九十一年度上訴字第三五九五號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：92 年 04 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三五九五號上　訴　人即　被　告　戌○○ 右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八七八號，中華民國九十一年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六二六號、八十九年度偵字第八八三○號）及移送原審併辦（九十年度偵字第二三五八號），提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於戌○○行使偽造私文書、轉讓第二級毒品及所定執行刑部分均撤銷。戌○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑壹年貳月，如附表一其中所示「應沒收之物」欄內所載各聯申請書之被冒名者蔡秀英等十八人之署押均沒收；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，如附表二所示之第二級毒品沒收銷燬之。其他上訴駁回。上訴駁回部分（收受贓物罪所處有期徒刑叁月）及本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。如附表一其中所示「應沒收之物」欄內所載各聯申請書之被冒名者蔡秀英等十八人之署押均沒收。如附表二所示之第二級毒品沒收銷燬之。事實一、戌○○前因違反麻醉藥品管理條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣板橋地方法院分別以八十四年度易字第六二七號判決、八十六年度易字第三九四號判決均判處有期徒刑六月，甫於八十七年九月二十六日併合執行完畢，竟仍不知悔改，與謝遠華（業經原審判處共同收受贓物罪處有期徒刑叁月及易科罰金確定）基於共同犯意，明知ＳＡＴＵＲＮ廠牌，車身號碼為８ＺＫ５５７６ＰＺ２２５６２５號（以下稱Ａ車），懸掛二面ＡＦ─８２０３號自用小客車車牌之汽車為劉瀚聲所竊取（該車身及車牌不屬同一人所有，下稱Ａ車），上開Ａ車係贓車，竟仍於八十八年十一月二十九日晚間，在林宏德（亦業經原審判處收受贓物罪刑確定）位於台北縣板橋市○○街一０三巷五號之住所地下室，要求林宏德無償給予該車欲供戌○○之自己車輛更換零件使用，經林宏德同意後，戌○○及謝遠華即共同收受該車，而共同將該車駕走。二、戌○○明知蔡秀英、乙○○、申○○、丑○○、未○○、丙○○、酉○○、子○ ○、庚○○、丁○○、辛○○、午○○、鍾貞凡、王志文等人之之汽車駕照及辰○○、巳○○、戊○○、壬○○、己○○、葉秀美之、卯○○之駕照影本均為來源不明之贓物，竟基於供變造後行使之用之犯意，而於八十八年間（詳細日期不詳），基於概括犯意，先後多次在不詳時、地向不詳之人收受之，再先後多次將自己照片在其上開住處換貼於己○○、鍾貞凡之身分證及寅○○之汽車駕照上，足生損害於己○○等人及戶政機關管理通機關管理駕駛執照之正確性。並於變造上開使偽造私文書之概括犯意聯絡及行為分擔，連續自八十八年七月十一日起至同年十二月三日止，多次持前述所收受之其中部分證件（含戌○○變造後之證件），前往如附表一所示之公司行號，分別以被害人蔡秀英等十八人之名義向台灣大哥大電信股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）、遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）申請行動電話門號使用（詳如附表一所示），申請手續中，利用各通訊行不知情之店員，以蔡秀英等人為申請人之名義及年籍資料，填寫臺灣大哥大公司、遠傳公司行動電話服務申請書（壹式四聯，分別由公司、客戶、代理商及經銷商各留存一聯），且於該申請書客戶簽章欄內偽造「蔡秀英」等人之署押，而偽造行動電話服務申請書之私文書，並分別持交該不知情之通訊行據以向臺灣大哥大公司、遠傳公司申請行動電話門號而行使之，足生損害於蔡秀英等人及臺灣大哥大公司、遠傳公司就申辦行動電話門號使用人之正確性。