九十一年度上更（二）字第四三六號｜刑事：山坡地保育利用條例｜裁判日期：91 年 07 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十一年度上更（二）字第四三六號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　謝錫福右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一四九號，中華民國八十六年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第六一九一、六三三○、一二三○二號）提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於甲○○違反山坡地保育利用條例部分撤銷。甲○○未先擬具水土保持計畫，於山坡地堆積土石，致生公共危險，處有期徒刑壹年貳月。事實一、桃園縣復興鄉○○段早經行政院於民國六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號核定、臺灣省政府六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，同時為石門水庫集水區水源保護區，為政府公告山坡地保育區，其開發、經營、使用，均應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施，方可行之，且上開土地復位居石門水庫上游，須先擬定細部計畫始可奉核准開發。二、緣鑫谷工程股份有限公司（下稱鑫谷公司）於七十九年間由其負責人簡正旭（未據起訴）與臺灣省石門水庫管理局（下稱石管局，已改制為水利署北區水資源局）簽訂抽砂業務，於所簽訂之「清除水庫內淤積泥砂契約書」約定自七十九年一月一日起至八十一年十二月三十一日止，由鑫谷公司清除石門水庫蓄水區溪口台內Ｒ二七─Ｒ三○區段內之淤積泥砂，每年許可清除泥砂數量為六萬立方公尺，如有違反擅自包租他人及非法收取權利金等相關條件時，石管局得解除契約。簡正旭任內，即未經擬具水土保持計畫，申請主管機關核准，在桃園縣復興鄉○○ 段九五、一○一、八六、八七、九二、九四號之山坡地上經營鑫谷砂石廠，搭建辦公室、並設宿舍及碎石機具一組、貨櫃屋等建築物（詳如附件實測圖所示）。三、嗣於八十年七月間，鑫谷公司之負責人變更為王西章（業經本院上更㈠審以違反山坡地保育利用條例判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定），王西章明知上開桃園縣復興鄉○○段係公告列管之山坡地，竟在上址繼續經營鑫谷砂石廠，並將石管局核准清除淤砂之溪口台內Ｒ二七－Ｒ三○蓄水區內所挖取之土石、泥砂等物，就地堆積於同地段第五八（李永福所有，簡正旭向賴金昌所承租）、八六（李秀妹所有，簡正旭向洪勝興所承租）、八七（陳德全、陳德安所有）、八八（田金福所有）、八九（陳德安、陳德全所有）、九○（李永福所有，簡正旭向宋治水承租）、九一（李永福所有，簡正旭向宋治水承租）、九二（宋治水所有，以上四筆土地均取得承租權）等地號土地（詳如附件實測圖所示），以前開碎石機車將巨石碾碎之後，就地將砂、土調製成級配，再交由甲○○（收受贓物部分，業經判決無罪確定）販賣與不特定之業者。嗣自八十一年秋季起，王西章乃將鑫谷砂石廠在前開石管局核准開採區段內之採砂轉讓甲○○，而甲○○明知上開地段係公告列管之山坡地，並在上址繼續經營鑫谷砂石廠為實際負責人，且在上開土地上繼續堆積土石至八十四年四月二十五日當場查獲止。甲○○自蓄水區採集土石後即就地堆取，並當場從事碎石、調製級配等業務，因於上開山坡地上堆積土石之範圍廣大，且未做坡面保護措施，致土石祼露，嚴重破壞水土保持功能及水源、水量之水源涵養功能，每遇大雨，雨水夾雜土石沖刷，有造成土石流失，危及下游地區住戶生命、財產之安全，致生公共危險。