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臺灣高等法院九十一年度上更(二)字第五五七號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度上更(二)字第五五七號 上　訴　人 即　被　告　庚○○　男　五 辛○○　男　四 右二人共同 右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第二七號，中華 民國八十五年十月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十四 年度偵字第一七二０號、第三八０二號）提起上訴後，經最高法院第二次發回更審， 本院判決如左： 主 文 原判決關於辛○○、庚○○部分撤銷。 辛○○公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾 ，處有期徒刑壹年貳月。 庚○○無罪。 事 實 一、緣丁○○（業經本院以竊盜罪判處有期徒刑十月確定）於民國八十三年十月九日 、十日因「席斯」颱風侵襲，造成宜蘭縣蘇澳鎮○○○路朝陽里海岸吊橋前屬山 坡地保育區國土保安用地之南澳鄉○○段二號山地保留地之土石坍方，妨礙道路 通行，丁○○先向蘇澳鎮公所通報災情，並表示有意願承作坍方土石之清理工事 ，蘇澳鎮公所乃由承辦人即該所建設課人員郭振智代表該公所以每日新臺幣（下 同）五千元代價，將該坍方路段土石之清理工事委由李元祝經營之永福企業社自 八十三年十月十一日至十三日止三天內施作，丁○○見有機可乘，乃基於意圖為 自己不法所有之意圖，僱用有共同犯意聯絡之貨車兼挖土機司機乙○○（業經本 院以竊盜罪判處有期徒刑月確定）於同年月十四日起至同年十二月十六日期間， 連續假借清理坍方為掩護以挖土機剝挖上開山坡地之山壁不詳數目土石，回填丁 ○○所有位於澳尾橋邊砂石廠內之土地，超挖山地保留地橫寬面之範圍長約一百 五十公尺，致危急台電輸電鐵塔安全，蘇澳鎮公所在得知永福企業社在上開約定 之工作天後，未經主管機關許可，仍以清理坍方為由，在上開山地保留地挖採土 石時，曾於八十三年十二月八日以八十三年鎮建字第一七三二六號函通知永福企 業社負責人丁○○速予停工，詎丁○○並未理會，迨於八十三年十二月十六日上 午九時十分許，仍為警查獲丁○○所僱用之乙○○駕駛挖土機及營業大貨車在上 開山胞保留地現場從事山壁土石開挖及載運之工作。 二、宜蘭縣警察局蘇澳分局南澳分駐所因經民眾檢舉上開南澳鄉○○段二號山地保留 地之土石有遭人盜採之情事，乃於八十三年十二月十六日上午九時許，由所長己 ○○率同警員甲○○、丙○○等人至現場查看，而當場查獲尚在現場載運及開挖 土石之乙○○，除拍照存證外，並即通知南澳鄉公所派員前來會勘，嗣南澳鄉公 所由財經課代課長庚○○（另為無罪之諭知，詳後述）及財經課負責地政事務人 員辛○○前來會勘，辛○○明知上情，竟懼丁○○係南澳鄉鄉民代表施壓，在職 務上所制作之會勘紀錄公文書故為無盜採情事之不實登載，足生損害於宜蘭縣南 澳鄉公所有關本件盜採事實認定之正確性。 三、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查及檢察官自 動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分： 一、訊據被告辛○○矢口否認其犯行，辯稱：依其勘驗現場時所為之觀察挖土機係在 清理坍方之土石，且依其等之判斷現場之土石應屬自然坍方下來的，其等於會勘 紀錄上並無故為與自己於會勘現場所見不同之登載之情事云云。