九十一年度上更(二)字第五五六號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：91 年 12 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(二)字第五五六號上　訴　人即　被　告　甲○○　女六十選任辯護人　高素真　律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第九五六號，中華民國八十六年三月三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第八二三三、九二二五號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之化學合成麻醉藥品安非他命淨重零點零玖公克沒收。事實一、甲○○與丙○○（原名湯淳淦。綽號「阿敢」，現已遷出國外。有違反麻醉藥品管理條例非法販賣安非他命前科）係母子，基於共同意圖營利之犯意聯絡，於八十五年七月二日下午二時三十二分九秒許，經由綽號「阿國」之不詳姓名成年男子以000000000號行動電話，撥打丙○○所有之000000000號行動電話，約定以新台幣（下同）一萬三千元之價，由丙○○販賣其於不詳時地以不詳價格，非以營利為目的所販入之化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）二包（重量不詳）予「阿國」，並囑其至甲○○母子在新竹市○○路一三三巷四號住處取貨後，丙○○隨即於同日下午二時三十三分四十秒許，撥打上開0 00000000號行動電話至（○三五）三五○○二五號電話，通知甲○○將存放家中之安非他命二包藏放在屋外地毯下面，並於「阿國」者前來拿取安非他命時，收取現金一萬三千元。甲○○旋依前述丙○○電話聯繫內容，收受前來拿取安非他命之「阿國」者所交付之一萬三千元，及當場告知「阿國」者安非他命二包藏置放地點，由綽號「阿國」者取之離去以交付。其間經警長期監聽丙○○ 上開電話發覺上情，於同年八月八日下午五時三十分許，持檢察官搜索票在上址後方倉庫旁之工作室查獲安非他命一包（驗餘淨重零點零九公克）及刮勺二支、吸食器一組。二、案經苗栗縣警察局竹南分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、上訴人即被告甲○○固坦承有依其子丙○○電話通知，收受綽號「阿國」者所交付之一萬三千元等情不諱，惟否認有何非法販賣安非他命犯行，其於本院及原審均辯稱：伊與丙○○在電話中係針對家中冰塊重量交談，並非談論安非他命，且「阿國」係交給會錢一萬三千元云云。辯護意旨略以：（一）警訊時，警方曾以強烈燈光直接照射上訴人面部，自當日十七時三十分實施搜索、廿一時製作筆錄至翌日零時卅分離開警局止，偵訊時間長達二小時餘，上訴人已遭強行留置並「疲勞轟炸」七小時以上，且製作與上訴人供述原意顯有出入之筆錄。上訴人於製作筆錄時遭警威嚇如不簽名即不許回去，在有老花眼又未攜帶老花眼鏡，無法看清警訊內容又亟思返家情形下，被迫簽名，其上之蓋章亦非上訴人親為。（二）警方未將警訊過程錄音以證明上訴人當時所為不利於己之自白、供述或承認之正當性，不得承認該筆錄具有證據能力。（三）該扣案之結晶物，縱如法務部調查局之專業機關，尚需以科學檢驗方式始得確認係淨重○．○九公克之安非他命，何以八月八日警訊時，警方即篤定該結晶物係安非他命而以之訊問上訴人？可見警方係「誘導訊問」，並要求上訴人供述未經驗或實驗過之事實。（四）由警訊筆錄可知，該筆錄載至第廿八行始詢問上訴人是否通知家人及辯護人到場，未踐行保障犯罪嫌疑人之程序。警訊筆錄並非按上訴人之供述，連同訊問，逐語詳細記載，前後亦扞格不入。如筆錄第十六行既已提及「阿敢」並括弧注記為「丙○ ○」，何以又於第三十行詢問「丙○○的綽號叫什麼」，顯不符邏輯。又上訴人如依警訊第四十一行所載自承有收受丙○○交付白色之安非他命粉末，何以於後第六十三行所載，又能答稱「我不知道是什麼東西」加以否認？警方既先認定丙 ○○有交付「安非他命」予上訴人，何庸之後再詢問上訴人「是否知道係為安非他命？」，復要求上訴人比對與警方所查扣之「安非他命」是否同一？