報本鄉濱海遊戲區客土工程棄土填方，欲收受台北縣八五重建字第一二二八號建照等二十一件棄土量約十六萬五千立方公尺乙案，本所同意備查」等情，旋隨即交付予丙○○，於同年月持向台北縣政府工務局申報「八五中建字第一四七號」、「八五永建字第三○三號」二處建照工地之開工。嗣因台北縣政府具函查詢蘆竹鄉公所是否同意以右揭工地收納廢土，三人復承前概括犯意，於同年五月十七日，由丁○先擬妥「允受棄土」函一份，並越權決行，而使不知情之監印人員賴淑慧為之用印之方式，盜用「鄉長曾文敬」公印，以「蘆竹鄉公所」名義，偽造受文者為「台北縣政府工務局」，發文日期及字號分別為：「八十六年五月十七日」、「蘆鄉建字第八六一一○二七○號」之公文一紙，內載：「貴局核發之八五中建字第一四七號建照及八五永建字第三○三號建照，申請棄土運棄於本鄉濱海遊戲區客土工程一案．．．本所已分別同意登錄列管在案」等情。完成後，隨即交由丙○○於同年月間，持向台北縣政府工務局申報。同年五月二十一日上午，三人再承前概括犯意，由丁○利用監印人賴淑慧未注意之際，再盜蓋「鄉長曾文敬」公印於其事先撰妥之公文上，偽造完成以「蘆竹鄉公所」名義所出具，正、副本受文者各為「瑞盈公司」、「台北縣政府工務局建照管理課施工組」，發文日期及字號分別為：「八十六年五月二十日」、「蘆鄉建字第八六一一○五四四號」之公文一紙，內載：「貴公司承包本鄉濱海遊戲區客土工程，欲收台北縣莊建字第八○一號建照等十七件挖棄土方，本所同意備查，復請查照」等情。其後交由丙○○於同年月二十三日，持向台北縣政府工務局申報公文中所列建照工地之開工事宜。均足以生損害於台北縣政府工務局及蘆竹鄉公所。嗣因台北縣政府工務局承辦人員發覺前開公文之體例有異，經向蘆竹鄉公所查詢後，始循線查悉上情。二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告丁○坦承右開連續偽造公文書並行使犯行不諱。訊據上訴人即被告乙○○則矢口否認右開犯行，並辯稱：瑞盈公司與蘆竹鄉公所約定不接受傾倒外來客土，若可倒外來棄土，自行施工即可獲利不少，無須轉包，故伊僅係單純轉包工程予丙○○，賺取一般差價，至丙○○與丁○自行協議施工內容，完全不知情，伊僅係基於轉包合約，以瑞盈公司名義協助丙○○配合用印申請，絕不知有關公文為偽造云云。二、經查：㈠右開事實，除據被告丁○自白不諱（見偵卷第十九至二十一頁、第七十二頁、第七十三頁、第七十五頁背面、第七十六頁背面、第八十二頁背面、第八十三頁、原審卷第一九○頁、上訴卷第四十二頁、第七十八頁、上更㈠卷第四十七頁、第一四一頁、本院九十一年六月二十四日訊問筆錄及審判筆錄）外，並有該三份偽造公文影本在卷足資佐證（見偵卷第三十一、三十三、三十四、四十三頁）。而蘆竹鄉公所未曾核發該三份俗稱「棄土證明」之公文，被告丁○並無權決行此類公文乙節，亦據證人即蘆竹鄉公所建設課課長蔡國勇證述明確（見偵卷第十四、十五、十七頁、原審卷第二十七頁）。並有蘆竹鄉公所否認右該三份偽造公文書之行文（發文字號：八十六年六月十三日蘆鄉建字第八六一一二三○五號）在卷可稽（見偵卷第三十六頁、第三十七頁）。另證人賴淑慧亦證稱：「蘆鄉建字第八六一○八六二二號（原判決誤載為「第0000000號」）、蘆鄉建字第八六一一○五四四號二份公文所蓋用之官章，雖為真正，然其並未曾看過，亦未為之用印，於八十六年五月二十一日左右，發現置放官印之抽屜鎖孔有遭人動過之跡象，至「蘆鄉建字第八六一一○二七○號」公文，係因見函稿已有承辦人丁○之決行章故而用印，其不知承辦人有無決行權」等情（見偵卷第九、十、十一頁、第六十四頁、第一○八頁背面）。故被告丁○之自白，與事實相合，已足憑信。㈡被告丁○於調查局時即供稱：「我之前應乙○○要求，偽造蘆竹鄉公所⒋蘆鄉建字第0000000二號函瑞盈營造公司之公文，內容為同意備查該公司收受台北縣八五重建自第一二二八號建照等二十一件棄土，讓該公司得以向台北縣政府申報開工。．．」、「乙○○在標到濱海遊憩區客土工程後，因與我認識多年有些交情，在某次工程會勘時，當面請我在小包丙○○有問題時，要儘量幫忙，因此丙○○於八十六年五月十七日持蘆竹鄉公所蘆建字第八六一○八九八九號文來所找我，謂台北縣政府工務局建管課認為該二公文內容不詳盡，希望我重發一文強調前述二文已『同意』登錄列管在案，如此台北縣政府才會同意開工，准許工程廢土進入桃園縣」、「八十六年五月初，乙○○打電話叫我到瑞盈公司，當著丙○○之面，拿前開棄土同意函影本交給我，並囑我打好之後，丙○○會來看，我取回後即在八十六年五月二十日夜，於鄉公所值班時打好，隔日上班時，趁監印人員不注意時蓋好章，在⒌中午即在鄉公所外交予丙○○。⒌ 丙○○又持該文來找我，謂有二處打錯，我即拿校對章在錯處訂正後，⒌交還予他，他即持該函至台北縣政府申請開工，過程並無任何長官授意」、「前開偽造之公文，瑞盈公司小包丙○○曾持向台北縣政府申請開工，但發現可疑而電詢鄉公所時，發覺係偽造的，因此並未申請獲准。而我想鄉公所不准廢土倒入濱海遊憩區，所以才答應乙○○偽造公文，．．。」等語（見偵卷第十九頁至第二十一頁）。證人即共犯丙○○於原審亦供稱：「（本件棄土證明草稿是否你寫好？）是由我交乙○○，我及陳及丁○也在場，當場交藍。後來是我與乙○○去鄉公所找藍，由藍交與我們公文之正本。」（見原審卷第二十八頁）；於本院前審供稱：「（這些文稿係你擬稿後，交給丁○？）鄉公所回函後，我作稿交給丁○ ，我交給丁○，乙○○知道。」（見上更㈠審卷第一○三頁）；於本院更㈡審供稱：「（乙○○說公文作業，因為你是下包，所以都是你自己處理？）乙○○是老板，我做什麼事情都要向他報告。．．。」等語（見本院九十一年六月二十四日訊問筆錄），均直指被告乙○○自始介入並參與右開三件偽公文書之制作及發送。