三、又戌○○明知安非他命係政府管制之第二級毒品，未經許可，不得非法轉讓，竟基於無償轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年八月間起至同年十一月二十四日止，先後多次；八十八年十一月一日至十二月一日止，先後多次；八十八年十一月二十日至二十五日間之某日，有一次；均在台北縣樹林市○○街依仁巷二十號其前住處，連續依序無償轉讓第二級毒品安非他命給劉昭明、謝遠華、林宏德等人分別施用，嗣為警於八十八年十二月四日九時許，在上址查獲，並扣得戌○○供自己施用之第二級毒品安非他命二十二小包（含外包裝毛重十八點三公克、淨重十六點一公克）。四、案經台北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併辦。理由一、上訴駁回部分（收受贓車之贓物罪部分）：林宏德，林宏德便將Ａ車交給謝遠華使用，車是謝遠華拿的，因為謝遠華需使用汽車，所以車都是他在開，我根本不知Ａ車是贓車，且Ａ車車型與自己原有的車不相符合，自己的車也是在謝遠華將Ａ車開回後才損壞，所以也不是要拿Ａ車來拼裝自己的車云云。惟查：㈠已被判處收受贓物罪刑確定之原審共同被告林宏德於警訊中時即供稱：Ａ車是劉瀚聲於三個星期前行竊得來後，開到我家地下室停車位，他有告訴我是他偷來的贓車，因為我家停車格沒有使用，就答應給劉瀚聲停放贓車（二六二六二號偵查卷第十頁）。續於偵查中也供稱：Ａ車是劉瀚聲在八十八年十月、十一月間給我的，他有說是贓車，Ａ車後來是戌○○及謝遠華二人來牽走的（同上偵查卷第九七頁反面）。並於原審審理中也供稱：該車是劉瀚聲交給我的，是他將車子寄放在我家住處樓下的停車位，他將車子放了一、二天之後，沒有將車子牽走（原審卷一第八六頁）。林宏德另於偵查中供稱：「我知道戌○○及謝遠華來牽車，他們也知道贓車，他們有說因戌○○的車壞了，所以要拿該車去拆拼」、「八十八年十一月二十九日戌○○、謝遠華二人來時，就是謝遠華開該車走，戌○○另一人開一部自己的車，二人一同走，但車子開走是要給戌 ○○拼裝用，他們二人都知車是贓車，但不知車牌是贓牌」（同上偵查卷第九八、十頁反面），顯然被告戌○○、謝遠華二人均明知Ａ車確為贓車。㈡上訴人在警訊時也供稱：「我有一輛Ｋ４─００６３釷星（ＳＡＴＵＲＮ）自小客車被撞倒，與謝遠華駕駛贓車係同型車，原本要套裝我的車子，後來沒有套裝，謝遠華就被抓了」（同上偵查卷第十二頁反面），續於偵查中也供稱：「車是謝遠華從林宏德那邊開走的，謝遠華原要將車零件拼裝到我車上，但因車型不符，所以並沒有拼裝」等語（同上偵查卷第一○四頁）。另謝遠華於警訊中曾供稱Ａ車是林宏德送給戌○○拿去拼裝用的，因為戌○○所有的汽車於日前撞壞了前保險桿及車身大樑彎曲一語（同上偵查卷第十六頁反面），於原審審理時也供稱：「當天是因為戌○○的車子壞了，而林宏德這部車和戌○○ 的車子車型相同，林宏德知道了就說要將他的這部車給戌○○，我就和戌○○ 晚上八、九點去牽車」、「開車之前，是戌○○打電話給林宏德，林宏德同意給他車子，戌○○就要我去幫忙將車子開回來」等語（原審卷二第二０三頁）。由上述二人供詞可知，其二人一同為了拼裝戌○○損壞之汽車而向林宏德無償收受該車，此與前述林宏德所言戌○○、謝遠華二人開走該車是要拿該車去拼裝用一語相符，足見被告戌○○、謝遠華此部份供詞足以採信。㈢上訴人事後雖以各種理由翻異供詞，且稱並無拼裝汽車之情，但拼裝汽車之事實已據林宏德、謝遠華如上供證屬實，並由上訴人與謝遠華自林宏德處取得該車後亦直接放置於上訴人住居處二、三天之時間，此經上訴人所自認（同上偵查卷第九八頁反面），因事後無法拼裝而作罷。因此，被告戌○○事後所為之辯解即不足採信，其收受贓物之犯行，足以認定。