四、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官檢舉偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○雖對於右揭未經擬具水土保持計畫，即在上址經營鑫谷砂石廠等情供承不諱，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：上開鑫谷砂石廠用地係由簡正旭及王西章取得土地使用權，而王西章及石管局人員均未告知應擬具水土保持計畫，故其在上開土地堆積土石，並無不法犯意。且其堆積土石，在周圍築有矮牆，即使有流失，也只是一點點，對於水源涵養並無不良影響云云。二、經查：（一）桃園縣復興鄉○○段土地，早經行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號核定、臺灣省政府六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，有臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷足憑（見第六三三 ○偵查卷第二六頁、本院上更㈠卷第一○一頁），同時為石門水庫集水區水源保護區，為政府公告山坡地保育區，其開發、經營、使用，均應先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施，方可行之，並不得違反編定使用，且上開土地復位居石門水庫上游，須先擬定細部計畫始可奉核准開發。（二）被告甲○○業已供承未擬具水土保持計畫送經主管機關即縣政府之核准，即在上址接手經營鑫谷砂石廠（見第六一九一號偵查卷第三二頁正、反面），並將所挖取之土石堆積於上開山坡地段第五八、八六、八七、八八、八九、九○、九一、九二、一一六五、一一七二、一一七五地號土地上（見原審卷㈠第六八頁，惟其中堆放第一一六五、一一七二、一一七五地號土地部分，乃淹沒區，屬業者清除淤砂之範圍，未發現水土流失現象，詳見後述），復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，製有勘驗筆錄、實測圖（即實測圖咖啡色部分）、現場照片附卷可參（見第六一九一號偵查卷第二六、二七頁、第五十頁正、反面、第一七三頁、原審卷㈡第一七○頁及外放證物）。證人即桃園縣政府農業局水土保持課技士陳玉樹亦於原審證稱：鑫谷公司未經核准開挖砂石，設置混凝土預拌廠並堆置砂石。依規定水位線在二百五十公尺以下為石管局主管範圍，二百五十公尺以上為縣政府權責範圍，即使在淹沒區清除淤砂經石管局同意，然未經核准在二百五十公尺以上地區開挖並堆置砂石即屬違法等情甚明（見原審卷㈡第六至八頁），足見被告甲○○未擬具水土保持計畫又未作坡面保護措施，擅自在上址將所抽挖之土石就地堆放使用上開山坡地至為顯然。（三）復參桃園縣大溪分局會同桃園縣政府農業局、復興鄉公所承辦本案人員於八十四年四月二十五日會勘驗現場製作之「桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄」（下稱對鑫谷公司會勘記錄）記載：「違規類別：１濫墾、超限使用４道路之興建６採取土石或堆樍、土石。對鄰地之影響：１嚴重土砂及渣物流失２未作好坡面保護措施，致造成沖蝕、坍方或有造成沖蝕、坍方之虞４妨礙排水或灌溉５影響水源涵養６妨礙公共安全７隨意堆置棄土未加設防止沖刷及排水設施」，各單位意見則有：「一、未經申請核准亦未擬具水土保持計畫，擅自在山坡保育區內及集水區內涉嫌從事大面積開採砂石及碎石堆積砂石行為」等情（見第六一九一號偵查卷第十四頁正、反面），並有會勘當時之照片可查（見第六一九一號偵查卷第二六頁、二七頁正、反面）。且桃園縣政府亦以八十八年十二月七日八八府農保字第二四六七八五號函稱：五六、八六、八七、八八、八九、九○、九一、九二等地號，因無擬具水土保持計畫與申請核准，查獲違規使用當時因大面積土石裸露，確定有因豪雨沖刷有致生水土流失，危害水質、水源、水量之涵養功能（見本院上更㈠卷第九九至一○○頁）。而被告甲○○上開行為，因面積廣大，未加以作何防護措失，致土石祼露，且四周均為山坡土石，所堆積之土石高達盈尺，緊鄰蓄水區，如遇雨水沖刷，確有造成沖蝕坍塌、淤塞水道之虞，亦經原審法院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及拍攝現場照片在卷可稽（見原審卷㈡第一五四至一五六頁、外放證物），足見被告甲○○將所挖取之土石堆積有致生水土流失之具體危險。