九十一年度上訴字第三三八六號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：92 年 03 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三三八六號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 甲○○ 右二人共同選任辯護人　林美倫　律師陳勵新　律師被　　　告　戊○○原名蘇選任辯護人　梁裕勝　律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第七六九號，中華民國九十一年九月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二四七三五號、八十九年度偵字第六八七八號、八十九年度偵字第一七二四一號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於戊○○偽造文書無罪部分撤銷。戊○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度他字一六六七號卷第十四頁所示合夥事業契約書股東簽章欄內偽造之「乙○○」署押壹枚，沒收。其他上訴駁回。事實一、戊○○（原名蘇搬，民國九十年三月十四更名）於民國（下同）八十七年初某日，在不詳處所，於其擬定之「合夥事業契約書」股東簽章欄內偽造「乙○○」之簽名一枚，以偽造乙○○名義參與南京市○○路六十九號五樓「新強有限公司」投資一百五十股之合夥事業契約書私文書一紙；旋於同年四月間某日，至臺北縣新莊市○○街十四號丙○○住處及同縣中和市○○路三六一號「健成診所」，提出該偽造之合夥事業契約書私文書行使用之出示丙○○，以丁○○與甲○○夫婦在大陸南京地區投資餐飲業獲利頗豐，近期將再承租南京市區之「金房商廈」大樓六樓充作美食娛樂場，甲○○、戊○○已各投資新臺幣（下同）一百五十萬元，並已邀得另名友人乙○○投資一百萬元為由，邀請丙○○入股，足生損害於乙 ○○、丙○○。二、案經丙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告戊○○部分： 訊之被告戊○○雖坦承於前揭時地在其擬定之合夥事業契約書內股東簽章欄書具「乙○○」之簽名一枚，並提出向丙○○行使（見本院九十二年三月十三日審理筆錄），但矢口否認有行使偽造私文書犯行，辯稱：伊當時係經友人乙○○同意，始代徐女簽名於上開契約書內云云。惟查，前揭事實業據告訴人丙○○指述甚詳，並有偽造之合夥事業契約書一紙附在臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度他字一六六七號卷第十三頁、第十四頁可稽。次查，證人乙○○於檢察官偵查中已明確指證：當初是蘇跟我說石在大陸投資餐飲事業很成功，要邀我去看，還帶丙 ○○一起來，但我沒有意願便拒絕了；（契約書上地址）不對，而且我從未住過該地址；... 沒有（授權蘇搬在契約書上填渠姓名）；... 我是一開始就沒意願所以沒有談到投資細節，因為我在上海有工廠所以有台胞證，但是因南京我掌控不到，所以一開始就沒意願等語（見八十八年度偵字第二四七三五號卷第一一０頁）。當次庭訊被告戊○○亦有在場，聽聞證人乙○○為如此之供證，並未為反對之表示；僅係答稱：（合夥事業契約上簽名）應該是我簽的，因為台胞證都拿出來，我以為她要去云云（見同上筆錄）。觀諸證人乙○○及被告之該等供述，顯見被告僅係因證人乙○○原有意去南京察看，誤以為證人乙○○亦有意投資，即未徵得乙○○同意擅自在合夥事業契約書上簽名。參以，倘若證人有授權被告戊○○在合夥契約書上簽名，理當會告知其真實地址，自無讓被告戊○○胡亂填寫矇混之理。證人乙○○於檢察官偵查中所為「未授權」之前揭指述，應屬可信。