九十一年度上訴字第三五三三號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：92 年 01 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三五三三號上　訴　人即　被　告　乙○○　男　二選任辯護人　吳麗雲律師右上訴人，因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院，九十年度訴字第二四四號，中華民國九十年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第三七六一號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。乙○○連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾年，不具殺傷力仿SMI TH&WESSON廠半自動手槍外型製造之玩具槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）、藍波刀壹把及膠帶壹節沒收。事實一、乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，攜帶其所有客觀上具有危險性，可供兇器使用之藍波刀一把，先於民國（下同）九十年三月三十一日清晨五時許，在台北縣淡水鎮○○路○段八十七巷旁之停車場，見丁○○獨自一人坐於丙○○ 所有之HF─三九二一號自小客車駕駛座上，即以手拍擊車窗玻璃，待丁○○開啟車窗玻璃後，乙○○即以其另所有仿SMI TH&WESSON廠半自動手槍外型製造之玩具槍一支抵住丁○○之頭部，並開啟車門，喝令丁○○坐至駕駛座旁之座位後，旋即進入該汽車之駕駛座內，再取出上開藍波刀（刀刃長約十公分）抵住丁○○ 之頸部，及以上開玩具槍抵住丁○○左方之太陽穴，至使丁○○不能抗拒，除命丁○○交出身上之財物外，並以手搜尋丁○○之衣物，惟因丁○○身上並無財物，乙○○心有不甘，即先強盜取得上開HF─三九二一號自小客車及置於車內丁○ ○所有之NOKIA 3210型行動電話手機一只，得手後據為己有，並逼問丁○○之住處地址，欲接續至其住處強盜財物。乙○○乃駕駛上開自小客車至該鎮○○路一八四巷七之二號前，先以其所有之膠帶捆綁丁○○之雙手及矇住其雙眼後，強行將丁○○押入該自小客車之後車箱內，並逼問丁○○居住之樓層，因丁○○謊稱其居住於七樓，乙○○向丁○○住處樓下之大樓管理員詢問，得知受騙後，乙○ ○心生不悅，再將該車駛至該鎮山區，欲對丁○○加以毆打，甫打開後車廂，因丁○○已自行掙脫捆綁於身上之膠帶，二人乃發生拉扯，扭打間，乙○○攜帶之上開藍波刀掉落於地，丁○○即趁乙○○尋刀之際，迅即逃離現場，乙○○則駕駛上開強盜所得之車輛駛離該處。並於同日將其強盜所得之NOKIA 3210型行動電話手機一只，以新台幣四百元之代價，在同鎮○○路八十號天下通訊行售予不知情之蕭毓力，且將該車內丁○○所有之皮包一只丟棄於該鎮○○街與新春街口之垃圾堆。二、乙○○復承上開攜帶兇器強盜之概括犯意，於同年四月四日下午四時許駕駛上開強盜所得之HF─三九二一號自小客車至台北市○○路○段一五五之一號關渡高爾夫球練習場前，藉口不慎擦撞DY─七七六七號賓士車，而廣播催請車主出面，伊願負責修復云云，嗣車主甲○○聞訊出面，察看後認為無礙，謝絕修復，乙○○ 竟仍在現場等候甲○○，待甲○○練完球，乙○○即假借車輛故障、未能發動為由，央求甲○○搭載其至公車站，甲○○不疑有他，允讓乙○○搭乘其所有之DY ─七七六七號自小客車。嗣於同日下午五時許，甲○○將車輛駛至台北市○○路與實踐街口時，乙○○即自夾克內取出前述之仿SMI TH&WESSON廠半自動手槍外型製造之玩具槍，欲強盜甲○○之財物，甲○○見狀即與乙○○拉扯奪槍，乙○ ○為使甲○○不能抗拒，於拉扯過程中，復自身上取出上開藍波刀一把，基於傷害之犯意，猛剌甲○○之手腳數刀，使甲○○之左手及右大腿內側共受有五處之穿剌傷，皆深及筋膜，睪丸亦受有深及七公分之穿剌傷，致左側精索斷裂及睪丸損傷，且左手中指亦受有刀傷。甲○○因此不能抗拒而跌落至車外，乙○○旋即強盜取得甲○○所有之DY─七七六七號自用小客車，得手後據為己有。嗣於同年四月六日晚上十一時許，經警循線在台北縣三芝鄉○○街九巷三之一號四樓查獲乙○○，並於乙○○之衣物口袋內查獲甲○○所有之DY─七七六七號自小客車鑰匙，並扣得上開仿SMI TH&WESSON廠半自動手槍外型製造之玩具槍一把。