（四）雖被告甲○○辯稱：其堆積土石，在周圍均有築矮牆，即使有流失情形，也只是一點點，對於水源涵養並無不良影響。而石管局對於二百五十公尺以上山坡地，均經常性或不定期派員督導查勘，藉以防止水土流失確保蓄水區之安全，其大量堆置土石時間係於八十二年九月至十二月之乾旱期，當時石管局巡查並未發現堆積土石有何造成水土流失之情形，八十四年四月二十五日會勘時，所堆積之土石已屬少量，相較之下更無水土流失之虞云云。惟查：１被告甲○○上開行為有致生水土流失之具體危險，經桃園縣政府及原審勘驗現場查明，已如前述。雖證人即原任石管局建設組水土保持課技正乙○○於本院證稱：「（八十四年查獲時你是否到現場？）有去過一次，他們在水田上剛剛堆置一點點而已，我感覺上沒有流失之虞」「土石會被田埂擋住，不會流下來」云云（見本院上更㈡卷第四二、四三頁），然是否致生水土流失之具體危險，應就整體堆積土石情形對環境所生影響為判斷，上開陳述不過其對於甫堆置小範圍土石之個人意見，自不足為整體判斷之依據。至其另稱：「沙子從河裡撈出來，再流回去是否影響水質功能，我也不知道，挖起來應該是增加水庫運轉功能，最起碼增加水庫供給量」（見本院上更㈡卷第四五頁），而自淹水區清除淤砂土石，所為疏浚行為減少水庫淤積而增加蓄水量乃屬當然，惟於集水區之山坡地仍有水土保持問題，未做坡面保護措施即在上開山坡地堆積土石，土石裸露，每遇大雨，雨水夾雜土石沖刷，危及下游地區，已非單純自水庫撈起之淤砂再流回水庫而已，所為致生公共危險至明。２關於二百五十公尺以上之權責機關問題，依經濟部水利處北區水資源局八十八年十月二十五日八八水利北經字第一○○○五七一九號函稱：「一一七二、一一七五、一一六五號土地位於標高二五○公尺以下屬本局管理之範圍，為本局與業者所訂清除契約同意使用範圍內之作業區○○○○地段均在標高二五○公尺以上，屬桃園縣政府權責範圍，非本局職權監督範圍」（見上更㈠卷第五○ 、五一頁），而前述桃園縣政府八十八年十二月七日八八府農保字第二四六七八五號函稱：「違規使用山坡地行為由鄉公所查報與制止后送本府核處」「取締與處理工作由本府民政局主辦，農業局配合水土保持技術之查證與審核，另依據省府於七十二年七月二十五日以七二府農山字第一四五七五八號函『加強山坡地保育利用管理查報與取締要點』第三條、第四條規定由鄉（鎮、市）公所派員負責巡查與查報制止后轉呈至本府核查與取締。又依據山坡地保育利用條例第十條第一項第三款、第三十一條、同條例施行細則第二十一條暨台灣省水庫集水區治理辦法第六條、第九條、第十九條、第二十條及二十五條規定，石門水庫管理局為石門水庫集水區之管理機關，倘發現在上述集水區內（山坡地）有違規使用發生，亦可主動移送司法機關辦理或函請本府核處」（見本院上更㈠卷第九九至一○○頁）。證人乙○○技正證稱：「二百五十公尺以下是淹沒區，為水庫營運組治理，二百五十公尺以上是水庫集水區，屬建設組水土保持課治理」「管理權限是屬於縣市政府，山坡地違規由縣政府處理，縣政府為主管機關」「（集水區裡面有違規使用情形你們可以主動移送？）我們會拍照存證後報到縣政府處理」（見本院上更㈡卷第四一至四二頁），可見二百五十公尺以上為縣政府主管，石管局如發現有違規使用情形，仍由權責機關即縣政府負責處理。３有關石管局查報情形，雖證人乙○○證稱：水土保持課平時任何人員發現二百五十公尺以上之山坡地有違規情形向其報告後，其整理相關資料後便會向縣政府報告，當時並未發現鑫谷公司有違規使用情事（見本院上更㈡卷第四三至四四頁）。前開桃園縣政府八十八年十二月七日八八府農保字第二四六七八五號函亦稱：「八十一年至八十三年間本府並無接獲公所查報資料，亦無石門水庫管理局函報鑫谷公司有違法使用紀錄」（見本院上更㈠卷第一○○頁）。惟未查報違法情形，並不表示沒有違反山坡地保育利用條例致生水土流失之具體危險事實存在。況證人乙○○稱：水土保持課內未編制巡查員，並無專人負責查報水土流失案例，該課內人員外勤時均可查看（見本院上更㈡卷第四四頁），則石管局既非權責機關，復無專人負責巡查，尤難認被告所辯：乾旱時期大量堆積土石，經石管局長期巡查均未發現水土流失情事，八十四年四月間堆積土石數量已大有減少，進而推論不致造成水土流失之虞云云為可採。