查公文之制作，由公務員為之，並有一定之發送程序，豈有假手廠商擬稿，並私相收受，被告乙○○既參與其事，焉有不知公文書為偽造之理？雖被告丁○ 嗣於檢察官偵查時供稱：「（乙○○是否知道棄土公文係你偽造？）不知道，我是交給丙○○。」（見偵卷第八十三頁），於本院前審供稱是丙○○要其偽造（見上訴卷第七十八頁），然查，被告丁○於本件欠缺主動偽造公文之動機，與共犯丙○○復不認識，茍非受被告乙○○之情誼請託，要無甘冒法紀而偽造公文。是被告乙○○知情並參與偽造公文，事已明灼。綜上，被告乙○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等犯行，均堪以認定，應依法論科。三、核被告等所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪。其盜用公印，為偽造公文書之部分行為，而偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等使不知情之監印賴淑慧用印，係盜用公印之間接正犯。被告二人與丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等先後三次行使偽造公文書犯行，時間緊接，方法類似，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。又被告等與丙○○共同行使偽造之「蘆鄉建字第八六一一○二七○號」公文之犯行部分，雖未據檢察官起訴，因此與檢察官起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。原審論處被告罪刑，本非無見，惟查，原審疏未認定丙○ ○為共犯，顯有未洽。被告丁○上訴請求從輕量刑，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○身為公務員，連續偽造公文書，犯罪情節較重，及被告等犯罪之動機、目的、犯罪所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、公訴意旨略以：被告丁○原係蘆竹鄉公所建設課技士，負責都市○○道路用地徵收、工程受益費徵收及公共工程之設計、監工等業務，為依據法令從事公務之人員。被告乙○○則為瑞盈公司之實際負責人。瑞盈公司於八十六年三月間標得蘆竹鄉公所前開工程，乙○○明知該工程不得收受外來客土，竟以三百萬元價錢將該工程轉由丙○○承作，並從中賺取差額七十萬元，而本件工程因不收外縣市之客土，所需客土均由蘆竹鄉公所提供，惟乙○○為使丙○○順利取得土方，以便儘速使丙○○能施作工程，並使台北縣境內之柏豐建設公司等公司能快速取得棄土證明以便開工，竟唆使丁○於八十六年四月間及同年五月二十日偽造蘆竹鄉公所蘆鄉建字第0000000二號及蘆鄉建字第八六一一○五四四號公函，俾各該建照案工地得以順利開工，因認被告丁○、乙○○二人共同以此法圖利丙○○ 及取得棄土證明之柏豐建設公司等各建設公司，係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪云云。五、經查，本件丙○○所擬引進台北縣棄土案，因台北縣政府工務局承辦人員發覺被告丁○及丙○○所行使之蘆竹鄉公所公函，其公文之體例有異，經向蘆竹鄉公所查詢，始知該公文係偽造，並經蘆竹鄉公所發函指明被告丁○及丙○○所行使之蘆竹鄉公所公函係偽造之公文書及未同意瑞盈公司申報台北縣棄土運棄工程（見偵查卷第三十六頁、第三十七頁），因此瑞盈公司尚未由台北縣引進棄土運棄於蘆竹鄉前開工程，而丙○○及柏豐建設公司等各建設公司亦均未因此獲得不法之利益。查被告等犯罪後，貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，並於同年月九日施行，依新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；該條例第二項規定：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」本件被告等係犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之圖利未遂，因修正後該條例第六條第二項有關處罰未遂犯之規定，僅及於同條第一項第一至三款，第四款則不處罰未遂，是被告等犯罪後之法律已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款本應為免訴之判決，惟此部分犯行，檢察官認與前述行使偽造公文書有罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，本院不另為免訴判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第二百十一條、第二百十六條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。中華民國九十一年九月十一日臺灣高等法院刑事第五庭審判長法官曾德水法官趙功恆法官楊貴雄右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官初玲玲中華民國九十一年九月十一日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十一條：偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院九十一年度上更（二）字第四二四號

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