華有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人有如事實欄所載之前科及執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，依法加重其刑。原審此部分，以上訴人罪證明確，因依上開條項及刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知如易科罰金，以叁佰元折算壹日，認事用法及量刑，核無不當（雖本罪原得易科罰金，但因與如後述之上訴人所犯不得易科罰金之行使偽造私文書等罪，定執行刑之結果不得易科罰金，則本罪依大法官會議釋字第一四四號解釋，本無庸為易科罰金之諭知，而原審就本罪也為易科罰金之諭知，但該解釋並未稱如諭知易科罰金係違法。且如後述不得易科罰金之行使偽造私文書等罪，本件判決後均得上訴第三審，並未即時確定，則本件判決後，該得上訴部分如有上訴，應先將確定部分即此部分移知易科罰金之折算標準，如此將浪費司法程序，故原審此部分諭知易科罰金，應予維持）。被告此部分上訴否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。二、撤銷改判（上訴人收受使偽造私文書）部分： (一)上訴人收受贓物（上訴人於警訊及偵審中均坦承其持有如事實欄二所載之件。惟否認有收受贓物犯行，辯稱：該十八日，在伊家後面之小山坡上檢到的，該證件應係被他人所丟棄云云。然查：㈠該、酉○○、子○○、庚○○、丁○○、辛○○、午○○、鍾貞凡、寅○○、辰 ○○、巳○○、戊○○、壬○○、己○○、葉秀美、卯○○、王志文等人於八十七年七、八月間至八十八年十月間所失竊或被搶奪而失去之物，已據蔡秀英等人於警詢或檢察官偵查中或原審陳明在案，該物事後均已成為來源不明之贓物（第八八三○號偵查卷第三頁、第十一頁至第三九、七四頁、偵字第二六二六二號卷一四二、一四三頁及原審卷二第二一七至二二八頁）。㈡該的證件，如上所述，既係於不同時間、不同地點遭他人竊盜或搶奪而失落，衡情縱使所有竊盜、搶奪案件均係同一人所為，亦不可能將犯罪所得之物放置同一個皮包內，並以「寶」字標明於上（見警方扣押筆錄），任意丟擲在地上而供他人撿拾，因為險犯罪得來，必不任意丟棄如此龐大數量之證件供人檢拾，為眾所皆知之事。㈢又申請行動電話門號通常需本人持台灣大哥大股份有限公司調取遭冒名申請之0000000000號（申請名義人寅○○）行動電話原始申請資料影本（第二六二六二號偵查卷第一六四頁），發現早於八十八年十一月二十六日前就遭人冒名且持變造後之寅○○駕照證件，向電話門市申請門號使用，更可證明上訴人所辯稱其於八十八年十一月二十八日撿到警方所查獲之大量再依原審向台灣大哥大公司、遠傳公司函調行動電話申請書資料結果，除如附表所示編號4、8、17、18四筆外，其他被害人遭冒名申請大哥大門號日期，均在八十八年十一月二十八日之前，上訴人又無法交代合法取得來源，應認其確有多次於不詳時、地向不詳姓名之人收受該證件之收受贓物之犯行無疑，上訴人所辯係撿拾而來云云，不足採信。 (二)上訴人變造私文書部分：㈠被害人蔡秀英等如附表一所示之十八人均因遺失影本等證件，遭人持該證件冒名向臺灣大哥大公司或遠傳公司申請大哥大門號等情，業據上述被害人蔡秀英等人於警訊、偵查中或原審分別指述明確，並有扣案之字八八三０號卷四０至四三、七六頁），以及大哥大門號申請書影本附卷可稽㈡共同被告謝遠華於八十九年五月五日、五月九日偵查中即先後供稱：「貼有戌 ○○照片、姓名為寅○○的駕照不是我變造的，是戌○○自己變造的，與戌○ ○一同用別人的名字申請大哥大門號約有十五支，但只有用別人名義申請有付錢，我沒有賣，只有帶戌○○一同去，門號也全由戌○○拿去的，我願對質，我帶戌○○去申請門號有三至五次，每次拿三至五張仲拿別人日與上訴人一起對質時，也供稱：「戌○○有拿別人的號，我有去通化街飛魚科技行辦，及八德路光華商場內我朋友店內」（第二六二六二號偵查卷第一一九頁反面、第一二○頁正反面、第一二四頁、第一二七頁反面、第一二八頁），續於九十年一月五日、九十一年二月八日兩度從花蓮監獄借提到原審審理時也供稱：「我沒有變造他曾經問我哪裡可以辦王八機，我就介紹他到我朋友的通訊行去辦」、「偵訊時我改稱是我去申請大哥大，因為戌○○拜託我，要我將這些擔下來，我因為曾住過他家，我就同意，在候審室時戌○○告訴我，如果檢察官問，就說是我換貼相片的」、「我是陸陸續續住他家，我都是睡在客廳的沙發上，幾乎沒有去過他的房間，所以沒有辦法拿到他的照片，如果我真的要變造，就貼上我自己的照片，何必用他的」（原審卷二第二０三頁）、「查扣的件部分不是我變造的，是戌○○變造的，也是他請我帶他去辦理大哥大申請，有辦過好幾次，辦了多少支我忘了，資料有些是戌○○自己填寫的，有些是店家寫的，是在檢方候審室時，戌○○要我幫忙擔下來，他說因為他馬上就可以出監了，不想因為這件案子再被關，我敢與他對質」等情（原審卷三第一九七、一九八頁）。㈢經核對被害人蔡秀英等人遭冒名申請大哥大門號之證件、申請書結果，其中被害人寅○○之駕照及鍾貞凡之向臺灣大哥大公司申請大哥大門號二支，另以「鍾貞凡」名義並代理被害人未 ○○、庚○○分別向臺灣大哥大公司申請大哥大門號各二支，此有各該申請書附卷可稽（見原審卷二）。㈣上訴人於案發之後，雖曾於警訊中供稱：「己○○的，是謝遠華幫我貼的，是我於八十八年十二月初在我家由我親自交給謝遠華相片的，僅是好玩而已，寅○○的駕照也是謝遠華替我變造的」等語（第八八三 ○號偵查卷第四頁反面、第五頁），但之後於偵查、審理中均否認有變造身分證、駕照，或冒名申請大哥大門號之行為。而被告謝遠華於八十九年五月三十日偵查中與上訴人第二次一起提解出庭時，即改稱：這些變造的，因為好玩，變造後放回戌○○的抽屜裡，我有利用這些大哥大，是用鍾貞凡的八三○號偵查卷第八一頁正反面），另自原審九十一年五月起審理時均變更先前陳述，改稱：前述Ａ車是我一人利用戌○○上廁所時跟林宏德借的，戌○○ 不知情，那些證件也都是我變造的，也全部是我去申請手機門號，戌○○不知情，另外毒品部分也是我趁他不在時，自己拿來吸的，戌○○並不知情云云。然查： ⒈上訴人雖於原審九十一年一月十一日審理時辯稱：謝遠華胡說八道，我不可能和他在候審室關在一起云云。惟其二人於八十九年五月三十日偵查中確曾被提至同庭訊問，有該日之偵查筆錄可稽（第八八三○號偵查卷第八○頁），故謝遠華之前供稱因在候審室受戌○○之託，才會改變供詞一節，應屬實在。 ⒉再經原審調閱勘驗謝遠華在北所接見之錄音帶勘驗結果（原審卷四第八九至九一頁）： ⑴九十年四月十日接見內容：劉昭明稱：那個人叫我過來，那個人說會寄一點錢給你。起訴三條，車子是阿德開。他在外面，有叫會客菜等語。謝遠華稱：如果他有做到，我不會胡來，他有叫主管來問我，我也是這樣講。我會替他處理，他要先做給我，我也會做給他看，如果他有挺我，我就會幫他處理。我不差這一條，只是他以前說的都沒做到，以前我在地檢有替他攬，你不用跟我講案情等語。 ⑵九十年六月十七日接見內容：劉昭明稱：那個人說申請手機在樹林、板橋，有叫朋友去請，申請完後證件又放入包包內。另外買東西的錢，會存入你帳戶內，有幫你叫大菜，錢的事會叫他寄等語。謝遠華稱：他怎麼說，我就會怎麼做，叫他明天或今天下午就將錢入賬，後天要開庭，這樣明天我才會看到錢單，我戶頭只剩一萬多元等語。 ⑶九十年六月二十六日接見內容：劉昭明稱：有存入二萬元，你是在很多地方申請手機，你也有叫阿順去申請，地址不知，你有去很多地方等語。他沒來，他在家中等我拿（錢）單回去。謝遠華稱：我知道，你不用講，如果這一條被判三年也不怕。 ⑷九十年七月二十九日接見內容：劉昭明、唐美雲稱：你申請電話是請很多人，拿三、四張照片，很多人去申請，拿給你朋友阿順、阿明，筆跡才會不同，你要說萬華（分局）有修理你，要你咬那個人，你是拿給很多人辦。吃藥部分說是萬華（分局）刑求，是你偷吃。有偷拿三、四張證件，辦完就拿回去放，就拜託你等語。謝遠華稱：我知道，我會講，我不會講的就說忘記了。⒊由前述謝遠華接見內容，並對照其於原審審理時之供述可知： ⑴謝遠華確實於檢察官偵查中曾經幫上訴人擔罪。 ⑵謝遠華於九十一年四月十日接見劉昭明之前，所為供述均與偵查中先前所為供述相同，但經劉昭明接見並表示要寄送金錢給謝遠華後，謝遠華就開始改變供詞，除具狀表示不用再測謊外，並於之後審理期日均配合上訴人之供詞。 ⑶因此，謝遠華於偵查、審理中事後改變所供之詞，應認為係受上訴人之壓力及金錢協助所為，不可採信。更何況，證人劉昭明於原審訊問時也證稱：「因為謝遠華說的話顛顛倒倒，所以案件才會重審，因此我才會跟謝遠華說清楚，免的冤枉戌○○」一語（原審卷四第九十、九一頁），更足證劉昭明確有受上訴人之託，利用與被告謝遠華接見之機會，請謝遠華更改供詞無疑。㈤綜上所述，上訴人多次收受前述後，再與謝遠華共同持該證件冒名向各處通訊行申請大哥大門號使用之犯行，足以認定。謝遠華偵審中先後所供不符部分，應以初供即偵查中尚未被串證之部分證詞為可採，至於其於偵查中所證其僅三至五次與上訴人同去申請門號部分，因被害人達十八人之多，所申請之通訊行不止五家，二人同去通訊行申請，應不止五次，此部分其所證應係避重就輕之詞，不足採信。況如其非每次均與上訴人同去申請，然其二人既有共同以變造之證件申請行動電話門號之犯意聯絡，謝遠華縱僅參與其中數次之申請，其二人就全部門號之申請，仍屬有犯意聯絡及行為分擔，仍應屬共同正犯。上訴人此部分否認犯罪，係卸責之詞，不足採信，犯行足以認定。上訴人請求再傳訊證人謝遠華，因本案事證已明確，自無必要。又上訴人不能提供其平日書寫之文件筆跡，致本院向台灣大哥大公司及遠傳公司所調得之行動電話申請書原本連同上訴人當庭書寫之筆跡送請刑事警察局欲鑑定該申請書內是否有上訴人之筆跡，經該局函覆因無平日筆跡可資比對，未能鑑定，有該局九十二年三月六日函附本院卷可稽，併此敍明。上訴人坦承扣案之安非他命為其所有，且該二十二包粉末經檢驗結果，確為安非他命（毛重十八點三公克、淨重十六點一公克），有鑑驗單一份附卷可稽（第二六二六二號偵查卷第四五頁）。惟上訴人否認有轉讓安非他命犯行，辯稱係劉昭明等人未經伊同意，擅自取伊放在桌上之安非他命自行吸用云云，惟查：㈠證人謝遠華於警訊及原審先後證稱：「我平日吸用的安非他命是戌○○拿給我的，因我是他的小弟，前後已經吸食一個月之久，最後一次是八十八年十二月一日。在八、九天之前，劉昭明與我同樣在戌○○家中客廳吸食安非他命」、「戌○○沒有賣安非他命給我，只有免費請我吸」、「有看過戌○○拿安非他命給劉昭明吸」、「（與戌○○當庭對質時供稱）有時有請我吸安非他命」（同上偵查卷第十九頁反面、第二十頁、第一百二十頁、第一百二十七頁反面）、「八十八年十一月份時，我沒有安非他命就找他拿，那時我幾乎天天找他要，詳細次數我記不清了」、「時間太久，我不記得詳細情形，但我再警局有照實講，我和劉昭明都有吸安非他命，所以常常去找戌○○，我看過很多次戌○ ○拿安非他命給劉昭明，戌○○也拿了很多次安非他命給我吸」（原審卷二第二０三頁、原審卷三第二０八頁）。㈡證人林宏德於警訊中也證稱：我沒有向戌○○買安非他命，僅戌○○提供給我吸食而已，八十八年十一月二十日至二十五日間某日晚上，我與謝遠華及其他三人在戌○○住處，由戌○○提供安非他命及吸食器給在場人吸食（偵字第二六二六二號偵查卷第十頁反面、第十一頁）。㈢證人劉昭明於警訊中也證稱：我從八十八年八月間第一次吸食至同年十一月二十四日最後一次吸食安非他命，都是在戌○○家吸的，所吸食的安非他命都是戌○○提供的，我去戌○○家聊天，他就會拿出來給我吸等語（同上偵查卷第二一頁反面、第二二、一三八、一三九頁）。㈣由上可知，上訴人確有自八十八年八月間起至八十八年十二月一日，在其住處先後多次無償轉讓安非他命給謝遠華、劉昭明吸用及轉讓一次給林宏德吸食之犯行，足以認定。㈠核上訴人此部分所為，係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪、第二百十二條、第二百十六條之行使變造特種文書罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。部分利用不知情之通訊行人員偽造蔡秀英等人署名於大哥大門號申請書辦理申請大哥大門號，上訴人為間接正犯。