九十一年度上訴字第五六六號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：91 年 07 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第五六六號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　寅○○ 被　　　告　甲○○ 右　一　人選任辯護人　李宜光被　　　告　丙○○ 午○○ 未○○ 己○○ 辛　○ 酉○○ 右二人共同選任辯護人　石繼志被　　　告　庚○○ 子○○ 天○○ 巳○○ 宇○○ 戊○○ 地○○ 戌○○ 亥○○ 乙○○ 丑○○ 申○○ 壬○○ 辰○○ 卯○○ 右上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二一０三號，中華民國九十年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四００三號、第五六六二號、第九九三一號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於寅○○、丙○○、辛○、甲○○部分均撤銷。寅○○共同連續未經許可擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑陸月；併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。丙○○、辛○、甲○○共同未經許可擅自經營期貨顧問事業，各處有期徒刑肆月。其他上訴駁回。事實一、寅○○自民國八十七年十二月初起，受僱於巴哈馬註冊之ＳＯＬＩＤＧＯＬＤＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＬＴＤ. （無中文譯名，以下稱ＳＧ公司）香港分公司，並經該公司香港籍之主管英文名為ＴＨＯＭＡＳ之不詳年籍姓名成年男子指派前來臺灣，與辛○、丙○○、甲○○及綽號「修哥」不詳年籍姓名之成年男子基於犯意聯絡，寅○○並基於概括犯意，先由綽號「修哥」及辛○商得謝保民（俟到庭後另行審結）同意，以謝保民名義獨資設立之「大通洋行」作為ＳＧ公司在臺灣之期貨顧問商，並以臺北縣永和市○○路一號二十樓之一作為對外營業據點，寅○○、丙○○、甲○○實際負責人員進用、講習、各項費用收取、交易下單之管理等決策事宜；辛○則負責經記客戶。寅○○等旋即以大通洋行名義僱用無犯意聯絡之廖冠瑛、未○○擔任經理；己○○擔任講師；子○○、巳○○ 擔任行政助理；天○○擔任專員；張新富、戊○○、宇○○擔任文書；地○○擔任人事；戌○○、亥○○、乙○○擔任盤房；酉○○擔任會計、出納，鍾明儀擔任行政人員，再以大通洋行名義於報紙上刊登徵人廣告，迨癸○○○、林俊明、林松芬、陳美月、陳世雄、陳玉琴、陳品秀、彭勝東、張淑華、曾松美、李淑女、李雨萍、劉大佑、黃良雄、郭志銘、蕭永南等人閱報前來應徵文書、行政助理等職務後，寅○○、丙○○、甲○○即指示廖冠瑛、未○○、己○○等人向癸○ ○○等人講解外匯現貨保證金交易方式，並稱須實際操作，始能勝任職務。癸○ ○○等人為求順利取得工作，並認有利可圖，乃同意經由大通洋行匯款至境外之ＳＧ公司於香港之匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）帳戶，開立美元帳戶作為保證金後，再由寅○○等人以上址設置電腦網路設備，提供癸○○○等人各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，以供於一定額度內自行下單，再經由戌○○、亥○○、乙○○等盤房依癸○○○等客戶指示於電腦網路上輸入下單買賣資料連線至ＳＧ公司於澳門之交易部門，而由ＳＧ公司以自己名義為客戶計算而在國外之外匯市場上從事不同幣別之即期或遠期買賣交易（即所謂之外幣保證金交易），每次交易不需實際交割，並僅於不確定之履行日前，以反方向軋平方式結算買賣差價。寅○○復受香港ＳＧ公司委託指示，分配ＳＧ公司自有基金客戶之資金額度予甲○○、丙○○，每人美元二至四萬元之不等額度，代客（他人）操作上開外幣保證金交易，以此共同經營上開屬期貨交易法第三條第一項第四款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問及經理事業。