又查，證人乙○○在原審及本院調查中雖到庭改稱：有授權戊○○簽名等語。惟此項供證核與該證人於檢察官偵查中所為之供證全然不符，而證人於檢察官偵查中所為之供證應屬可採，又已如前述；依案重初供之理論，自應以該證人於檢察官偵查中所為之供為可採信，其事後於法院審理中翻異前供，應係臨訟迴護被告之詞，自不足採。本案事證明確，被告戊○○偽造文書犯行已堪認定。 核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告偽造署押為偽造文書之部分行，不另論罪。被告偽造私文書後復持之行使，其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，應僅論以高度之行使偽造私文書罪。 原審未及詳查，遽就被告戊○○偽造文書部分為無罪之諭知，尚有未當。公訴人之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於戊○○偽造文書無罪部分撤銷。原審酌被告戊○○犯罪之動機僅係在招募合夥人共同投資，其手段非以暴力為之，亦未造成被害人重大財務損害，惟行為後仍否認犯罪等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告等行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於同月十二日生效施行，修正後該條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」；因是否准許易科罰金，係屬檢察官指揮執行時之裁量事項，依刑法第二條第一項前段之規定，應逕適用裁判時即修正後之新法，以諭知易科罰金之折算標準。臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度他字一六六七號卷第十四頁所示合夥事業契約書股東簽章欄內偽造之「乙○○」署押壹枚，應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。 公訴意旨另以：㈠被告戊○○與丁○○、甲○○（被告丁○○、甲○○另為無罪之諭知，詳如後述）共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之概括犯意聯絡，於八十七年四月間，赴友人即告訴人曾任癸位於臺北縣新莊市○○街十四號之住處及同縣中和市○○路三六一號之「健成診所」，向告訴人佯稱被告丁○○ 與甲○○夫婦在大陸南京地區投資餐飲業獲利頗豐，近期將再承租南京市區之「金房商廈」大樓六樓充作美食娛樂場，被告甲○○、戊○○已各投資一百五十萬元，並已邀得另名友人乙○○投資一百萬元等語，同時出示彼等於不詳時、地偽造徐女簽名之上開合夥事業契約書，致告訴人陷於錯誤，先後於八十七年五月二十八日、同年六月十日，各交付五十萬元予被告甲○○、戊○○二人，因認被告戊○○此部分涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。㈡被告戊○○與丁○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之概括犯意聯絡，自八十七年十月間起，連續多次向告訴人佯稱彼等所經營之酒店急需資金週轉等語，並交付如附表一所示之客票以資搪塞，致告訴人陷於錯誤，而先後交付款項十七萬元、二十萬元、一百五十七萬五千元、一百萬元，因認被告戊○○此部分亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。本件公訴人認被告戊○ ○涉有前揭詐欺取財罪嫌，無非以告訴人指訴、證人乙○○證詞、證人陳天祥證詞及卷附本票、支票、合夥事業契約書、清償協議書暨償款支票等影本為其主要之論據。