又其偽造署名之行為，係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書罪所吸收，不另論罪。又其變造特種文書、偽造私文書後持以行使，變造、偽造之低度行為復為其後行使之高度行為吸收，不另論罪，應只論以行使變造特種文書、行使偽造私文書罪。又其先後多次收受贓物（收受行為，均時間緊接，各犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，應均各依連續犯論以一罪，並依法各加重其刑。就行使偽造私文書部分，上訴人與謝遠華有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人所犯收受贓物、行使變造特種文書及行使偽造私文書各罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。所犯行使偽造私文書、轉讓第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又公訴人雖未就上訴人除附表一編號十一冒用寅○○申請行動電話部分以外之其餘附表一編號一至十；十二至十八部分起訴；於八十八年十一月以外期間轉讓安非他命部分起訴；及未就收受王志文起訴部分與前開已起訴部分分別有連續犯之裁判上一罪或實質上一罪之關係，為起訴效力所及，應由本院一併審理。上訴人有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可憑，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，依法遞加重其刑。㈡原審就上訴人此部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈不能證明上訴人於聲請得到行動電話門號後，曾使用該門號對外通訊，自不成立詐欺得利罪（詳如後述），原判決認上訴人有使用該門號對外通訊，另犯詐欺得利罪，並與行使偽造私文書有方法結果之牽連關係。⒉上訴人分別轉讓毒品予劉昭明等三人之時間，各不相同，原判決未分別載明，僅籠統記載八十八年八月間起至同年十二月一日止，致所載犯罪事實不明確。⒊又查獲之毒品得諭知沒收銷燬者以毒品及專供製造或施用毒品之器具，不包括毒品之外包裝，但外包裝如供販賣所用之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（最高法院九十一年度台上字第二０六二號判決參照）。原判決將附表二之第二級毒品安非他命二十二包全部沒收銷燬，並未將外包裝除外，且該扣案之安非他命二十二包係供上訴人自己施用，已據上訴人供明，無證據證明係供販賣或轉讓之用，該外包裝也不得依同條例第十九條第一項諭知沒收。以上原判決上訴人部分均有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決此部分既有可議，即應由本院將此部分及失所附麗之定執行刑部分予以撤銷改判。㈢審酌上訴人冒用多人之名義，多次前往多家行動電話通訊行行使偽造私文書申請行動電話，預備供使用，使多人受損害，犯後態度不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑定其應執行之刑如主文第四項所示。上訴人在台灣大哥大公司、遠傳公司行動電話服務申請書（一式四聯，分別由公司、代理商、經銷商及客門留存），如附表一其中所示「應沒收之物」欄內所載各聯申請書之被冒名者蔡秀英等十八人之署押，依刑法第二百十九條之規定均應予沒收。至於其中客戶留存聯雖係上訴人所有，而供犯罪所用之物，但既未扣押，上訴人又否認持有，無證據證明該聯尚存在而未滅失，非必沒收之物，為免執行不便，不予沒收。另外，扣案之安非他命二十二包（毛重十八點三公克、淨重十六點一公克），除外包裝外，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。