迨至八十八年二月四日下午四時十分許，始為警於上址查獲。二、寅○○為警查獲後，仍基於同一概括犯意，復自八十八年四月起受僱於香港萬利達控股公司，並獲該公司主管香港籍之何姓不詳年籍姓名成年男子授意指派前來臺灣，與在臺灣之林瑞民（另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查），基於犯意聯絡，由林瑞民提供以葉生龍（另案偵查）為名義董事之「萬利達管理顧問股份有限公司」作為香港萬利達控股公司在臺灣之期貨顧問商，並由林瑞民提供營運資金，及臺北市○○○路一六八號九樓Ａ室作為對外營業據點，寅○○則負責各項行政及交易下單之管理決策事宜。旋即招攬不特定之客戶匯款至境外之ＦＵＬＬＵＣＫＦＩＮＡＮＣＥＬＴＤ. 公司於香港之匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）帳戶，而開立美元帳戶，作為保證金後，並於上址設置電腦網路設備，提供客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，以供客戶於一定額度內自行下單，而以如事實欄一所示之同一手法，共同從事上開「外匯保證金交易」，擅自經營屬期貨交易法第三條第一項第四款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問業。迄至八十九年一月十三日，始為警於上址二度查獲。三、寅○○復基於同一概括犯意，自八十九年四月起，與名為「林嘉華」之年籍不詳成年男子，共同基於犯意聯絡，由林嘉華之不詳年籍成年男子提供以陳亮維為名義董事所設立之「高納國際企業股份有限公司」，並由林嘉華提供營運資金，及臺北市○○○路○段一之一號四樓作為對外營業據點，寅○○則負責各項行政及交易下單之管理決策事宜，並招攬不特定之客戶匯款至境外之ＯＡＳＩＳＦＩＮＡＮＣＥＧＲＯＵＰＬＴＤ. 公司於香港、美國之匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）帳戶，而開立美元帳戶，作為保證金後，並於上址設置電腦網路設備，提供客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，以供客戶於一定額度內自行下單，而以上開同一手法從事「外匯保證金交易」，擅自經營屬期貨交易法第三條第一項第四款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問業。迄至八十九年九月七日，始為警在上址三度查獲。四、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及法務部調查局臺北市調查處、臺北縣調查站，臺北市政府警察局大同分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣士林地方法院檢察署檢察官併案移請審理。理由壹、寅○○、丙○○、甲○○、辛○有罪部分一、訊據被告即上訴人寅○○就事實欄一、二所載經營外幣保證金交易之事實坦承不諱，核與被告丙○○、甲○○、廖冠瑛、未○○、己○○、庚○○、子○○、天 ○○、巳○○、戊○○、宇○○、地○○、戌○○、亥○○、乙○○、酉○○、等人供述情節相符，並經證人陳亮維、卓秀如、黃良雄、任聰、林俊明、林松芬、陳美月、陳世雄、陳玉琴、陳品秀、彭勝東、張淑華、曾松美、李淑女、李雨萍、劉大佑、黃良雄、郭志銘、蕭永南等證述屬實，復有現貨外匯買賣協約書、客戶協議書、交易規則、匯出匯款申請書、匯款單收據、買賣單據（ＯＲＤＥＲ）、對帳單、公司執照、營利事業登記證、客戶聲明書、每日外匯市場分柝及通訊監察報告表等文件在卷可稽。雖被告寅○○就事實欄三高納公司部分，辯稱係林嘉華之不詳年籍成年男子所經營，僅係前往協助提供相關專業知識等語。惟被告寅○○於原審自承：因為林嘉華認為我之前有做過，所以請我幫他找負責職員，並且由我在現場坐鎮，解決現場發生問題並提供意見，如果公司現場發生問題，公司員工會來詢問我，我再提供意見給林嘉華決定等語，核與證人即高納公司職員戊○○於警訊證稱：係依高納公司總經理被告寅○○之指示，辦理新進人員面試等情（見臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一六一號偵查卷第一五五頁）。