（五）又自八十一年秋季，同案被告王西章將鑫谷砂石廠在前開石管局核准開採區段內之採砂業務轉讓被告甲○○，雖王西章仍為鑫谷公司之負責人，有鑫谷公司公司登記事項卡可憑（見原審卷㈠第一五七至一六○頁），惟因石管局規定不得變更負責人，經營權轉讓後，王西章並未在現場實際負責亦未執行業務，業據證人高漢佩於本院證述明確（見本院上更㈠卷第七九頁），被告甲○○亦是認：實際上由其全權經營管理，王西章不做了（見本院上更㈡卷第三四頁），足見自八十一年秋季起，同案被告王西章與被告甲○○間，並無犯意聯絡及行為分擔，自難論以共同正犯，而應就所犯各負其責。（六）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所辯無非飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。三、核被告甲○○於上開山坡地上堆積土石，致生公共危險，係犯山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項之未擬具水土保持計畫於山坡地堆積土石罪。公訴人認係犯同條例第三十四條第一項之罪，容有未洽，起訴法條應予變更。又被告行為後山坡地保育利用條例第三十五條第三項已修正，其法定刑罰金部分已就原規定之得併科五萬元以下罰金，修正為得併科新台幣六十萬元以下罰金，並於八十七年一月七日經總統公布施行，同年一月九日生效，依刑法第二條第一項但書規定，比較之結果，應適用行為時即修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項有利於行為人。四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告行為後，山坡地保育利用條例業經於八十七年一月七日修正公布，同年一月九日生效施行，原判決未及比較新舊法而為適用，尚有未洽。（二）原判決事實欄僅記載被告甲○○犯罪時間始自八十一年秋季，而就其行為終了時間未為記載，不僅未足認定犯罪時間之終了時點，且無從憑斷是否有前開新舊法如何比較適用之問題，於法自有未合。（三）原判決事實及理由甲之一（三）誤將第一一七二號土地記載為第一一七三號，已有不當。且關於在第一一六五、一一七二、一一七五號土地堆積土石部分，係因疏浚而暫置淤積物，並無致生公共危險之虞（詳見後述），尚難論以違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項罪名，原審亦併予論罪，尤有未當。（四）原審贅論開發建築部分之事實，並贅述牽連犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，亦有未合。（五）公訴人起訴之地號範圍包括第九五、一○一、九四、九二、九一、九○、八九、八八、八六、八七、五八、三一、四○、一一七五、一一七二、一一六五等地號，原判決認定犯罪事實的有九二、九一、九○、八九、八八、八六、八七、五八、一一七五、一一七二、一一六五等地號土地，而就有關第九五、一○一、九四、三一、四○地號土地違反山坡地保育利用條例犯行部分，既因經實測而認犯罪不能證明，卻漏未於理由欄內說明與其餘有罪部分屬實質上一罪關係，不另為無罪之諭知，自有未合。被告甲○○提起上訴，就違反山坡地保育利用條例部分否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決關於被告甲○○違反山坡地保育利用條例部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○接手經營鑫谷公司致觸罹刑典、所為足生公共危險及其犯罪之手段、所得利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又其於八十五年間，因違反水利法案件，經判處有期徒刑四月在案（參卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表），本件尚不宜遽為宣告緩刑。