二、案經台北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告乙○○對於其在右揭時、地持用其所用之刀械、玩具槍及膠帶以右揭方式強盜被害人丁○○財物，其間曾以刀、槍抵住該被害人頭、頸，並以膠帶捆綁該被害人，將之押入後車廂，強取所得之行動電話售予蕭毓力，其餘之皮包則丟棄垃圾堆等情，及其如何藉口撞車，廣播車主即另被害人甲○○出面，復藉口故障，央請該被害人讓伊搭便車，途中取出玩具槍，爭奪中，再持刀刺傷該被害人，造成被害人甲○○受有左上臂三處長約四至五公分不等之穿刺傷、右大腿二處長各約三、四公分之穿刺傷、鼠蹊部位左側一處約四×二×七公分之穿刺傷、左手中指二×零點五×零點五公分之刀傷，並於刺傷甲○○後，將甲○○ 所有之前開自用小客車開走等情，均坦承不諱，核與被害人丁○○（偵卷九至十三、一一六至一二○頁、原審卷五四至六四、八七頁至九○頁）、甲○○（偵卷一四至一六、八七至八九頁、原審卷一三四至一三八頁）指訴情節相符，被害人丁○○於九十年三月三十一日上午八時三十分許，手上捆有膠帶，腳上未穿鞋，腳上大拇趾並有流血受傷，狀極狼狽之狀態下，步行至台北縣淡水鎮○○路○段一五九號向民宅借用電話求援，適巧其友人張文榮經過，遂搭載其下山乙節，亦據證人張文榮證述明確（原審卷八五頁），並有不透明膠帶一節扣案可資佐證，該被害人曾被捆綁押置汽車之後車廂，復經原審勘驗該空間確足供被害人容身，製有勘驗筆錄及照片在案（原審卷一五七、一五八頁）可徵，被告曾前往被害人丁○○住處之大樓向管理員查詢該被害人居住情形，並有該大樓之錄影帶一捲存卷可證，而其將強盜所得之行動電話出售一節，復據證人蕭毓力供證明確（偵卷七五頁），至於另被害人甲○○受傷之情，則有其診斷證明書及急診手術記錄各一份附卷（偵卷一○四、一○五頁）足憑；此外，並有被害人二人各立具之失竊報告、贓物領據等在案（偵卷一八至二一頁）可資佐證，復有被告強盜所用之上開玩具手槍一支扣案可按，該玩具槍經送鑑定結果，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份附卷（偵卷八一頁）可參。二、被告雖辯稱：伊係持用一般無刀鞘之水果刀，並非鋸齒狀之藍波刀，且被害人丁 ○○所駕駛之車與行動電話，伊係在該被害人逃離後取得，並非於行為之初置於實力支配之下，且非強盜云云。惟查：㈠被害人丁○○已明確指證被告所用之刀係屬有鋸齒狀之藍波刀（原審卷五八、八九頁），另被害人甲○○亦指證係藍波刀，並稱伊傷勢肉是碎碎的等語（原審卷一三八頁），如謂係水果刀，何以二人所指一致？㈡被告自承該刀係自衣服口袋內取出，經核與證人甲○○、丁○○證述情節均相符，足見作案之刀係可以放置於口袋內，且自衣服外觀不易察覺之尺寸，觀諸日常生活用之水果刀，置於口袋內均需先蓋好護殼，否則易傷到自己之衣服或身體，被告竟不須蓋好護殼，直接置於口袋內，而如此大尺寸之水果刀竟於外觀上無法察覺，尚可與二位證人發生拉扯，顯然不符常情，足見被告作案之刀應係藍波刀。被告之所以稱係水果刀，且已丟棄云云，無非因該刀經警遍尋未獲，有其帶警往尋之照片在案（偵卷九五、九六頁）可證，乃思減輕其惡性，故為難以查證之抗辯，要與其在原審中勾串證人許金利作不實供述（此部分詳後述）之事，有異曲同工之情，自無足採。㈢至於證人即為被害人甲○○醫治之醫師溫義嗣雖證稱：甲○○之傷勢是銳利物的穿刺傷，看不出來傷口是否有呈鋸齒狀等語（原審卷二二六頁），衡以水果刀與藍波刀外觀明顯不同，二被害人不可能一致無從分辨及指證錯誤，縱然該傷口無法看出呈鋸齒狀，仍難資為判斷之唯一依據，併此指明。㈣被告既坦認將被害人丁○○以膠帶捆綁，並押置後車廂，而且在騙使該被害人開車窗，旋以玩具槍逼使被害人自駕駛座移位至旁邊座位，除命被害人交出財物外，復自己動手搜身，在前往該被害人住處時，更係被告自己駕車，足見被告早在搜尋被害人身上財物之時，已將該汽車及車上之行動電話置於自己實力支配之下。㈤參以被告在強盜被害人丁○○所駕汽車等財物之後，並未向警方備案其與該被害人發生扭打之事，乃竟在原審辯稱有報案、非強盜，並聲請傳喚警員許金利到庭附和其說（原審卷四二至四六頁），嗣因本院向台北縣政府警察局淡水分局函查發現實無其事，有該分局九十一年十二月十七日北縣淡警刑豪字第○九一○○二五○二七號函附員警工作記錄簿、勤務分配表、收發文簿、公務電話簿影本等在案（本院卷）可憑，被告在本院始俯首坦認，益見其自始至終尋隙狡展。