另該公司登記名義人陳亮維於調查局及原審均稱被告寅○○為實際負責人（見同上偵查卷第一三一頁、原審卷一第二０二頁）。足見被告寅○○係與林嘉華共同參與決策，並均為高納公司共同實際負責經營之人無疑。再被告另以：僅係香港公司受僱，經委派來臺灣擔任顧問，並非經營之人。惟被告寅○○於大通洋行，或萬利達管理顧問股份有限公司（下稱萬利達公司）雖係以顧問相稱，並非登記名義負責人，然被告寅○○自承為香港委派來臺灣之最高負責人，並就相關業務回報香港公司，就於臺灣公司承做之期貨經理或期貨顧問事業而言，自屬實際負責經營之人。被告此部分所辯，委無可採。事證明確，被告寅○○上開犯行堪以認定。二、被告丙○○於警訊、偵查中坦承：我於大通洋行任顧問，負責分析外幣走勢、蒐集資料、行政管理，並負責諮詢，學員有時下單都會交給我，我是由香港匯雄國際有限公司（英文名稱INTERNATIONMAL LTD）派來台灣協助大通洋行公司營運從事外匯保證金交易商品操作。大通洋行負責人不在時，公司重要決策由我及寅○ ○決定。公司代匯保證金係由我及寅○○、經理甲○○、廖冠瑛、未○○等人經手，再轉給會計酉○○、辛○匯至香港。客戶交易完成有對帳單，都由我及經理於隔日交給業務員，由香港公司（美國的子公司）開立的。我有幫客戶平倉，但都是徵詢客戶同意（見八十八年二月五日警訊筆錄、八十八年偵字第四００三號卷第五十二頁背面）。被告宇○○於警訊中供稱：我於大通洋行任文書，大通洋行客戶繳外匯操作保證金可自行至銀行匯款，或交由公司顧問丙○○代匯，我外匯操作保證金是交給丙○○代匯，帳號不清楚，戶名為SOLID GOLDINTERNATIONA LLTD（見八十八年二月四日警訊筆錄）。被告地○○於警訊中供稱：我於大通洋行任人事、總務，負責面試應徵人員，報紙上應徵廣告是何人負責我不清楚，不過要應徵何種項目，先前顧問丙○○或寅○○會交待我亦會跟我講錄取條件（見八十八年二月四日警訊筆錄）。依被告丙○○、宇○○、地○○所供，被告丙○ ○與被告寅○○共同負責大通洋行重要決策，並有收取客戶外匯操作保證金，及代客戶操作交易，被告丙○○顯係共同經營大通洋行之人至灼。二、被告甲○○於警訊、偵查中坦承於大通洋行擔任經理職務，參與籌備公司經營，平日負責行政管理、行情分析，比如日幣行情走向等資料（見八十八年偵字第四００三號卷第四十頁正面）。被害人癸○○○於警訊中指稱：公司有甲○○經理，丙○○顧問。我在八十七年十一月二十日就先投資美金二萬元，八十七年十二月間，公司說我投資的保證金不夠，於是我又陸續投資二萬元美金，我總共投資新台幣一百三十萬元。下單時填寫買賣單據交給甲○○經理或丙○○顧問。下單之後每日由公司方經理或李顧問交給我對帳單，以瞭解買賣盈虧。公司甲○○經理告訴我可隨時出金，但必須要有賺錢才能出金，及先填寫出金單，向公司會計申請，但我未曾填寫過。據我所知公司甲○○經理及丙○○顧問有幫客戶操作。於八十八年十二月初至十二月十五日又投資美金二萬元，是因公司丙○○顧問告訴我要再投入更多錢，才可以把原來的損失救回來，還說要介紹一位客戶讓我操作，所以我才又投資美金二萬元，一直到八十八年十二月十九日公司又要我再補錢，我因不想再拿錢出來，所以就跟公司結算等語（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人林俊明於警訊中指稱：我是看報紙上刊登求才廣告，應徵內勤兼職人員，上了大約二個禮拜的課程及模擬單後，公司規定我要交報告，並稱要有實戰經驗才會給客戶，我因想要固定工作、固定客戶，所以參與投資新台幣三十五萬元。我於八十八年元月五日開始投資，是由甲○○經理收錢。我投資的款項直接拿給甲○○經理，決定下買單或賣單，並填寫單據，交給方經理，隔日就有對帳單。甲○○說會幫我們平倉等語（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人林松芬於警訊中指稱：我是看報紙該公司要應徵文書人員，前往應徵，並於八十七年十一月九日開始上班，並上課訓練及模擬下單操作外匯保證金買賣，我於八十七年十一月二十日開始投資買賣，填寫買賣交易單，交由公司之甲○○經理或丙○○ 顧問即成交。