至本件既認定被告等並未違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，則如實測圖所示工作物，自無從依山坡地保育利用條例第三十四條第三項（修正前，修正後改列為第五項）之規定宣告沒收，且尚非供其犯罪所用之物，而本件前開論罪堆放土石現場，經桃園縣政府八十八年十二月三日派員勘查結果，已天然雜草（部分人工植生）欉生植被良好，應無再生水土流失之虞，有桃園縣政府八十八年十二月七日八八府農保字第二四六七八五號函可稽（見本院上更㈠卷第一○○頁），爰不併予宣告沒收。五、公訴意旨另以：被告甲○○前揭未經擬具水土保持計畫，申請主管機關核准，堆放土石致生公共危險之範圍，包括桃園縣復興鄉○○段第一一六五、一一七二、一一七五地號（臺灣省政府所有，為淹沒區，屬業者清除淤砂之範圍）及第九五、一○一、九四、三一、四○等地號土地，此部分亦有前開違反山坡地保育利用條例犯行。惟查：（一）依經濟部水利處北區水資源局八十八年十月二十五日八八水利北經字第一○○ ○五七一九號函稱：「查一一七二、一一七五、一一六五號土地位於標高二五 ○公尺以下屬本局管理之範圍，為本局與業者所訂清除契約同意使用範圍內之作業區，所疏浚暫置淤積物，透水性高，遇雨不易流失，也未發現流失現象。水庫疏浚成果，對減少水庫淤積頗有助益，不致影響水庫蓄水防洪功能，對下游地區住戶生命財產安全，無不良影響」（見上更㈠卷第五○、五一頁）。又桃園縣政府八十八年十二月七日八八府農保字第二四六七八五號函稱：「第九五、一○一、九四、九二、九一、九○、八九、八八、八六、八七、五八、三一、四○、一一七二號山坡地堆積土石，是否已經造成土石流失，而危及下游地區住戶生命財產安全？經查：：：上開地號所有施設與堆積土石，當時有多次會同地檢署檢察官與法院法官等履勘並拍照存證（承審卷宗內可查證），因無擬具水土保持計畫與申請核准，查獲違規使用當時因大面積土石裸露，部分確定有因豪雨沖刷有致生水土流失，危害水質、水源、水量之涵養功能」（見本院上更㈠卷第九九至一○○頁），雖指堆積土石致生水土流失，然該函所示地號並未包括第一一六五、一一七五地號。至一一七二地號，既在二百五十公尺以下，屬石管局與業者訂立清除契約同意使用範圍內，因疏浚而將淹水區內土石暫時堆放亦同屬淹水區範圍之上開地號土地上，與該淹水區於未疏浚前所堆積土石容量相較並無差別，只是土石所在位置不同而已，證人乙○○技正亦稱：「二百五十公尺以下是淹沒區，沒有什麼水土保持」（見本院上更㈡卷第四一頁），是前述經濟部水利處北區水資源局函認無致生公共危險之虞應屬可採。至前開桃園縣政府函並未細分在何地號土地堆積土石是否致生公共危險，且函復內容係「『部分』確定有因豪雨沖刷有致生水土流失」，應可排除在二百五十公尺以下之第一一七二地號有生水土流失之具體危險。（二）被告甲○○之堆放土石範圍，經實測結果並未包括第九五、一○一、九四、三一、四○地號土地，而在上開第一一六五、一一七二、一一七五地號土地上堆積土石，並無致生公共危險，此外復查無其他積極證據足以證明此部分有何違反山坡地保育利用條例犯行，自屬不能證明被告甲○○此部分犯罪。惟公訴人既認與前揭論罪部分，為同一堆放行為屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、公訴意旨另以：被告甲○○在同上地段第九五、一○一、九四、九二、九一、九 ○、八九、八八、八六、八七、五八、三一、四○、一一七五、一一七二、一一六五地號土地擅自設置工作物，亦違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行云云。惟查：（一）按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬同條例第二十五條所規定超限使用之問題，自難成立上開罪名，有最高法院八十五年度台上字第四○二三號判決可資參照。