（五）警方先前已聲請自八十五年四月十六日至七月三十日止時實施通訊監察，既於七月二日得知丙○○販賣安非他命給「阿國」之人，並經由上訴人交付該物，何以未及時究辦，竟於事隔一月即八月八日始前往搜索？等情，據此質疑警訊筆錄之供述，不具證據能力。二、茲就辯護意旨所指上情，分述如下：（一）就警方訊問上訴人之過程，有無以強烈燈光照射上訴人臉部乙情，業據上訴人陳稱：「我的意思是他們辦公室的燈光比我們家裡燈光還亮，而且亮很多，沒有直接照射到臉上」，核與證人即警員乙○○所證述之「訊問過程中，並無用強光照射上訴人臉部，訊問場所辦公室內，辦公室是開放式，：」等情節相符（見本院上更㈡卷第一○四頁），則辯護意旨所指警方在訊問過程，有以強烈燈光照射上訴人臉部之情形，即有不實。依卷附搜索扣押證明筆錄及偵訊筆錄（見偵查卷第十、三頁）之記載，本件搜索起迄時間為八十五年八月八日下午五時三十分至同日下午七時零分；在分局製作訊問筆錄時間則為八十五年八月八日下午九時十分。關於上訴人偵訊筆錄製作過程，並據證人乙○○結證：「：：是採一問一答方式製作，甲○○是識字之人，在寫時甲○○均有看過，：，我是慢慢詢問慢慢寫，前後共寫了二個多小時」（見偵查卷第五十頁、本院上更㈡卷第一○三頁）「完全依照受訊人所言據實記載，並經閱覽後簽名蓋章」（見原審卷第五十二頁）「（何時讓被告離開分局？）簽完筆錄就讓他回去，至於被告何時離開分局沒有特別印象」「沒有注意被告有無戴老花眼鏡，但有給被告慢慢看筆錄」（見本院上更㈡卷第一○八、一○五頁）等語綦詳，並堅詞否認有以刑求逼供或以威嚇、脅迫之方式訊問上訴人，及以如不簽名即不讓上訴人回家之情相要脅（見本院上訴卷第二九頁、上更㈡卷第一○四、一 ○五頁）。質之上訴人亦明白供稱：「：：訊問過程中，證人沒有對我恐嚇或脅迫：：證人有跟我說趕快簽完名趕快回家」「：：他（即證人乙○○）是說要我趕快簽，簽好後回去：：而且他們幫我叫計程車」「警訊筆錄是我簽的名」「：：證人都有拿筆錄給我看：」（見本院上更㈡卷第一○五、一○四頁）。依此，則警員製作筆錄採用邊問邊答邊製作方式，雖花費兩個多小時，尚非以疲勞訊問之方法取得其供述，又上訴人係高中（新竹女中）畢業（見本院上更㈡卷第十八頁、偵查卷第四十、五二頁），依其教育程度，既有閱覽過筆錄，當知其內容，可見並非員警在不讓上訴人知悉筆錄內容之情況下，強迫其在筆錄上簽名甚明，所指員警製作與上訴人原意不符之筆錄，及上訴人另辯稱因急迫返家，所以未完全看完筆錄云云，均不足憑採。（二）本件警訊筆錄並未錄音、錄影，此固經證人乙○○證實。然查，本件警訊筆錄製作時間為八十五年八月八日，而刑事訴訟法第一百條之一、第一百條之二關於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影之規定，係八十六年十二月十九日所增訂之條文，是則本件員警未將警訊過程錄音，依當時法律規定，並無違法可言。（三）上訴人於警訊時即供稱，自八十四年九月間起已知悉其子丙○○有吸食安非他命習慣（見偵查卷第四頁反面），則上訴人對於安非他命為何物應不陌生。查警方於八十五年八月八日下午五時三十分許在上訴人前開住處搜扣之白色結晶物體一包，係以透明之小塑膠袋包裝，從外表即可透視為晶體顆粒狀，此經本院調取該扣案物勘驗明確（見本院上更㈡卷第一二八頁）。該扣案物在警訊時雖尚未送驗，依外觀形狀則可疑似為安非他命，證人即員警乙○○證稱：「：：因為安非他命是屬於白色結晶體，我們憑經驗認定不會出錯，而且有扣到刮勺」（見本院上更㈡卷第一○七頁），及依監聽紀錄懷疑丙○○販賣安非他命，已足使警方知有犯罪嫌疑，開始調查。則員警依以往辦案經驗及搜索時發現之器物，初步判斷係安非他命，基於合理懷疑，不待鑑定機關做出鑑定報告即對有犯罪嫌疑之上訴人為訊問，依法並無不合。（四）刑事訴訟法第九十五條關於訊問被告應先告知事項義務之規定，依第一百條之二規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，乃八十六年十二月十九日修正、新增之條文，在此之前，告知被告相關權利事項僅為一訓示規定，依警訊筆錄之記載，本件員警雖係於筆錄製作過程中始告知上訴人得選任辯護人，但並不因此影響該筆錄之證據能力。又警方偵辦犯罪，必是經過調查、合理懷疑方聲請檢察官核發搜索票至上訴人住處執行搜索，故於製作筆錄前即已對案情有所知悉。證人乙○○就「為何知道丙○○的綽號叫【阿敢】？」