下單後，每日由方經理交給對帳單，以瞭解買賣之盈虧情形，李顧問及方經理有代客操作（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人陳美月於警訊中指稱：我看報紙上之徵才廣告，於是去應徵內勤文書，公司要我和一些同期應徵進來的人先上課，內容是教我們外匯買賣並模擬下單，一星期後便慫恿我們進場投資，有時是自己看盤，或方經理提供意見，甲○○經理要求我們下班後要留二種單，所以晚上時方經理都會幫我們下單，所以公司會代我們操作等語（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人鍾明儀於警訊中指稱：我是自報紙上登載之廣告應徵行政人員，自八十七年十二月十日開始上班，一開始是先行上課訓練，然後模擬下單操作外匯保證金買賣，我就陸續投資新台幣四十七萬五千元。買入或賣出的單據我交給甲○○經理或丙○○顧問。下單後經理交給我對帳單以瞭解買賣盈虧。公司甲○○經理告訴我可隨時出金，但必須先填寫出金單（見八十八年一月二十八日警訊筆錄）。另證人陳世雄、陳玉琴、陳品秀於警訊中亦均指稱係甲 ○○負責交易下單，丙○○收款，或代客操作等情（見八十八年二月四日、八十八年一月二十八日警訊筆錄）。依被告甲○○警訊自白，及被害人癸○○○等人指訴，被告甲○○與被告寅○○共同籌備大通洋行，平日負責行政管理、行情分析，並有收取客戶外匯操作保證金，及代客戶操作交易，被告甲○○確與被告寅 ○○等人共同經營大通洋行甚明。四、被告辛○於警訊、偵查中坦承：我於大通洋行任經紀人，負責招攬客戶參與外匯現貨交易。客戶有黎淑萍、陳玉雲、王進添、劉秋玉、陳美紅、方秉政等人。我是業績領薪水的，客戶每交易一口由我抽四十至七十美元不等之手續費做為佣金。我會建議客戶買賣的方向（見八十八年二月四日調查筆錄、八十八年偵字第四００三號卷第四七頁）被告謝保民於偵查中供稱：我是人頭，並非真正負責人，八十七年十月份，辛○及阿修叫我提供身份證件，讓他們登記為負責人，每月給我三萬元。我認識甲○○，方總經理，辛○找我當人頭．我不知公司實際負責人，但辛○有說什麼事情都針對他（見同上偵查卷第三一六、七頁筆錄）。依被告辛○警訊自白及被告謝保民所供，被告辛○找來謝保民擔任大通洋行登記負責人，並向謝保民表示全權負責，迨大通洋行設立後，復負責經紀客戶，被告辛○顯有共同經營大通洋行無訛。五、被告寅○○另稱：所謂外匯保證金交易係屬現場交易，並無期貨交易法之適用。惟期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。再所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有１、以保證金交易，２、未來期間履約特性，３、每日結算損益(mark to market)之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期交法之規範。末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條第五款之罪嫌。財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）第五三六七二號及八十七年五月五日（八七）台財證（七）第二八二四六號著有函釋在案。則所謂外匯保證金交易既為槓桿保證金交易之一種，而屬期貨交易法第三條規定期貨交易業務之一，被告寅○○未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，自有違反期貨交易法。被告寅○○此部分所辯，顯無可採。六、按被告寅○○、辛○、丙○○、甲○○共同以大通洋行名義未經許可經營期貨經理事業及期貨顧問事業；被告寅○○另以萬利達公司、高納公司名義未經許可擅自經營期貨顧問事業行為，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業罪；未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（萬利達公司、高納公司部分僅犯有期貨顧問事業行為）。