惟訊據被告戊○○堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：告訴人亦係赴大陸南京地區探查後，始出資並交付投資款項，且附表一所示之支票，均係被告甲○ ○向告訴人調借款項時交付予告訴人等語。按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六０號著有判例。經查：㈠被告戊○○與甲○○向告訴人介紹赴大陸南京地區投資美食娛樂場後，三人曾於八十七年五月十六至同年月十九日，赴南京市之「金房商廈」大樓瞭解投資情況等節，業據告訴人陳明在卷（見八十八年度偵字第二四七三五號偵查卷第四二頁、原審卷㈠第四七頁）。而被告甲○○確曾在大陸南京地區計劃投資美食娛樂場，並商請陳天祥作室內規劃乙節，另據證人陳天祥在原審到庭結證在卷（見原審卷一第二０五頁、第二０六頁）；並有南京下關區外經局出具之證明書記載「茲證明甲○○女士于一九九八年五月與下關區金房商廈洽談合作投資經營美食城，雙方簽訂合作意向書，但因臺資股東資金未落實，項目未進行，特此證明」等語在卷可參（見原審卷㈡第二十六頁）。次查，被告甲○○、戊○○與告訴人自南京返回臺灣之後，曾與原亦受邀投資之乙○○同赴觀音山地區聚餐，席間尚有討論該投資案相關事宜等情，亦據證人乙○○於原審調查時到庭結證無訛（見原審卷㈠第六九頁）。綜上以觀，被告甲○○、戊○○既確曾在大陸南京地區計劃投資美食娛樂場，其邀請告訴人入股合夥，是否得認為係詐術之施用，已值商榷。況告訴人受邀投資上開美食娛樂廣場後，非但前往投資現場瞭解實際情況，復與被告等詳細討論該投資案之各該細節，並經審慎評估後，始決定出資；則其是否可能僅因被告甲○○、戊○○二人之邀約，及提示乙○○名義之合夥事業契約書而陷於錯誤交付上開一百萬元投資款，更非無疑。再查，再告訴人雖迭次指陳被告甲○○、戊○○取得其所交付之一百萬元投資款後，即逕將該筆款項轉貸他人收取高額利息牟利云云。然據證人石磊、石吳惠鍈、曾峻泰、曾承翊於原審調查時到庭分別供證：於八十七年五月二十六日至六月二十日各攜帶二、三十萬元台幣赴大陸地區兌換使用，迄同年七月二日，又兌換台幣帶回臺灣等語（見原審卷㈡第十九頁至第二十二頁）。參諸中國光大銀行南京分行營業部出具之證明書亦記載「茲有我行客戶甲○○ ，于一九九八年七月一日在我行提走人民幣現金参拾萬貳仟貳儲戶玖拾貳元整（￥302292.00），特此證明」云云（見原審卷㈡第二十六頁）。則證人石磊、石吳惠鍈、曾峻泰、曾承翊之前揭供證應非出自虛構，而可採信。又查，依卷附告訴人在原審法院於九十一年二月二十六日庭訊時自承係渠當時製作之借款紀錄表影本（見原審卷一第一五二頁）所載內容觀之，告訴人於八十七年七月十四日（原記載月份為七月，嗣修改為八月）確有收受李有明為背書人之面額一百萬元支票一紙（票載發票日：八十七年八月十四日、支票號碼： GN005702號、帳號：000000000號、付款地：臺北市第一信用合作社長安分社）及利息三萬元（見八十八年度偵字第二四七三五號卷第十五頁與第十六頁間之夾頁）。又該用以借款之八十七年八月十四日期、支票號碼GN005702號、帳號000000000號支票，除有「李有明」之背書外，另尚有告訴人「丙○○」之背書，亦有該支票影本一件附在本院卷可查。從而，同案被告甲○○所辯：伊當時確有在大陸南京地區投資餐飲業之計劃與行動，告訴人係於瞭解狀況並審慎評估可行後，始同意投資及出資，嗣因故投資失敗，再經告訴人同意將該筆投資款轉貸他人云云，自屬可採。至於其他卷附本票、支票、合夥事業契約書、清償協議書暨償款支票等影本，僅得證明告訴人與被告戊○○、甲○○間曾有上開美食娛樂場之投資金錢往來，尚不足憑以認定被告戊○○、甲○○二人是否有施用詐術致告訴人陷於錯誤而交付上開一百萬元投資款項之情事。本件既查無證據足資證明被告等有施用詐術使告訴人陷於錯誤之情事，且被告等於投資失利後又已將一百萬元返還告訴人，更難認被告等有不法所得之意圖。揆諸首揭最高法院判例意旨，自不得遽以詐欺罪論科。