而該扣案之安非他命二十二包係供上訴人自己施用，已據上訴人供明，無證據證明係供販賣或轉讓之用，該外包裝重二．一公克不得依同條例第十九條第一項諭知沒收，雖持有毒品也構成犯罪，但該毒品既非供本件犯罪之用，非本件之供犯罪所用之物，也不得依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，併此敘明。三、公訴意旨另以：上訴人申請得到行動電話門號後，曾撥打行動電話使用，使台灣大哥大公司、遠傳電訊公司陷於錯誤，為之撥接電話，上訴人因之獲得利益，因認另犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。惟查上訴人於警訊及偵審中始終否認有使用冒用他人名義申請之行動電話門號與人通話，共同被告謝遠華於偵審中也未曾供稱上訴人有使用該冒領之行動電話，此外又無其他證據足以證明，應認此部分不能證明上訴人犯罪，惟公訴人指此部分與前開有罪之行使偽造私文書部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，此部分自不另為無罪之諭知。四、又公訴意旨另以：上訴人於前述遭警查獲安非他命之時、地，另被查獲其持有大麻二小包淨重零點三公克，因認上訴人此部份亦涉有毒品危害防制條例第八條第二項之罪嫌。惟查，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。上訴人於警訊及偵、審中均一再否認扣案之大麻為其所有，並供稱其從未吸食過大麻等語。且遍查全卷，也無鑑驗單足以證明扣案之粉末二小包確為大麻。又依證人謝遠華、林宏德、劉昭明於偵審中之證詞，上訴人也僅有轉讓安非他命之犯行而已，此外並無其他積極證據足以認定上訴人有此部分犯行，應認不能證明上訴人有此部分犯罪，本應就此部分諭知上訴人無罪，但因公訴人認此部分與前述轉讓安非他命論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第八條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、第二百十九條、第三百四十九條第一項、第四十七條、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　四　　　月　　三十　　日臺灣高等法院刑事第三庭審判長法官　張　連　財法官黃　金　富法官張　傳　栗右正本證明與原本無異。收受贓物罪部分不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官　初　玲　玲中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　五　　　月　　　一　　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十九條第一項收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百一十二條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。附表一：編號被冒名者內容應沒收物１蔡秀英 88.10.10在台北縣土城市夏夏叫行動電話服務申請書一式四通訊城申請台灣大哥大公司0920 聯內被冒名者蔡秀英之署押 224021號行動電話均沒收（以下被冒名者之署 88.11.11經不詳公司申請遠傳公押同）司0000000000號行動電話，另88 .12.3 經台北縣板橋市富士通公遠傳公司0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話２乙○○ 88. 7.11在台北縣台灣電店公司申請台灣大哥大公司0000000000 號行動電話３張璧田 88.11. 8在台北縣土城市夏夏叫通訊城申請台灣大哥大公司0000 000000號行動電話 88.10.21經台北市展碁公司申請遠傳公司0000000000、00000000 00號行動電話４未○○ 88.12. 