另其選任辯護人 為其辯護略以： ⑴查蘇澳鎮○○里○○○○道路，納入「鄉道」系統後，即由宜蘭縣政府代為養護 ，或授權蘇澳公所辦理養護事宜，共同被告丁○○與蘇澳鎮公所簽約清理坍方土 石之內容及有無延誤等情，均未知會南澳鄉公所，被告等時任職南澳鄉公所，事 前、事中均不知情，又被告等於八十三年十二月十六日臨時接獲南澳分駐所通知 會勘現場，而朱木長等人遲於八十三年十二月二十七日始向南澳鄉公所陳情，上 情均足證被告等事前，事中均不知情。 ⑵被告等到達現場，因見卡車及怪手均停於路旁，且依山壁（係硬度極高之岩石， 非使用空壓機或炸藥無法挖取岩壁土石）及水泥坡坎，連接之道路上，覆蓋大量 土石、樹枝，挖土機並未在高處挖取土石等情，判斷該土石係自然崩坍，非人為 因素挖掘，認丁○○所僱用之工人僅為清理土石，並無盜取土石情事，被告等係 當日臨時接獲通知前往現場，僅依現場情形而為判斷，無從知悉丁○○與蘇澳鎮 公所簽約內容及有無延誤情事，且當時南澳分駐所主管己○○亦在現場，更無勾 串之可能。 ⑶南澳分駐所主管己○○既率員在場，又係主動偵查，即應在會勘時，向被告等表 明盜採土石之具體事證，以憑被告等記載於會勘紀錄，然己○○、甲○○、丙○ ○等人均表明在現場未為上述表示，足證被告等為非盜採之認定，並非不實。 ⑷被告辛○○於八十三年十二月十六日，經南澳分駐所所長己○○通知，始會同上 訴人庚○○等人到達坍方現場會勘，會勘完畢即返回南澳鄉公所，經向鄉長白天 斌報告會勘過程，並依現場挖土機位置及開挖之地點，認定應係清理坍方，斯時 己○○、丁○○並未在鄉公所，經製作初步會勘紀錄後，始通知李、曾二人到場 簽名，李、曾二人經通知後，幾乎同時到達鄉公所，進入後即為是否盜採土石事 起爭執，業據在場之鄉公所職員林美英到庭結證屬實，被告事前均不知丁○○與 蘇澳鎮公所協議內容，公文來往均未經被告之手，未與丁○○有所接觸，過程中 亦未與丁○○接觸，迄丁○○與己○○至鄉公所始見面，並未受丁○○指示，而 為不實之紀錄。 ⑸被告對於是否盜挖或清理現場坍方土石認有爭議，即另呈文宜蘭縣政府（八十三 年十二月十六日、八三鄉財經字第一一三八三號），速派專業人員赴現場勘察， 足證被告已及時協調上級解決爭議，並未故為不實之登載。被告等呈文後，宜蘭 縣政府於八十四年一月二十三日指派民政局課員戊○○，再度至現場會勘，然林 員非屬專業人員，僅係該業務之承辦人，其認定盜採之理由，是以有無申請清理 土石，為認定之標準，與被告臨時奉召前往會勘，並不知丁○○與蘇澳鎮公所簽 約內情，在認定之觀點基礎上，顯非一致，致為不同於被告之認定，已有可議， 證人戊○○於偵審中稱被告辛○○曾向其表示「該清理坍方係丁○○承包，所以 會勘報告無法照實寫」等語，均係會勘報告完成後所述，本與被告等本件行為無 關，且林係被告辛○○之上級長官，會勘當日又有陳情民眾多人在場，被告辛○ ○縱屬至愚，應不致將自已不法行為向上級長官表明，況被告自始即否認上情。 戊○○之證言，尚難遽為不利於被告等之認定。 ⑹勘驗行為係指依人之五官對所勘驗之標的，以自己之認知所為之判斷行為，故往 往容易因當時客觀環境、勘驗時間，以及個人認知之不同，而有不同之結果，故 係一濃厚主觀色彩之判斷行為。本件被告等人所為之會勘認定，雖與宜蘭縣政府 承辦人員戊○○等人，事後所為之會勘結果有所不同，然尚不能因此即遽認被告 等人所認定之內容為不實在。矧縱認被告等人之判斷有誤，而辦理不當，並非明 知而為不實之登載。是被告基此主觀認知所為之判斷，並據以登載之行使行為， 殊與刑法第二百十六條之行使公務員登載不實文書罪之構成要件不該當至明。