㈡關於告訴人提出之附表一所載支票部分，觀諸前述卷附告訴人製作之借款紀錄表（影本）亦見記載諸多告訴人借款予他人收取利息之情形，已可得見告訴人常有借款予他人用以賺取利息之情事。次據同案被告甲○○供陳：附表一支票部分係告訴人之前和戊○○是夫妻，戊○○告訴伊說，告訴人有錢可以借給人家，伊有一個朋友說要借款，伊才介紹的，每一筆錢都是告訴人自己接觸過，覺得可以才放款的，錢是告訴人直接交給要借錢的人云云（見本院九十二年三月十三日審理筆錄）。即告訴人在原審訊問時亦陳稱：（問：附表一所示五張支票的借款金額，利息是否為預扣？）有，借錢時預扣三分，我自己保留一分，另外二分分給石（指被告甲○○）及蘇（指被告戊○○）；... 我都是透過蘇借錢給別人」等語（見原審卷㈠第一七六頁）。兩人所供之情節全然相符，則被告戊○○與甲○○僅係居間賺取利息之介紹人，而非借款人，自係灼然可見。從而，告訴人指述：被告甲○○佯稱彼等所經營之酒店急需資金週轉為由向其詐借現金云云，已顯非實在。又查，告訴人既係經由被告戊○○、甲○○ 二人出借款項予他人，藉以賺取高額利息，自應對該等借款人資力情況有相當之瞭解，則是否可能有陷於錯誤而交付現金之情事，亦非無疑。而被告戊○○ 、甲○○當時既已依一般常規將各該借款人簽發之支票轉交告訴人，他人交付之票據是否得以兌現又無從掌控，更難認彼等有藉此實施詐欺取財行為之犯意。至卷附支票、清償協議書暨償款支票等影本，僅得證明告訴人與被告甲○○ 、戊○○間曾有上述金錢往來等客觀事態，惟仍無從憑以認定被告甲○○、戊 ○○二人是否確有施用詐術致告訴人陷於錯誤而交付款項之情事。綜上各節，尚難僅憑告訴人不實之指述，遽認被告戊○○、甲○○有以附表一所示支票向告訴人詐借款項之犯行。㈢此外，又查無其他積極證據足認被告戊○○涉有公訴意旨所指之詐欺犯行，被告戊○○此部之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與被告戊○○前述論罪科刑之偽造文書部分，有牽連犯之關係，屬裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知。 公訴意又以：被告戊○○於八十七年八月二十七日，持友人陳天祥所交付如附表二所示面額合計為二百十五萬元之支票四紙，代為向告訴人調現後，告訴人即委託被告戊○○保管該等支票，詎被告戊○○竟意圖為自己不法之所有，於不詳時、地，將其所保管之該等支票侵吞入己，並將其中如附表二編號２、３、４所示之支票，交還予陳天祥換取同額本票，因認被告戊○○涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。本件公訴人認被告戊○○涉有前揭侵占罪嫌，無非以告訴人指訴、證人陳天祥證詞及卷附支票、保管條等影本為其主要之論據。惟訊據被告戊○○堅決否認有此部分侵占罪嫌，辯稱：附表二所示之支票，均已返還予告訴人，伊並無侵占之情事等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。經查：㈠附表二編號３之支票，並非陳天祥借款交付告訴人充作借款擔保之票據，陳天祥亦未取回該紙支票等情，迭據證人陳天祥於偵查中及原法院調查時到庭結證綦詳（見八十八年度偵字第二四七三五號偵查卷第三六頁、第五０頁背面，原審卷㈠第一０四頁）。且該支票背面除「李有明」及告訴人之姓名外，並無陳天祥背書，亦有該支票正反面影本在卷可查（見原審卷㈠第二一三、二一四頁）。則告訴人指稱：被告戊○○將其所保管之附表二編號３支票交還予陳天祥換取同額本票云云，是否確然屬實，即非無疑。次查，附表二編號３支票迄今仍未兌現一節，復經該支票帳戶所屬臺北市第一信用合作社長安分社函覆在案，有該分社九十年六月十三日北市一信長字第七號函暨票據狀況明細表一份在卷足憑。益徵告訴人此部分所為指指訴，應非實在。