3在台北縣板橋市富士通公司申請台灣大哥大公司000000 0000、0000000000號行動電話５丙○○ 88. 9.19在台北市○○街通訊時代電話廣場申請台灣大哥大公司 0000000000、0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話６酉○○ 88. 9.13在台北縣三重市全虹公司申請台灣大哥大公司00000000 00、0000000000、0000000000號行動電話７子○○ 88.8.9在台北縣板橋市友邦通信器材行申請台灣大哥大公司0000 000000號行動電話 88.11.12經不詳公司申請遠傳公司0000000000號行動電話８庚○○ 88.12. 1在台北縣板橋市川允通信公司申請台灣大哥大公司0000 000000、0000000000號行動電話９午○○ 88.11.24在台北市縣板橋市衛星通信公司、八方通信廣場分別申請台灣大哥大公司0000000000、 0000000000號行動電話，另88. 12.20在台北縣新莊市城發通訊行申請台灣大哥大公司0000000000 號行動電話 88.10.18在台北市飛魚科技公司申請遠傳公司0000000000、0000 000000號行動電話，另88.11.26 在台北縣百億電器行申請遠傳公司0000000000、0000000000號行動電話 10 鍾貞凡 88.11.20在台北縣板橋市衛星通信公司申請台灣大哥大公司0000 000000號行動電話，另88.11.10 在台北縣土城市癸○○○○城申請台灣大哥大公司0000000000號行動電話 88.11.11經不詳公司申請遠傳公司0000000000號行動電話 11 寅○○ 88.11.25在台北縣板橋市富士通公司申請台灣大哥大公司000000 0000、0000000000號行動電話 88.11.25在台北縣龍金泰公司申請遠傳公司0000000000、000000 0000號行動電話 12 辰○○ 88.9.9在台北縣板橋市甲○○○ 器材行司申請台灣大哥大公司00 00000000、0000000000、000000 0000號行動電話，另88. 7.23在台北市○○○路數位通公司申請台灣大哥大公司0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話 13 巳○○ 88. 7.22在台北市○○○路數位通公司申請台灣大哥大公司0000 000000、0000000000號行動電話，另88. 9.10在台北縣樹林市金鑽通訊行申請台灣大哥大公司00 00000000號行動電話 14 戊○○ 88.10.17在臺北市○○路王牌公申請台灣大哥大公司0000000000 、0000000000、0000000000號行動電話 15 壬○○ 88.10.17在臺北市○○路王牌公司申請台灣大哥大公司00000000 00、0000000000號行動電話 16 卯○○ 88.10.29在臺北縣土城市夏夏叫通訊城申請台灣大哥大公司0000 0000 00號行動電話 88.10.29、88.10.19、88.11.17 分別在臺北縣板橋市安通通信公司、川允公司申請遠傳公司0000 000000、0000000000、00000000 00、0000000000號行動電話 17 丁○○ 88.12. 3在臺北縣板橋市富士通公司、金鑽通訊廣場申請遠傳公司0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000號行動電話 18 辛○○ 88.12. 3在臺北縣板橋市富士通公司申請遠傳公司0000000000、 0000000000號行動電話附表二：第二級毒品安非他命二十二小包（淨重十六點一公克）

臺灣高等法院九十一年度上訴字第三五九五號

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