查 行使偽造文書，係指持用該文書主張其內容而言，被告等因會勘結果認有爭議， 即以鄉長白天斌之具名另呈文宜蘭縣政府，其主旨謂：據南澳分駐所經民眾檢舉 稱……（檢附會勘紀錄影本一份）……請鈞府速派專業人員赴現場勘查……等語 （見八十四年度偵字第一七二０號偵查卷第一０八頁），該函既非被告等具名行 文，且非持用該會勘記錄主張其內容，而係請求派專業人員赴現勘查，自與行使 該會勘紀錄之情形有別，是公訴意旨認被告等涉有共同行使公務員登載不實罪嫌 ，顯有未當。 ⑺依卷附會勘記錄四、會勘結果：（二）原有「據南澳分駐所認定現場土石係屬盜 挖」等記載，並經刪除，由共同被告辛○○蓋章，該內容清晰可見，且係於共同 被告辛○○製作會勘記錄時，即已依序書寫，如共同被告辛○○於製作之初真有 登載不實之故意，即不致書寫該刪除部分之字句，足證共同被告辛○○於製作該 會勘記錄時，僅依雙方之意見而為記載，並無登載不實犯罪之主觀意圖，且於事 後之當日以最速件呈請宜蘭縣政府指派專業人員到現場勘查，已詳述如前，均足 證共同被告辛○○自始即無主觀之犯意。 ⑻證人己○○、甲○○，丙○○經傳訊到庭，均無法具體指明彼等認定盜挖之證據 ，且證人乙○○到庭證稱「當天早上我到場後先挖開一點，這樣再坍下來的石頭 才不會打到我，……堆放在現場之土石是上面坍下來的。」（見 鈞院九十一年 十月二十八日訊問筆錄），且依證人李明亮於警訊所提出之照片顯示，怪手係依 水泥坡坎循序清理，從未離位，另依怪手作業需停於較高之位置，以方便怪手之 操作。再查，該道路除現場為石壁外，均有水泥坡坎，石壁質地堅硬，非怪手所 能處理，為清除石壁上土石，難免會造成刮痕，共同被告辛○○不知丁○○與蘇 澳鎮公所協議之內容，及載運之土石載往何處等情，其僅依現場情形而為判斷認 定，又兼容己○○之意見，再呈文宜蘭縣政府速派員赴現場勘查，以盡其業務之 立場，是依上述事證足證共同被告辛○○並無登載不實之犯意、犯行等語。 二、經查： （一）宜蘭縣南澳鄉○○段二號林地係屬山胞保留地，編定使用種類係屬山坡地保育 區國土保安用地，此有土地登記簿謄本、山地保留地使用清冊、地籍圖等在卷 可按。 （二）丁○○、乙○○未經許可開挖前開南澳鄉○○段二號山地保留地山坡土石乙節 ，業據宜蘭縣警察局蘇澳分局南澳分駐所前所長即證人己○○、南澳鄉朝陽里 住民朱木長迭於檢察官偵查時及原審訊問時證述明確，且南澳分駐所警員即證 人方道明、丙○○亦具結證稱：其等與前所長己○○在會同南澳鄉公所人員至 現場查看之當日，確有看到挖土機有在挖取土石，且係爬到靠近山壁之土堆上 去挖，山壁顯然可見新挖之痕跡，又當日現場之狀況即如該日所拍攝之照片所 示等語，核與偵查卷（八十四年度偵字第一七二０號第一二五至一二八頁）所 附南澳分駐所於八十三年十二月十六日會勘時所拍攝之現場照片相符，且查前 開武塔段二號山地保留地內宜五八線澳尾至南澳產業道路，蘇澳鎮公所雖曾於 八十年間辦理修復工程酌予拓寬，惟該工程自八十年十二月二十日完成驗收後 ，鎮公所即未再辦理拓寬，丁○○及乙○○開挖之區○○○○道路使用範圍乙 節，亦有卷附宜蘭縣政府之「本縣警察局蘇澳分局未積極依法辦理南澳鄉原住 民保留地遭人擅自整地堆置土石、違反規定案調查報告」可稽，又乙○○亦坦 承依丁○○之指示將部分挖取之土石載運至丁○○所有位於澳尾之砂土廠以回 填該砂石廠內之土地，是應認丁○○所僱用之乙○○確有在挖取上開山胞保留 地山壁之土石無誤。 （三）又蘇澳鎮公所係委由永福企業社負責人即丁○○，自八十三年十月十一日起至 同月十三日止清理上開路段坍方之土石，代價為一萬五千元乙節，業據蘇澳鎮 公所建設課承辦人員即證人郭振智結證在卷，復為丁○○所是認，雖丁○○另 於原審辯稱：後來發現三天作不完，故通知郭某延長工作時間，郭某亦向其所 委託交付估價單予郭某之蘇澳鎮鎮民代表陳鑑庭表示要請款看看，伊才繼續清 理之工作云云，然查證人陳鑑庭固於原審到庭證稱：伊係受丁○○委託向郭振 智請領款項，金額有十幾萬元（按丁○○於八十四年度他字第一０三號中提出 總計新臺幣十一萬六千元之估價單一紙），在伊將請款單交付郭某時，郭有講 十幾萬元能否通過不知道，伊嗣後即將此情況轉告丁○○等語，惟按丁○○既 自陳鑑庭轉告得知，繼續清理坍方之費用並不確定能否向蘇澳鎮公所請領，在 此情況，竟未向蘇澳鎮公所再次確認彼此原約定之工作日數是否延展，如延展 工作日數其報酬如何計付等權益問題，即擅自續為坍方清理工作之進行，顯與 一般社會交易常情有違，且此張估價單依郭振智於原審亦證稱未曾收取丁○○ 交付該估價單，顯係其於行政事後自行撰製，不足採為有利之證言；況倘丁○ ○非有盜採之情狀，何以於接獲宜蘭縣蘇澳鎮公所通知速停工之函文（見卷附 八十三年十二月八日以八十三鎮建字第一七三二六號函）後，未遵照函文意旨 速予停工，迨於同年十二月十六日仍為警查獲乙○○仍在現場開挖土石，是丁 ○○上開所辯，應屬飾卸之詞，委無足採。 （四）又丁○○於原審聲請傳訊之證人陳杉陽雖到庭證稱：伊因承包海岸大橋工程， 經常經過丁○○所承作之工地，且伊承包工程之工地距丁○○清理坍方處約五 十公尺，故伊知道丁○○係在清理坍方，不是在挖土石等語，惟證人陳杉陽所 言核與南２澳鄉朝陽里居民代表人即證人朱木長所證述之情節不同，而證人朱 木長所為之證言，有卷附朝陽里居民之陳情書之可資佐證，反觀證人陳杉陽非 南澳鄉朝陽里居民，其對上開山胞保留地遭人盜採無地緣上之直接利害關係， 是其所為證言是否真實，尚有可議，自難逕據為有利丁○○、乙○○之證據。 （五）勘驗行為，固係指依人之五官對所勘驗之標的，以自己之認知所為之判斷行為 ，故往往容易因當時客觀環境、勘驗時間，以及個人認知之不同，而有不同之 結果，然依現場所攝影之相片（偵查卷第一二五、一二六頁照片），照片上所 顯示的挖掘痕跡是岩壁，是怪手用機爪挖山壁上的土石所遺留，此依相片上之 色澤，新挖處顏色較深即可確認，又為警查獲時，正有一部怪手和一部卡車在 施工，正在轉動機爪要把土石放到卡車上，施工人員（即指乙○○）人員看到 警方人員到場，就馬上停下來等情，業據警員甲○○於本院證述明確，此已可 以明確判斷是否係『盜挖』，而被告辛○○自八十四年九月二十九日起即任職 地政課員，於此之前自八十一年四月六日起之職務亦為林政業務，此有宜蘭縣 南澳鄉公所九十一年八月十五日九一南鄉人字第０八００八號函文一紙在卷可 按，則就此盜挖情形為其業務且熟稔之範圍內，本應忠實記載，不得勘驗係一 濃厚主觀色彩之判斷行為做為卸責之藉口。 （六）被告雖於八十三年十二月十六日以八三鄉財經字第一一三八三號呈文宜蘭縣政 府，並於主旨謂：據南澳分駐所經民眾檢舉稱……（檢附會勘紀錄影本一份） ……請鈞府速派專業人員赴現場勘查……等語（見八十四年度偵字第一七二０ 號偵查卷第一０八頁），然此係其因於八十三年十二月十六日上午查獲後，被 告因懼丁○○係南澳鄉鄉民代表施壓，乃在職務上所制作之會勘紀錄公文書故 為無盜採情事之不實登載，己○○乃要求被告辛○○於會勘紀錄內加註「非盜 採之情形，由鄉公所人員認定」等情，業據證人己○○迭次證明屬實，顯見其 見此情形已無法尋得己○○之同意，簽呈公文…請鈞府速派專業人員赴現場勘 查……之目的，無非係其事後之彌縫行為。 （七）被告辛○○對於卷附「南澳鄉公所山胞保留地土石處理糾紛會勘紀錄」之內容 為其登載後簽名，並將該紀錄呈報宜蘭縣政府等情，坦承不諱，但辯稱：該紀 錄之內容確係會勘時觀察所得，其等於該會勘紀錄上並無故為與自己於會勘現 場所判斷不同之登載之情事云云，惟依卷附會勘當日南澳分駐所人員就現場情 狀所拍攝之照片，顯然可知本件山胞保留地山壁確有機械開挖之情形，且丁○ ○及乙○○開挖之區○○○○○道路使用範圍，如已如前文所示，則被告辛○ ○辯稱依當時之觀察，挖土機係在清理坍方之土石，且依其等判斷現場之土石 應屬自然坍方下來的等語，核與事實顯有未合，況該會勘紀錄係會勘完畢後， 被告辛○○於返回南澳鄉公所後始行制作，且被告辛○○會同南澳分駐所人員 勘驗時，確有發現挖土機在挖山壁，然被告辛○○於會勘紀錄上仍寫非盜採， 而該會勘紀錄之內容如何登載，丁○○亦在南澳鄉公所參與意見，己○○乃要 求被告辛○○於會勘紀錄內加註「非盜採之情形，由鄉公所人員認定」以明責 任等情，業據證人己○○迭於察官偵查時及原審、本院訊問時證述明確，又宜 蘭縣政府民政局山地行政科科員即證人戊○○於檢察官偵查時亦證稱：被告辛 ○○說丁○○在場沒辦法照實寫，因丁○○是代表等語（見前揭偵查卷第二十 三頁），於本院更明確證稱「問：在宜蘭地方法院做證時，你說辛○○有提到 當時丁○○代表在現場，所以無法照實寫，是否屬實？答：在現場時辛○○確 實有這樣跟我說。問：他為何無法照實寫？答：因為丁○○是鄉民代表，有監 督公所預算之權。問：八十三年十二月十六日你有無參與會勘？答：沒有，是 事後有民眾檢舉八十三年十二月十六日的會勘紀錄不實，縣政府才派我到現場 複勘，我於八十四年一月二十三日到現場時，辛○○才這樣對我說」等語。查 證人己○○、戊○○與被告辛○○並無仇隙，自無誣陷被告辛○○之虞，是被 告辛○○上開所辯，亦無足取。 （八）證人乙○○於本院雖到庭證稱「當天早上我到場後先挖開一點，這樣再坍下來 的石頭才不會打到我，……堆放在現場之土石是上面坍下來的。」，另丁○○ 亦到庭證稱：「挖土機上方岩壁的痕跡不是挖掘後留下之痕跡，是坍塌下來的 痕跡。辛○○製作現場會勘紀錄時，我有在場，會勘紀錄都是辛○○自己寫的 ，是在鄉公所內。並沒有如南澳分駐所所長己○○做證說『第一份會勘紀錄的 內容是我唸給辛○○寫的』之情形，也沒有如宜蘭縣政府民政局人員戊○○做 證說『八十四年一月二十三日勘驗現場時，辛○○跟他說因為你也在現場，所 以他不敢照實寫』之情形，然依卷內資料所示，己○○與丁○○間或有不睦之 事（按丁○○曾自訴己○○誣告罪，經臺灣宜蘭地方法院判處自訴不受理（參 卷附八十三年十月二十日八十三年度自字第二六號判決書─原審卷第二０六頁 ），戊○○與丁○○間並無素仇嫌隙，且當時係執行公務，自無誣指之必要， 故其二人於本院所陳即非真實而不可採。 （九）辯護人提出之八十三年十二月十五日相片（按拍攝時應係十二月十六日，日期 可能未調整所致）顯示當時現場另有兩部卡車（一台三十五噸、一台二十噸） ，與乙○○駕駛之卡車係黃色車頭雖不相符，然依證人己○○稱當時現場有幾 部卡車已記不清楚，及參酌乙○○證稱：這兩部卡車都不是我的，我在施作時 他們已經開走了等語，則該相片自不能採為有利被告之證明。 （十）此外，復有宜蘭縣警察局蘇澳分局南澳分駐所刑事案件報告單、宜蘭縣政府八 十四年一月二十三日會勘紀錄、處分書存根、公文簽辦單、八十四年一月十日 八三府民山字第一四六六五一號函、八十四年元月十八日八四府民山字第００ 六三六七號函、八十四年四月二十五府民山字第五一一八七號函、八十四年四 月七日八四府民山字第三四八一０號、八十四年六月十二日八四府民山字第六 六０七三號函、八十四年七月十日八四府民山字第七九二六七號函、八十四年 七月二十五日八四府民山字第八五三００號函，蘇澳鎮公所八十三年十二月八 日八十三鎮建字第一七三二六號函、八十三年十二月二十二日八十三鎮建字第 一七八二八號函、八十四年一月十日八十四鎮建字第０九六號函、八十四年三 月二十七日八十四鎮建字第三二一五號函、八十四年八月二日蘇鎮建字第０一 ０一三二號函，南澳鄉公所八十四年一月十三日八四鄉財經字第０００六號函 等在卷可資佐證，事證明確，是被告所辯屬圖卸之詞，委無可採，其之犯行堪 以認定。 