證稱：「當時申請監聽時，他的通話內就有出現【阿敢】的綽號」（見本院卷上更㈡卷第一○六頁），又上訴人於警訊時雖承認其子「阿敢」有交付「白色粉末（結晶體物）」之物，但否認知悉該物即為安非他命。員警經初步判斷所查扣之結晶物為安非他命，是以在筆錄上就其已知之事項以括弧表示、註記，再經訊問上訴人加以證實，並無不合邏輯之處。（五）現行刑事訴訟法對於證據之蒐集，不限於在審判法院之前為之，此觀之刑事訴訟法第一百六十五條、第一百九十六條、第二百二十九條至第二百三十一條等所規定之旨趣即明。依法監聽之錄音，苟有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話者，有證據之容許性，不得因其非屬偵審中之陳述而加以排斥，或限制其僅得作為補強證據；至其證明力如何，則由法院自由判斷。查苗栗縣警察局（竹南分局）對丙○○之「000000000」號行動電話向臺灣新竹地方法院檢察署申請監聽，經檢察官核准之監聽期間自八十五年七月一日至八十五年七月三十日止，有台灣新竹地方法院檢察署八十五年六月七日竹檢聰廉字第一七三七五號通訊監察書可參（附於警訊卷），依此，可見警方並無不法監聽情事。員警於七月二日依法監聽後得知上訴人與丙○○之通話內容認有販賣安非他命之嫌疑，所以遲至八月八日始向檢察官聲請搜索票持至上訴人母子前開住處執行搜索之原因，則據證人乙○○證稱：「七月二日沒有派人到現場去逮捕阿國，是因為當初只是掛線錄音，沒有派員到機房監聽，所以沒有馬上派員去逮捕」「丙○○神出鬼沒，行蹤難以捉摸，在此段時間，有向檢察官申請搜索票去搜索丙○○的其他通聯對象，如七月五日有去搜索張進龍」「因為監聽期限只到七月三十日截止。我們依據監聽紀錄決定到被告家搜索」（見本院上更㈡卷第一一○、一○六頁）。依此，員警斟酌主嫌丙○○之行蹤難以掌握，故而在監聽期限屆滿後，依其前此之監聽結果持檢察官搜索票執行搜索，亦難謂有何不當。綜據上述，則上開監聽紀錄之取得既未違背法定程序，上訴人於警訊筆錄所為之供述，亦出自於任意性，自有證據能力。三、右開上訴人之子丙○○如何以電話聯絡，以一萬三千元之價，販賣安非他命二包給「阿國」之人，再以電話通知上訴人向「阿國」收取價金及交付安非他命，經警監聽等情，業據：（一）上訴人於警訊時供承：「警方於八十五年八月八日下午五時三十分，持搜索票到我家搜索時我有在場，：：警察搜到：：、安非他命一小袋（經秤含袋重○ ．九公克）、吸食器一組、刮杓二支等物」「（警方現場撥放行動電話000 000000號通訊監察錄音帶，八十五年七月二日十四時三十二分九秒阿國打電話給阿敢﹝丙○○﹞，談話內容為阿國向阿敢買賣安非他命，然後阿敢於八十五年七月二日十四時三十三分四十秒打進你家，阿敢：「媽，阿國等一下會過來，他欠我萬三，等一下過去你拿一個、一個５給他，分成兩包」，你答「一個、一個５哦！好啦」，你做何解釋？）經警方當場撥放錄音帶，我聽後是我和我兒子丙○○（指阿敢）講電話被錄下來的聲音，阿敢（指丙○○ ）有叫我把白色結晶狀的東西，就是像警察在我家查到的東西一樣，也是用那種拉鍊式塑膠袋裝（指安非他命）共二包，放在外面的地毯下面，然後有一個叫阿國的男子來我家，就拿給我一萬三千元，我就告訴他（指阿國的男子）白色的東西放在外面毯子下面，事情經過就是這樣」「丙○○是我兒子，我們家人叫（他）阿敢」「我知道阿敢﹝指丙○○﹞有在用﹝指吸食安非他命﹞」「於去年九月份東勢派出所的警察來我家，我才知道阿敢有在用這個東西（安非他命）」「丙○○拿給我的白色結晶狀用塑膠袋裝的東西，：，我會拿去外面放是阿敢叫我拿的」等語屬實（見偵查卷第三頁反面、第四、五頁）。（二）又八十五年七月二日下午二時三十三分前後，綽號「阿國」者、丙○○間及丙 ○○與上訴人間，以前述電話通訊之內容容略為：阿國：「阿敢，我阿國，剛跟你說的東西弄好沒有，你分做一個十三、一個五，二包」。丙○○：「一個十三、一個五，好的」。丙○○：「媽、等一下有一個叫阿國的會過去，他欠我萬三，你分做一個十三、一個五，分成二包」。甲○○：「一個十三、一個五哦」。丙○○：「你分一個十三、一個五，二包放在外面桶子的毯子下面」。甲○○：「外面毯子下面哦、好啦」等語，此有監聽錄音帶及譯文等在卷可考（附於警訊卷），且經原審當庭播放勘驗無誤（見原審卷第五二頁反面），上訴人亦不否認其為真正（見本院上更㈠卷第五六頁）。