本件於七十九年間簡正旭為鑫谷公司負責人任內，即在實測圖所示之桃園縣復興鄉○○段之山坡地上經營鑫谷砂石廠，搭建辦公室（實測圖黃色部分，上開地段九四號，係中華民國所有）、宿舍（實測圖紅色部分，上開地段九五、一○一號，均為中華民國所有），並設有碎石機具一組（實測圖橙色部分，上開地段八六、八七、九二號，八六號係李秀妹所有，八七號係陳德全、陳德安所有，九二號係宋治水所有）、貨櫃屋（實測圖紫色部分，九四地號）等建築物，於八十年間鑫谷公司才由同案被告王西章（此部分業經本院上更㈠審判決不另為無罪之諭知確定）接手經營等情，業據證人簡正旭於原審證述綦明（見原審卷㈠第一六六頁正反、面、第一一七頁反面、第一一九頁反面、第一二一頁反面），並有鑫谷公司設立及變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷㈠第一五七至一六○頁）。是搭建如實測圖所示黃色部分之辦公室、紫色部分之貨櫃屋（上開地段第九四號）、右邊紅色部分之員工宿舍（上開地段第九五、一○一號）、橙色部分之碎石機具一組（上開地段第八六、八七、九二號）等工作物，顯非被告甲○○所為。至被告甲○○於八十三年間在同地段九五號國有土地上，興建修車廠（實測圖藍色部分），並於前開簡正旭向宋治水承租之上開地段九四號土地上，興建石棉瓦屋一棟（實測圖綠色部分），係在證人簡正旭開發之後始使用，並非建築用地之開發，此參諸對鑫谷公司會勘記錄就被告之「違規類別」中，刪除２建築用地之開發益明。（二）又上開地段九四號土地係簡正旭向宋治水承租，八六號土地係簡正旭向洪勝興承租，八七、九二號土地亦係向所有權人承租，分別有土地登記簿謄本七份附卷供參（見外放證物），而上開八七、九二號（及八九、九二號）土地有取得人民同意使用並經臺灣省民政廳七六、七、十三民四字第一○五八三七號函備查，有桃園縣復興鄉公所七十六年八月八日復鄉建字第七三二七號函文附卷可參（見原審卷㈠第七八、七九頁），簡正旭並提出由其與洪勝興就上開八六地號土地自七十七年至八十三年存續期間之租賃契約、其與宋治水就上開九○、九一、九四、一一八地號自七十五年起至八十年七月三十一日存續期間之租賃契約各一份為憑（見原審卷㈠第七三、七四、七六、七七頁、第一五五頁後證物袋）。證人洪勝興、宋治水於原審證稱上開二份契約書確為其與簡正旭所簽訂，並稱其為所有權人（見原審卷㈡第五、一一八頁），九五、一○一號雖為國有，但證人陳茂隆、李秋芳分別取得耕作權，鑫谷砂石廠亦確有向該二人承租，亦經證人陳茂隆、李秋芳到庭證述屬實（見本院上訴卷㈠第一三○頁反面、第一三一頁）。另三一、四○號土地為道路用地，並非山坡地，此有土地登記簿謄本可稽（見外放證物）。而王西章承接簡正旭、被告甲○○自王西章受讓在上址經營鑫谷砂石廠，均因簡正旭有提出上開租賃契約或公函，是尚難認被告甲○○二人就上開地號土地有「擅自」違反山坡地保育利用條例之犯意，至其餘地號經實測後並無工作物，此外復查無其他積極證據足資證明其有何此部分犯行，自屬不能證明其此部分犯罪。惟因公訴人認此部分與前開論罪部分屬實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。七、公訴意旨另略以：緣同案被告王西章（此部分亦另經本院上更㈠審判決不另為無罪之諭知確定）自七十九年間起，竊佔坐落桃園縣復興鄉○○段第九五、一○一、九四、九二（原判決漏載九二地號）、八八、八六、八七、五八、三一、四○ 、一一七五、一一七二、一一六五等地號國有或陳德全等入所有之山坡地，並意圖為自己不法之所有，僱用不詳姓名工人在鄰近河川地上盜取土石，得手後以碎石機具將巨石碾碎之後，混合砂、土製成級配。嗣於八十一年秋季王西章將前開砂石廠之業務轉讓被告甲○○，由被告甲○○在上址繼續經營。至八十二年一月一日由王西章出面以鑫谷公司名義與石管局簽訂在該處抽取淤砂之契約，並由被告甲○○以抽砂為名，繼續行其盜採砂石之實，因認被告甲○○此部分另涉有竊佔及竊盜罪嫌。惟查：（一）同案被告王西章接手簡正旭經營鑫谷砂石廠時，簡正旭已在上開土地搭建辦公室、宿舍、碎石機具一組、貨櫃屋等工作物，已如前述，而被告甲○○將所挖掘之土石經實測結果係堆放在上開地段第五八、八六、八七、八八、八九、九 ○、九一、九二、一一六五、一一七二、一一七五土地上，而該第五八、九○ 、九一地號土地係李永福所有，八七、八九號土地係陳德全、陳德安所有，八八號土地係田金福所有，八六地號係李秀妹所有、九二地號係宋治水所有、一一六五、一一七二、一一七五號係國有土地，有土地登記簿謄本十份附卷可稽（見外放證物），其中第五八地號土地係簡正旭向賴金昌所購買，有山坡保留地買賣契約書附卷可稽（見原審卷㈠第一五五頁後證物袋內），雖賴金昌非土地所有權人，然被告甲○○因簡正旭提出該買賣契約書為據，是尚難認其有贓物之認識。