三、核被告辛○○所為係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪。查行使偽造 文書，係指持用該文書主張其內容而言，被告因會勘結果認有爭議，即以鄉長白 天斌之具名另呈文宜蘭縣政府，於主旨謂：據南澳分駐所經民眾檢舉稱……（檢 附會勘紀錄影本一份）……請鈞府速派專業人員赴現場勘查……等語（見八十四 年度偵字第一七二０號偵查卷第一０八頁），該函既非被告等具名行文，且非持 用該會勘記錄主張其內容，而係請求派專業人員赴現勘查，自與行使該會勘紀錄 之情形有別，是公訴意旨認被告涉有行使公務員登載不實罪嫌，即有未當。然因 此係質的減縮，爰不須變更檢察官之起訴法條。 四、原審據以論罪科刑原非無見，惟按Ⅰ、被告庚○○與辛○○就上開犯行並無犯意 聯絡與行為分擔（詳如下述），乃原審為共同正犯之認定，其認定事實及適用法 律即有疑義。Ⅱ、被告辛○○之行為應係犯公務員登載不實文書罪，乃原審竟論 以行使公務員登載不實文書罪，於主文（含理由）併為褫奪公權之諭知，復於理 由敘明被告所為公務員登載不實文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不 另論罪，同有未洽。被告辛○○提起上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無可採，然原判 決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告辛○○之素行 ，其為南澳鄉公所財經課課員，竟因懼於丁○○之權勢，在勘驗筆錄之公文書上 故為不實之登載，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨認南澳鄉公所人員即被告庚○○亦曾參與於前開八十三年十二月十六日 上午之現場會勘，因懼丁○○係鄉民代表施壓，在職務上所制作之會勘紀錄公文 書故為不實登載無盜採情事，並提出行使，足生損害於政府機關，因認被告庚○ ○亦涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌。 二、本件公訴人認被告庚○○亦涉有前開罪嫌，無非以被告庚○○當時屬南澳鄉公所 人員，且與被告辛○○等人一同前往會勘並於會勘紀錄上簽名，並有現場盜採相 片、會勘紀錄、宜蘭縣政府函及調查報告等為其論據。 三、訊之被告堅決否認有右揭犯行，辯稱：勘驗本件山地保留地並非其職權，且伊亦 無權過問會勘紀錄之內容，伊只是以代課長之身分在會勘紀錄上簽名，不知詳細 情形；另其選任辯護人為其辯護略以：共同被告庚○○固於會勘紀錄簽名，然當 日參與會勘之人員均有簽名，是被告庚○○有無與共同被告辛○○有犯意之聯絡 與行為之分擔，已屬可疑，且共同被告辛○○已供明該會勘紀錄係由其所製作， 又依南澳鄉公所九一南鄉人字第○八○○八號覆函，認二人當日係經由鄉長口頭 指示前往，係應為業務需要，而與職務無關，此外又查無任何積極證據，足認共 同被告庚○○與共同被告辛○○間有犯意之聯絡及行為之分擔等語。 四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分 別定有明文。