（三）而警方於前開時地所查扣之白色晶體物一包，係以透明之小塑膠袋包裝，從外表即可透視為晶體顆粒狀，此經本院調取該扣案物勘驗如前述。上開扣案物經法務部調查局鑑驗結果，確屬安非他命（驗餘淨重零點零玖公克）無訛，有該局八十五年九月二十四日00000000號檢驗通知書可佐（見偵查卷第五九頁）。該包安非他命查獲地點，不論是上訴人所稱之「在我家屋外一處建築物，有圍牆圍起來，內放一個書桌，在那書桌下查到的」（見偵查卷第卅六頁反面），或如證人乙○○所證稱之「在上訴人住處後面倉庫旁邊的小工作室」「倉庫與住家連在一起」（見本院上更㈡卷第一○六、一○八頁），均屬上訴人住處附連圍繞所管領之處所無疑。證人乙○○證稱，伊有拿查扣之結晶體物給上訴人以辨識其所交付給「阿國」者是否屬於同樣之晶體物，是透明塑膠袋包著，但上訴人未打開來看等語。上訴人亦不諱言警員有拿在手上晃給伊看等情（見本院上更㈡卷第一一○頁）。上訴人供稱丙○○囑其放在住處外地毯下面之白色晶體物，亦係以小塑膠袋包裝之情形，應足信實。依上訴人係女子高中畢業，並非目不識丁之人，又知悉其子丙○○有吸食安非他情形，則上訴人當已明知丙○○囑其交付給綽號「阿國」者之白色晶體物為安非他命，所辯不知塑膠袋內為何物之情詞，自難採信。四、上訴人於偵、審中亦均坦承有依丙○○之指示收取綽號「阿國」者交付之一萬三千元現金不移（見偵查卷第三五頁反面、第五二頁、原審卷第五三頁、本院上更㈠卷第十六頁、第五五頁反面），並稱上開電話監聽內容所指之「一個、一個５」是冰塊重量，可分為十三斤裝及五斤裝，一斤三元，因怕冰塊融掉，所以要以毯子覆蓋（見偵查卷第三五頁反面、本院上更㈠卷第十六頁、上更㈡卷第八○ 頁）。惟關於所收取之一萬三千元，則據上訴人或稱伊子丙○○與人經營ＫＴＶ失敗，伊幫丙○○參加一個互助會，「阿國」拿來的一萬三千元（以為）是會款才收下，伊並未交付「阿國」冰塊（見偵查卷第三五頁反面、本院上訴卷第六六頁反面、上更㈠卷第五五頁反面），並提出案外人張美雲為會首所召集之民間互助會單一件為證（見原審卷第十七頁）；或稱「有依丙○○電話通知，收阿國所交之一萬三千元，那是冰塊的錢」（見本院上更㈠卷第十六頁）；或謂「只是代收阿國欠我兒子的錢而已」（見本院上更㈡卷第卅六頁），前後供述不儘相同。然查，依上開會單之記載，上訴人雖有以「湯媽媽」「湯淳瑩」名義參加上開互助會二會，但並無以「湯淳淦」（即丙○○原名）之名參加，則所稱其幫丙○○ 參加一個互助會，已有不符，況查，若果綽號「阿國」者所交付之一萬三千元確屬會錢，則丙○○在電話中直接明白表示即可，何庸以暗示之語作為聯絡，再依其聯絡之容觀之，顯然有一手交錢一手交貨之意，則所辯會款之說，即無足取。至所謂一萬三千元係「冰塊的錢」云云，依上訴人所稱販賣一包十三斤、一包五斤之冰塊共二包，依每一斤三元計算之，不過五十四元而已，顯然與「阿國」者所交付之數額不相當，而非可採。上訴人自承原經營川匯企業社，以販賣（小）冰塊為業（見偵查卷第三頁、本院上更㈡卷第一○二頁）。而製造六十磅小冰塊之製冰廠，在交易頻繁時段內，有以飼料袋（內層裝入棉被）覆於冰塊以收短期保溫、防止融化之效，又中盤商來廠購買冰塊於運送時，亦有以棉被、毯子覆蓋之情形，此經臺灣區製冰冷凍冷藏工業同業工會九十一年九月二十五日台冰凍字第二八六號函復本院在卷（見本院上更㈡卷第八六頁）。上開電話監聽紀錄譯文雖未提及安非他命等字眼，但依該譯文所指之交易方式：分成一個十三、一個五，共二包（冰塊），放在外面毯子下面等情，及所謂以一萬三千元購買市價不過五十四元之十三斤、五斤冰塊二包之說，為不可採已如前述，則上訴人及丙○○ 確係以渠等所從事之製造小冰塊行業之習慣及術語，作為掩飾販賣安非他命跡證之暗語，要無疑義。依此，則綽號「阿國」者所交付給上訴人之一萬三千元，應係丙○○販賣二包安非他命之對價至明。上訴人既收取綽號「阿國」者所交付之一萬三千元現金，依事理自亦同時取回由上訴人藏放在屋外毯子下面之安非他命二包，方符銀貨兩訖之交易事例。上訴人於警訊時關此部分之自白，應屬實情，嗣後翻異前詞，改稱收取之一萬三千元或為會款，或為賣冰塊之代價，均無足取。五、共同被告丙○○被訴之本部分犯罪事實，雖經原審檢察官以此部分事實，與已起訴之丙○○於八十四年十月十四日，在新竹市○○路一三三巷四號，非法販賣安非他命一包予黃淑芳吸用之犯行，有裁判上一罪關係，移送原審併案審理。