而第八六、九○、九一、九二四筆土地業經簡正旭提出租賃契約，第八八、八九、九二係經由民眾提供使用，均如前述，而第一一六五、一一七二、一一七五號土地係位淹沒區，屬業者疏浚範圍，證人即前石管局財務組財產課課長梁中興亦於原審證稱：淹沒區係位水底下，若其位於標高二百五十公尺以下，應是業者可使用之範圍等語（見原審卷㈣第一○四頁正反、面）。是被告甲○○使用上開土地，尚非無權使用，自難認其等有竊佔之犯意；其餘地號土地則經實測結果並未堆積土石及設置工作物，此外復查無積極證據足以證明有何竊佔犯行，此部分犯罪自屬不能證明。（二）公訴人認被告等除竊佔前述土地外，並在鄰近河川地上盜取土石云云。惟查：１鑫谷公司曾於七十九年、八十二年間，分別由其負責人簡正旭、王西章出面與石管局簽訂抽砂業務，其所簽訂「清除水庫內淤積泥砂契約書」內約定自七十九年一月一日起至八十一年十二月三十一日止及自八十二年一月一日起至八十四年十二月三十一日止，由鑫谷公司清除石門水庫蓄水區溪口台內Ｒ二七─Ｒ三○區段內之淤積泥砂，每年為每年許可清除泥砂數量為六萬立方公尺，有「清除水庫內淤積泥砂契約書」附卷可稽（見第六一九一號偵查卷第十九至二二頁、原審卷㈠第一二九至一三二頁、原審卷㈡第一三四至一三七頁），是鑫谷公司若於該契約範圍內實施抽砂之業務，自有其合法之權源。２依證人黃錦榮證稱：各業者之抽砂範圍依契約所訂定，石門水庫設計最高洪水位標高二百五十公尺以下之蓄水區，即為業者清除之範圍，業者清除之方式，通常在乾旱期時係以挖取之方式，滿水期時係以抽取方式行之，因為石門水庫長久以來均有大量泥砂淤積之問題，即使目前已建好攔砂壩，仍有很多大石頭及木塊等漂流物，業者對於此等不論是淤砂、石塊或漂流物等，均應加以清除。業者抽砂之方式，不僅以抽取方式，且會以挖取之方式行之，而所挖取之物不僅有砂且有石塊及漂流物，也會有大石塊，目前雖有委託民間業者抽砂，但水庫之淤積量仍大等語（見第六一九一號偵查卷第五四至五六頁、原審卷㈡第一一九至一二一頁），可見業者清除淤積泥砂之區域為石門水庫設計最高洪水位標高二百五十公尺以下之蓄水區，業者清除之方式，可以抽取或挖取，且所清除之物，亦不限於泥砂，石塊或漂流木等亦均為必須清除之物。而石門水庫委託民間業者抽砂之業務，係以區段劃分，共有鑫谷、益舜、環湖、璧山等七家公司取得，鑫谷公司之範圍係位於溪口台內Ｒ二七─Ｒ三○區段內，有石門水庫清除淤積區域圖可稽（見原審卷㈡第十三頁）。則各業者既有其抽砂之範圍，其等對於鑫谷公司是否有逾越其許可之區段範圍，應知之甚詳。而對於鑫谷公司在蓄水區內是否有逾越其契約範圍以挖取鄰近河川地土石一事，石管局承辦人員即同案被告葉仁貴（業經判決無罪確定）供稱：石門水庫目前之淤砂量仍多，石管局會每年對於各業者挖砂之範圍內作收方圖，以檢測各該區段之挖砂情形，依所作之收方圖，可見鑫谷公司每年在蓄水區之採砂，均未逾越其範圍等語（見原審卷㈡第一二三頁、原審卷㈢第三一頁反面、第三二頁正反、面），並有石管局收方圖一份附卷可供參酌（見外放證物），依該收方圖，可見鑫谷公司核准抽砂之區段淤積層仍深，並未逾越其深度而超挖至河床及其邊坡距離，而負責監督石管局之主管機關臺灣省政府建設廳第六科技士承辦人員李明德於原審並證稱：對於石管局委託民間業者抽砂之業務，除石管局不定期提報外，建設廳亦會不定期實地視察，其於八十四年四月底、五月初去視察時，差不多都已停工了，在存檔中未見到書面紀錄，其不太清楚鑫谷是否有超挖之情形，但以標高二百五十公尺劃分權責，由各機關處理等情（見原審卷㈢第九七頁反面、第九八頁），並無積極之證據證明被告等對於蓄水區之砂石挖取，有逾越其範圍，而開採到契約範圍外之「河川地土石」，應認為被告被訴竊盜犯行不能證明。（三）公訴認上開竊佔與竊盜部分與前揭違反山坡地保育利用條例之罪，具有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。