㈥被告係以刀抵在被害人丁○○頸項，亦曾以玩具槍抵住該被害人之太陽穴，或比向被害人甲○○，為被告及各該被害人一致供明，有如前述，衡以刀身抵在人身之部位及該扣案之手槍自該外觀觀之，不論大小、比例、材質、重量，一般人並看不出來是玩具槍或是真槍，為被告所自承（原審卷一八一頁），亦經本院當庭勘驗明確，足見被害人顯已達不能抗拒之程度，毫無疑義，被告有強盜之行為，不容狡卸。㈦被告二次強盜，均將被害人之車開走，並將之置於自己實力支配之下，為被告所直承，顯見其強盜之初，強取汽車及車內財物即係其犯罪計畫之標的。至於強盜被害人甲○○之地點，雖係在市區之內，時間復為白日，但既係意在強取汽車，原可迅即逃離，尚不能以該時、空因素而否定被告強盜犯意。㈧綜合上述，被告所辯各節，尚無足採，其犯行可以認定。被告在原審雖提出其精神異常之抗辯，並請求為精神鑑定，惟就被告歷次訊問應答正常，且其行事手段頗具心機，足見並無心神喪失或精神耗弱之情，縱然其繼父李繼明供證被告有想自殺等怪異言行，仍屬其因家庭生活適應不良之心理不平衡現象，要與刑法之心神喪失、精神耗弱之情形有別，自亦無予鑑定必要，附此敘明。三、核被告持刀及玩具槍作為工具，因該工具在客觀上具有危險性，自足使被害人不能抗拒，其強取被害人財物之行為，應成立刑法第三百三十條之攜帶兇器強盜罪。（刑法上開之罪已經總統於九十一年一月三十日修正公布，自同年二月一日起生效施行，比較新、舊法之結果，其法定刑較諸懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪為輕，依法自應適用該修正後之新法）其先後二次強盜行為，時間接近，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯。至於被告持刀刺傷被害人甲○○之行為，因下手之部位均在手、腿之處，雖其中鼠蹊部受傷較重，該處亦有大動脈，但精索受傷部位是在睪丸接連陰莖處，該傷不深，已經醫師溫義嗣供明（原審卷二二七頁），尚難認屬人身要害，縱然被告口稱「要殺死你」，經被害人甲○○供述在案，無非被告虛張聲勢而已，否則，以其二人距離之近，大可往上身要害部位重刺，何須專挑手腳部位？是核被告此部分行為，應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人認此部分係犯同法第二百七十一條第一項之傷害罪，公訴人認此部分係犯同法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪名，尚非允洽，此部分起訴法條應予變更。被告所犯二罪具有方法目的之牽連關係，應從一情節較重之連續攜帶兇器強盜罪處斷，並依連續犯之例依法加重其刑。四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟原判決㈠未及就刑法加重強盜罪之修正，比較新、舊法之適用，尚非允洽。㈡就被告持刀傷害被害人甲○○部分，認係犯刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪，亦有欠當。被告否認犯重罪，提起上訴，雖不能認為有理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、危害，並其智識程度、家庭狀況暨其經與二被害人均成立和解，有和解書二份在案可稽等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之不具殺傷力仿SMI TH&WESSON廠半自動手槍外型製造之玩具手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）、膠帶一節及未扣案之藍波刀一把，查均係被告所有，且供犯罪所用之物，已經其供明在卷，藍波刀雖未扣案，惟不能證明業已滅失，故均依刑法第三十八條第一項二款規定併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十條、第二百七十七條第一項、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。中華民國九十二年一月二十二日臺灣高等法院刑事第十四庭審判長法官陳祐輔法官陳國文法官洪昌宏

臺灣高等法院九十一年度上訴字第三五三三號

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