案經本院八十六年七月二十二日判決，認兩案間並無裁判上一罪之連續犯關係，退回移案檢察官依法處理。有本院八十六年度上訴字第一三八○號、第一七二一號判決足參（見本院上訴卷第五十七頁以下）。上開判決就此部分雖亦敘及卷內並無綽號「阿國」之真實姓名、住籍，無從傳喚其作證，及無法證明「阿國」有無通話後前來拿取安非他命等情（見上開判決理由一之（六）所載）。惟原審檢察官則以本件共同被告丙○○販賣安非他命之行為，與上開已判決確定之八十四年十月十四日、八十五年四月間起至同年五月初止之販賣安非他命行為，時間緊接，係基於概括犯意所為之連續犯，屬於同一案件，為前案確定判決效力所及，於八十八年十月二十日為不起訴處分，此經本院調取台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六七九三號案卷核閱無訛，並有不起訴處分書存卷可參（見本院上更㈡卷第七二、七三頁）。則共同被告丙○○被訴部分並非經法院判決無罪確定，或經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分亦明。六、按刑事訴訟係採實質之真實發現主義，審理事實之法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，不受其他案件判決結果之拘束。雖然共同被告丙○○經本院以證人身分傳、拘無著，依其戶籍資料之記載又已遷出國外（見本院上更㈡卷第五二、七一、九○、九六至九九頁），綽號「阿國」者亦未到庭，且無確實姓名地址可供傳訊，該二包安非他命復未扣案，其數（重）量多寡亦無從查考。惟按認定犯罪事實所憑之證據，原不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內。上訴人與丙 ○○以前揭方式販賣交易安非他命之事實，雖無直接證據足以證明之，但上訴人始終承認有收取綽號「阿國」者所交付之一萬三千元，復自承與其子丙○○有如前述之電話通訊內容，電話中亦直指「阿國」其人，足見「阿國」者尚非憑空杜撰。茲綜合（一）上訴人於警訊時出於任意性之自白、（二）上開有關綽號「阿國」者與丙○○間及丙○○與上訴人間電話通聯之監聽內容、（三）查扣之安非他命一包在上訴人住處所管領之範圍之內，當屬上訴人或其子丙○○所持有（上訴人為警所採集之尿液，經檢驗結果無安非他命陽性反應，充其量僅能證明其於案發前未施用而已。見偵查卷第六二、六三頁），雖其查獲之時間（八十五年八月八日），距離本件上訴人母子被訴販賣安非他命給綽號「阿國」者之時間（同年七月二日）並不相同，但該包安非他命，經員警提示予上訴人作為辨識與其藏放在地毯下方之白色晶體物為屬同一物件，自得執以為本件犯罪之佐證，及（四）上訴人所辯綽號「阿國」者交付之一萬三千元為會款或販賣冰塊之價金不可採信之理由等各情節，本於推理作用，應足以認定綽號「阿國」者與丙○○間及丙 ○○與上訴人間之電話內容為真實，且所指者即為交易安非他命，暨綽號「阿國」者確有於通話後至上訴人住家付款及拿取安非他命之事實。查電話僅止於通聯工具，實際使用人與租用名義人未必同一，故員警就綽號「阿國」者作為通聯使用之「000000000」號行動電話，雖未據查證其租用人為誰，此經證人乙○○陳明，仍無礙於上開事實之認定。綜上所述，上訴人所辯，無非飾卸之詞，不足採信。事證明確，上訴人犯行，堪以認定。七、卷查，丙○○持以賣出給綽號「阿國」者之安非他命二包，固無證據證明其當初即係以營利目的所販入（販入之對象、時地及價格亦均不詳），應為其有利之認定。但丙○○販入後，復以一萬三千元之價賣出予綽號「阿國」者，而由上訴人收取價金及交貨，已如前述。按安非他命之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。又販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等因素，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。於此，則上訴人與丙○○係以營利目的以前開價格販賣交易安非他命予綽號「阿國」者，亦堪認定。八、按行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署字第九０四一四二號公告，將安非他命列為化學合成類麻醉藥品，依同條例第十三條規定不得非法販賣、持有、吸用，於同年月十一日生效。