八、公訴意旨另以：被告甲○○為開採砂石鋪設工程便道之便，於八十三年十月間與萬山工程股份有限公司負責人林謨仰（業經判決無罪確定）共同意圖為自己不法之利益，擅自在該地段第五四（田金福所有）、五六（宋治水所有）地號他人所有之土地，設立萬山混凝土預拌廠（實測圖右邊橙色部分）之工作物，從事混凝土預拌業務，其等於上開山坡地上開發建築、堆積土石之範圍廣大，且未做坡面保護措施，致土石裸露，嚴重破壞水土保持功能及水源涵養，每遇大雨，雨水夾雜土石沖刷，有造成沖蝕塌坊、淤塞水道，危及下游地區住戶生命、財產之安全，致生公共危險。因認被告甲○○涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪嫌。惟查：（一）本件萬山混凝土預拌廠所設之地點係在該上開地段第五四（田金福所有）、五六（宋治水所有）地號他人所有之土地，即實測圖右邊橙色部分，惟上開土地均由鑫谷公司負責人簡正旭向地主田金福、宋治水承租，有租賃契約書二份在卷可稽（見原審卷㈠第七三、七四、七六、七七頁、原審卷㈢第八一頁），並經地主田金福、宋治水到庭證述屬實（見原審卷㈡第一一八頁、本院上訴卷㈠第一三二頁反面、第一三三頁）。（二）被告行為後山坡地保育利用條例第三十五條第三項已修正，依修正後之第三十五條第三項具體危險之構成要件則規定為致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，比修正前之規定之「致生公共危險者」更具體明確，且範圍應較限縮，非該當修正後具體危險情形，應不成罪。依據桃園縣大溪分局會同桃園縣政府農業局、復興鄉公所等相關人員於八十四年四月二十五日會勘製作之「桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄」（下稱對萬山混凝土預拌廠會勘記錄）記載：「違規類別：９處理土、石。對鄰地之影響：５影響水源涵養６妨礙公共安全」，各單位意見則有：「未經申請核准亦未擬具水土保持計畫，擅自國有原住民保留地內設置混凝土預拌廠，本廠設於山坡地保育區內」等情（見第六三三○號偵查卷第九頁正反、面），並未記載致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害，甚至上開對萬山混凝土預拌廠會勘記錄上「對鄰地影響」欄第１款之嚴重土砂及渣物流失，或第２款之致造成沖蝕坍方之虞，均由記載人員將之刪除，此外查無其他積極證據足資認定被告確有致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害，自應認此部分犯罪不能證明，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，屬實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款、第三項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。中華民國九十一年七月二十六日臺灣高等法院刑事第十一庭審判長法官楊照男法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官駱麗君中華民國九十一年七月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前山坡地保育利用條例第三十五條有左列情形之一者，處五千元以上一萬五千元以下罰鍰：一、違反第十二條第一項規定者。二、違反第二十條第二項規定者。三、違反第二十五條第一項規定未在期限內改正者。四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。前項各款情形之一，經限期改正或經繼續限期改正而不改正者，得按次分至改正為止。第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。

臺灣高等法院九十一年度上更（二）字第四三六號

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