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判之基礎，亦經最高法院著有二十九年上字第三一０五號、三十年上 字第八一六號、四十年臺上字第八十六號等判例可資參照。經查： ⑴刑法上之共同正犯以有犯意之聯絡與行為分擔為要件，本件被告庚○○自八十一 年四月六日起承辦地政業務，於八十三年九月十三日函報員工名冊仍屬財經技士 ，但經鄉長職務內部調整為財經課代理課長，並於八十四年七月二十六日正式發 信，依權責課內業務分配調整「協辦地政業務」，當日會勘現場係經由鄉長口頭 指示前往，基於為瞭解現場發生地究竟是否轄內之原住民保留地，應係為業務需 要，而與職務無關，此有南澳鄉公所八十五年八月九日八五鄉人字第六０三九號 函暨九一南鄉人字第０八００八號覆函一紙在卷可按。依此觀之，有關地政業務 係被告庚○○之職務範圍，則南澳鄉公所就本件山地保留地之土石是否遭人盜採 在派員會勘後所須制作之會勘紀錄，自係被告庚○○在職務範圍內有權制作之公 文書，該會勘紀錄即應認係被告庚○○職務上所掌之公文書。 ⑵依證人己○○迭於察官偵查時稱：「我們會勘好以後，他們先去鄉公所談，我問 乙○○筆錄，我再去鄉公所看到丁○○在教辛○○怎麼寫，其他二人不在旁…我 又回所，他們二人才再一起來，帶來時『漢及李瑞琦已簽好，丁○○也簽好，我 看內容說不簽，辛○○才將（二）的前段劃掉，我則於會勘紀錄內加註「非盜採 之情形，由鄉公所人員認定」等語（參偵查卷第二十八頁）；於原審時稱：「我 在南澳鄉公所有看到丁○○在教辛○○怎麼寫…在檢方所說的都實在」等語（參 原審卷第九十二頁）；於本院前審稱「我到鄉公所時是看到辛○○在寫會勘紀錄 ，丁○○站在旁邊唸給辛○○寫…在會勘現場辛○○已說不是盜採」等語（參本 院上訴審卷第一一七頁），依其陳述均未指稱被告庚○○就該會勘紀錄內容有所 主張，則被告庚○○雖於會勘時在場，且在會勘之會勘人員欄內簽名者，然僅係 表示參與會勘人員及所屬單位，此觀參與會勘人員均有簽名至明（見八十四年度 他字第一０三號偵查卷第十一頁），原判決僅以被告庚○○有在該會勘人員欄簽 名，即認定被告係同意該會勘內容後簽名之事實，故被告所為仍核與刑法第二百 十三條之構成要件有間，不能證明被告庚○○犯罪，自應為無罪之諭知。 五、原審未詳予查證，僅以被告庚○○當時係屬南澳鄉公所人員，且與被告辛○○等 人一同前往現場會勘，並於會勘紀錄上簽名，並有現場盜採相片及扣案證物，即 論被告涉犯行使公文書不實登載罪，而處以有期徒刑一年二月，並宣告褫奪公權 二年，其認事用法容有誤會，被告提起上訴否認犯罪，即有理由，原判決即有可 議之處，自應由本院撤銷改判，並為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零 一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十三條，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日 臺灣高等法院刑事第二十一庭審判長法 官 葉 騰 瑞 法 官 莊 明 彰 法 官 黃 國 忠 右正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得 於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 貞 達 中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第二百十三條： 公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者 ，處一年以上七年以下有期徒刑。