上訴人行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，安非他命依該法第二條第二項第二款規定，係屬第二級毒品。同法第四條第二項規定：販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。上訴人行為時，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款就販賣化學合成麻醉藥品之行為，其法定本刑規定為處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。雖「麻醉藥品管理條例」名稱復於八十八年六月二日修正為「管制藥品管理條例」，同月五日生效，並於第三十七條規定販賣第二級管制藥品者，依毒品危害防制條例處理，其立法意旨要非廢止刑罰甚明。上訴人行為後，法律既有變更，比較新舊法之結果，以行為時之麻醉藥品管理條例有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用該有利於上訴人之行為時法處斷。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯。非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，賣方交付安非他命給買方，係屬犯罪構成要件之行為。上訴人明知其子丙○○非法販賣安非他命給「阿國」，竟依丙○○之囑咐將安非他命交予「阿國」，則上訴人顯然已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為。核上訴人所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。其與丙○○ 間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，公訴人認其僅成立非法販賣安非他命之幫助犯，尚有未洽。非法持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。卷查上訴人係一介女子，年已六十有五，耆茍之人，乃子丙○○ 販賣安非他命，由上訴人交付者僅止一次，對象亦只有「阿國」一人，或因一時思慮不周而罹刑章，所得不多，法重情輕，因認科處法定最低度刑猶嫌過重，犯罪情狀足堪憫恕，依刑法第五十九條規定減輕其刑。九、原審就此部分據以論科，雖非無見。然查，原判決未及比較新舊法，則有未洽。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，固無足取。惟原判決關此部分既有不當，即屬無可維持，應予撤銷改判。審酌上訴人受其子之囑咐交付安非他命給買受人，助長非法販賣風氣，嚴重戕害他人身心健康，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益不多及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。扣案之安非他命驗餘淨重零點零九公克，為違禁物，雖與本案犯罪無直接關涉，但起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒（最高法院九十一年台非字第六七號判決參照）。其餘扣案之刮勺二支吸食器一組，既非違禁物，亦與本件犯罪事實無涉，核與沒收要件不侔，自不得併為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國九十一年十二月十八日臺灣高等法院刑事第廿二庭審判長法官許正順法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳靜姿中華民國九十一年十二月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。

臺灣高等法院九十一年度上更(二)字第五五六號

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