㈡次查，附表二編號１、２、４之支票，係案外人陳天祥遞經被告甲○○、戊○ ○轉向告訴人調借現金時所交付用以擔保之支票，已據證人陳天祥於偵查中及原法院調查時證述無訛（見同上偵查卷第三五頁背面、第三六頁、原審卷㈠第一０四頁）。嗣被告甲○○復於八十七年十二月間將該等支票返還予陳天祥換取同額本票乙節，亦分據被告甲○○與證人陳天祥陳明在卷（見同上偵查卷第三六頁、三七頁背面、第五０頁背面、原審卷㈠第一０四頁）。再查，同案被告甲○○陳稱：該等支票係經告訴人同意及協調後，始返還予陳天祥，並換取同額本票收取利息云云。核與被告戊○○所辯其已將附表二支票返還予告訴人等語尚稱相符。再參諸證人陳天祥於偵查中供證：（問：本票利息付給何人？）當初說是給石小姐（指被告甲○○）；（問：換票時曾任癸是否場？）當時情況我剛開餐廳，人來人往很亂，曾先生（指告訴人）有沒有來我不記得，利息講好付給石（指被告甲○○）云云後；告訴人竟隨即（當庭）陳稱：我曾因陳天祥餐廳政府沒通過事找人去看，但不是跟「換票」同一天等語（以上均見同上偵查卷第三六頁背面）。且告訴人曾於八十八年二月六日，與同案被告丁 ○○協商處理被告甲○○、戊○○積欠之債務問題，其後於八十九年九月十四日，再與被告丁○○協議處理該等債務問題，並邀陳天祥充任見證人，有清償協議書及協議書影本各一紙在卷足憑（見同上偵查卷第二九頁、第一一六頁）。倘若告訴人認被告戊○○或甲○○確有未經其同意擅自將附表二所示支票侵吞並返還予陳天祥換取同額本票之情事，衡情理應於嗣後協商解決其與被告戊 ○○、甲○○間債務之際，將該等債務列入協商範圍，甚且更應利用陳天祥充任見證人之機會一併解決此部分債務問題。然依該等協議書所載內容觀之，絲毫未見告訴人將附表二所示支票金額之債務列入被告甲○○或戊○○積欠之債務範圍，更未表明被告甲○○或戊○○須與陳天祥連帶清償該等債務之旨，基此益徵被告戊○○並未有如告訴人所指，將附表二編號１、２、４支票侵吞並擅自返還予陳天祥換取同額本票之情事。至於卷附支票、保管條等影本，僅得證明告訴人與被告戊○○間曾有委託保管上述支票之客觀事態，惟尚無從憑以認定被告戊○○是否確有侵占該等支票之行為。㈢此外，又查無其他積極證據足認被告戊○○涉有公訴意旨所指之侵占犯行，被告戊○○此部之犯罪尚屬不能證明，原審因之為被告戊○○侵占部分無罪之判決，核無不合。公訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。貳、被告丁○○、甲○○部分： 公訴意旨略以：㈠被告丁○○、甲○○與戊○○共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財及行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十七年四月間，赴友人即告訴人曾任癸位於臺北縣新莊市○○街十四號之住處及同縣中和市○○路三六一號之「健成診所」，向告訴人佯稱被告丁○○與甲○○夫婦在大陸南京地區投資餐飲業獲利頗豐，近期將再承租南京市區之「金房商廈」大樓六樓充作美食娛樂場，被告甲○○、戊○○已各投資一百五十萬元，並已邀得另名友人乙○○投資一百萬元等語，同時出示彼等於不詳時、地偽造徐女簽名之合夥事業契約書，致告訴人陷於錯誤，先後於八十七年五月二十八日、同年六月十日，各交付五十萬元予被告甲○○、戊○○二人，因認被告丁○○、甲○○二人涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌及同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。㈡被告丁○○、甲○○與戊○○共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之概括犯意聯絡，自八十七年十月間起，連續多次向告訴人佯稱彼等所經營之酒店急需資金週轉等語，並交付如附表一所示之客票以資搪塞，致告訴人陷於錯誤，而先後交付款項十七萬元、二十萬元、一百五十七萬五千元、一百萬元，因認被告丁○○、甲○○二人涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年台上字第四九八六號著有判例。經查：㈠本件公訴人認被告丁○○涉有前揭詐欺取財及行使偽造私文書罪嫌，無非以告訴人指訴、證人乙○○證詞、證人陳天祥證詞及卷附本票、支票、保管條、合夥事業契約書、清償協議書暨償款支票等影本等為其主要之論據。惟訊之被告丁○○則堅決否認有此詐欺取財、行使偽造私文書犯行，辯稱：伊僅係嗣後代其妻即被告甲○○出面處理債務問題，並未參與先前告訴人與被告甲○○、戊 ○○間之投資或借款事宜，亦無詐欺取財及偽造文書之情事等語。次查： ⑴依告訴人先後指訴情節觀之，其原具狀指稱當時係被告戊○○陸續持他人票據詐借款項云云（見八十八年度他字第一六六七號偵查卷第一頁至第四頁─ 原告訴狀）；其後具狀稱被告戊○○係佯稱被告丁○○、甲○○夫婦開設酒店有利可圖而持他人票據詐借款項等語（見八十八年度偵字第二四七三五號偵查卷第七頁至第十頁）；旋又改稱：... 當初蘇（指被告戊○○）及石（指被告甲○○）說要到大陸投資，我就投資一佰萬，他們就簽本票... 云云（見同偵查卷第十四頁背面）；嗣再改稱：當時被告丁○○係與被告甲○○ 、戊○○共謀設計詐騙款項等語（見同偵查卷第四二頁、四三頁、第六六至六九頁）；另又再改稱：（問：為何當初沒有一起提出告訴？）是律師叫我追加告訴；... （問：本件為何要告丁○○？）當時有債務紛時丁○○有簽清償同意書，我問過律師才提出告訴云云（見同偵查卷第八三頁、第一０八頁）。此後，多次具狀指稱：當時係由被告丁○○主謀唆使被告甲○○、戊 ○○二人出面實施詐騙云云（見同上偵查卷第一二八頁、第一五二頁，原法院卷㈠第六一至六二頁、第九二至九三頁、第一０九至一一０頁、第一三一頁背面、第一三六頁、第一八六頁）；旋又改稱稱：當時因為丁○○、甲○ ○夫妻都住在戊○○家，我認為丁○○是主謀，所以才找他出來協調，協議書上只有丁○○的名字，是因為我認為丁○○負責就夠了等語（見原審卷㈠第一五五頁）。綜上以觀，告訴人對於被告丁○○是否有參與實施其所指訴之詐欺取財及行使偽造私文書犯行等重要關鍵事項，先後指訴之內容非但顯有歧異矛盾，且亦僅只含糊指稱被告丁○○係「主謀唆使」被告甲○○、戊 ○○二人實施詐欺及行使偽造私文書行為，則告訴人所為之指述是否真實，已非無疑。再查，告訴人自檢察官偵查以迄法院審理終結，歷次庭訊中均僅指訴被告甲○○、戊○○二人實施該等行為之情形，並未就被告丁○○究有如何之參與情形作認何指證（見同上偵查卷第十四頁、第二八頁、第三七頁、第五二頁、第一０七頁背面、第一０八頁、第一三二頁，原審卷㈠第四七頁、第七０頁、第七一頁、第一０四頁、第一五二頁、第一五三頁、第一五四頁、第一七四頁、第一七六頁、第二０七頁）；甚至陳稱：當時因被告丁 ○○、甲○○夫婦居住於被告戊○○住處內，其乃認為被告丁○○係主謀，而與被告丁○○協商債務問題，並對被告丁○○提起告訴等語有如前述；基此益徵告訴人指述被告丁○○涉有詐欺取財及偽造文書之犯行，並未能提出確切之依據，自難執其有重大瑕疵之指述即遽認被告丁○○涉有如何之詐欺取財及行使偽造私文書罪嫌。 ⑵證人乙○○於檢察官偵查中及原審調查時均證稱：當時係由被告甲○○、戊 ○○二人邀其合夥投資大陸南京地區之美食生意等情；從未提及被告丁○○ 曾參與其中（見同上偵查卷第一０九頁背面、第一一０頁及原審卷㈠第六八至七０頁）。證人陳天祥於檢察官偵查及原法院審理中亦證稱：其當時均係透過被告戊○○向告訴人借款，其間曾支付借款利息予被告甲○○，同時另有向被告丁○○借款，然二者係不同債務，僅嗣後曾與被告丁○○、告訴人協商處理三方債務問題（即協議將被告丁○○對證人陳天祥之債權轉讓予告訴人）云云（見同上偵查卷第三五頁背面、第三六頁、第一三八頁背面、第一三九頁，原審卷㈠第一０三頁、第一０四頁、第二０六頁、第二０七頁）。觀諸證人乙○○、陳天祥二人之供證，均未提及被告丁○○有何告訴人所指之詐欺取財或行使偽造私文書行為，自亦無從憑以認定被告丁○○有何詐欺取財及行使偽造私文書罪行。 ⑶再依卷附本票、支票、保管條、合夥事業契約書等影本，固可得見告訴人與同案被告甲○○、戊○○間曾有借貸及投資之金錢往來，然依該等資料並未能顯示被告丁○○曾有經手該等款項。而卷附清償協議書暨償款支票影本，亦僅得證明被告丁○○事後出面與告訴人協商處理債務問題，並不足證明被告丁○○有參與如何之詐欺取財或行使偽造私文書犯行。從而，自亦無從僅憑上開資料遽認被告丁○○成立何等詐欺取財及行使偽造私文書罪名。㈡公訴人認被告甲○○涉有前揭詐欺取財及行使偽造私文書罪嫌，無非以告訴人指訴、證人乙○○證詞、證人陳天祥證詞及卷附本票、支票、合夥事業契約書、清償協議書暨償款支票等影本為其主要之論據據。惟訊之被告甲○○亦堅決否認有何詐欺取財、行使偽造私文書罪嫌，辯稱：伊當時確有在大陸南京地區投資餐飲業之計劃與行動，告訴人係於瞭解狀況並審慎評估可行後，始同意投資及出資，嗣因故投資失敗，再經告訴人同意將該筆投資款轉貸他人，而乙○ ○同意投資部分，係由友人即被告戊○○負責處理；附表一支票部分係因告訴人之前和戊○○是夫妻，戊○○告訴伊說，告訴人有錢可以借給人家，伊有一個朋友說要借款，伊才介紹的，每一筆錢都是告訴人自己接觸過，覺得可以才放款的，錢是告訴人直接交給要借錢的人等語。經查： ⑴引用被告戊○○部分㈠之理由。 ⑵次按共同正犯之成立，以有犯意之聯絡或行為之分擔，為其構成要件。查，本件合夥事業契約書上「乙○○」之簽名係同案被告戊○○所書具，並係由戊○○交付告訴人查看乙節，業據同案被告戊○○陳明在卷。本案又查無其他資料足資佐證被告甲○○與同案被告戊○○間，就此部分行使偽造私文書犯行，有如何之事前犯意聯絡，自亦不得遽以偽造文書罪相繩。 ⑶關於告訴人提出之附表一所載支票部分，觀諸前述卷附告訴人製作之借款紀錄表（影本）亦見記載諸多告訴人借款予他人收取利息之情形，已可得見告訴人常有借款予他人用以賺取利息之情事。次據同案被告戊○○供稱：甲○ ○透過我向曾（指告訴人）借錢，石（指被告甲○○）當時有跟我說這些都是票主要借的，我也有轉告曾，那些支票是在票期前一個月到一個半月左右拿給曾，利息是預扣，例如借十萬元就先預扣三千元，而且這些票主，曾也都有見過，因為他借錢的習慣就是要大概知道借錢人的情況才會借云云（見原審卷〈一〉第一七四頁）。即告訴人在原審訊問時亦陳稱：（問：附表一所示五張支票的借款金額，利息是否為預扣？）有，借錢時預扣三分，我自己保留一分，另外二分分給石（指被告甲○○）及蘇（指被告戊○○）； ... 我都是透過蘇借錢給別人」等語（見原審卷〈一〉第一七六頁）。兩人所供之情節全然相同，則被告甲○○僅係居間賺取利息之介紹人，而非借款人，自係灼然可見。從而，告訴人指述：被告甲○○佯稱彼等所經營之酒店急需資金週轉為由向其詐借現金云云，已顯非實在。又查，告訴人既係經由被告甲○○、戊○○二人出借款項予他人，藉以賺取高額利息，自應對該等借款人資力情況有相當之瞭解，則是否可能有陷於錯誤而交付現金之情事，亦非無疑。而被告甲○○、戊○○當時既已依一般常規將各該借款人簽發之支票轉交告訴人，他人交付之票據是否得以兌現又無從掌控，更難認彼等有藉此實施詐欺取財行為之犯意。至卷附支票、清償協議書暨償款支票等影本，僅得證明告訴人與被告甲○○、戊○○間曾有上述金錢往來等客觀事態，惟仍無從憑以認定被告甲○○、戊○○二人是否確有施用詐術致告訴人陷於錯誤而交付款項之情事。綜上各節，尚難僅憑告訴人不實之指述，遽認被告甲○○有以附表一所示支票向告訴人詐借款項之犯行。此外，又查無其他積極證據足認被告丁○○、甲○○涉有公訴意旨所指之詐欺取財、行使偽造私文書犯行，被告丁○○、甲○○二人之犯罪尚屬不能證明，原審因之為被告丁○○、甲○○二人無罪之判決，核無不合。公訴人上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、修正後第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　二十七　　日臺灣高等法院刑事第十二庭審判長法官劉景星法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳嘉文中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　二十八　　日附錄本判決論罪科刑法條：刑法第二百一十條(偽造變造私文書罪) 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百一十六條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪) 行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一： ┌──┬───────┬───────────┬────┬───────┐ │編號│ 付款人 │ 發票日 │發票人 │ 支票面額 │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ １ │華南商業銀行 │ 八十八年一月二十一日 │劉素存 │七十五萬元 │ │ │新店分行 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ ２ │華南商業銀行 │ 八十八年二月十日 │劉素存 │八十二萬五千元│ │ │新店分行 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ ３ │臺北市第一信用│ │王仁忠 │一百萬元 │ │ │合作社長安分社│ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ ４ │中國信託商業銀│ 八十八年四月二日 │劉松麗 │二十萬元 │ │ │行松山分行 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ ５ │彰化商業銀行 │ │張蔡寶錢│十七萬元 │ │ │復興分行 │ │ │ │ └──┴───────┴───────────┴────┴───────┘ 附表二： ┌──┬───────┬───────────┬────┬───────┐ │編號│ 付款人 │ 帳號 │ 發票人 │ 支票面額 │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ １ │華南商業銀行 │ 000000000 │ 張婷婷 │ 三十五萬元 │ │ │萬華分行 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ ２ │華南商業銀行 │ 000000000 │ 張婷婷 │ 三十五萬元 │ │ │萬華分行 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ ３ │臺北市第一信用│ 000000000 │ 王仁忠 │ 一百萬元 │ │ │合作社長安分社│ │ │ │ ├──┼───────┼───────────┼────┼───────┤ │ ４ │臺灣省合作金庫│ 一一五九五一 │漢勤企業│ 四十五萬元 │ │ │三興支庫 │ │有限公司│ │ └──┴───────┴───────────┴────┴───────┘

臺灣高等法院九十一年度上訴字第三三八六號

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