被告寅○○、丙○○、辛○、甲○○四人間就大通洋行部分，均與ＳＧ公司香港籍主管英文名為ＴＨＯＭＡＳ之不詳年籍姓名成年男子及綽號「修哥」之不詳年籍姓名成年男子間；被告寅○○就萬利達公司部分與香港萬利達控股公司之主管香港籍何姓不詳年籍姓名之成年男子及林瑞民間；及就高納公司部分，與名為林嘉華之不詳年籍成年男子間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。雖被告丙○○、辛○、甲○○與ＳＧ公司香港籍之主管英文名為ＴＨＯＭＡＳ之不詳年籍姓名成年男子；被告丙○○、甲○ ○與綽號「修哥」不詳年籍姓名之成年男子間，並無直接犯意聯絡，然共同正犯並不以直接犯意聯絡為限，被告丙○○、辛○、甲○○三人既均與被告寅○○間有犯意聯絡，自均應論以共同正犯。被告寅○○、丙○○、辛○、甲○○就大通洋行部分同時同地未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可經營期貨顧問事業罪處斷。被告寅○○先後多次未經許可擅自經營期貨顧問事業之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人就被告寅○○事實欄二、三所示部分雖未起訴，然與起訴有罪部分既有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。七、原審就被告寅○○論罪科刑，固非無見。惟被告寅○○係與被告丙○○、辛○、甲○○共同經營大通洋行，四人均共犯有違反期貨交易法罪行，原審僅對被告寅 ○○論罪科刑，就被告丙○○、辛○、甲○○均諭知無罪，自有未合。再公訴人並未起訴被告寅○○違反公司法第十五條第三項之罪，且公司法第十五條第三項業於九十年十一月十二日修正公布時刪除，原審一併論罪，亦有違誤。被告寅○ ○上訴，否認有違反期貨交易法犯行，固無可採。惟公訴人上訴，指摘原審判決被告辛○、丙○○、甲○○無罪為不當，則有理由。原判決此部分既有可議，自應由本院就原判決關於被告寅○○、丙○○、辛○及甲○○部分撤銷改判。爰分別審酌被告四人犯罪動機、目的、手段、所生危害、被告寅○○於為警查獲後猶再次經營，及被告四人犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，及諭知被告寅○○罰金部分易服勞役之折算標準，以示儆懲。貳、被告寅○○、丙○○、甲○○、辛○不另為無罪諭知；及被告廖冠瑛、未○○、己○○、子○○、巳○○、天○○、張新富、戊○○、宇○○、地○○、戌○○ 、亥○○、乙○○、酉○○、丑○○、申○○、壬○○、辰○○、曾奕倩無罪部分。一、公訴意旨另以：（一）被告甲○○、丙○○、辛○、午○○、未○○、己○○等人於八十七年四月間，以未經登記之GOLD MARBLE FINANCIAL SERVICES LTD金威寶金融顧問有限公司（以下簡稱金威寶公司）名義，在臺北縣永和市○○路一號二十樓之一，與被害人王麗鳳、方金生、林滿妮、薛素嫺、吳潔蒂、齊益君、吳雅惠、洪美華、楊美珊、簡雅惠、癸○○○等人，簽立現貨外匯買賣協約書，並使被害人在上開金威寶公司內，從事期貨投資下單之經營行為，而擅以未經設立登記之金威寶公司名義經營業務。又甲○○、丙○○、辛○、午○○、未○○、己○○ 等人明知謝保民並非大通洋行之真正出資及負責之人，詎竟於八十八年一月間，以謝保民名義向主管機關臺北縣政府申請大通洋行之商號登記，使臺北縣政府陷於錯誤，而於八十八年一月三日核准發給大通洋行之營利事業登記證，並登載於其職務上所職掌有關商號登記之公文書，足生損害於臺北縣政府對於工商管理之正確性，因認被告甲○○等人均涉有公司法第十九條第一項、刑法第二百十四條之罪嫌。（二）被告甲○○、丙○○、寅○○、辛○、午○○、未○○、己○○等人，明知新宏基洋行與大通洋行均未經主管機關核准許可經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，亦非期貨商，竟夥同知情之庚○○、子○○、天○○、巳○○、宇○○、戊○○、地○○、戌○○、亥○○、乙○ ○、酉○○、丑○○、申○○、壬○○、辰○○及曾奕倩等人，共同意圖為自己不法之所有，自八十七年四月間起，迄八十八年二月四日止，在臺北縣永和市○○路一號二十樓之一，先後以新宏基洋行及大通洋行名義，由甲○○、午 ○○、未○○擔任經理職務，甲○○並總管行政業務，寅○○、丙○○擔任顧問職務，辛○負責介紹客戶工作，己○○擔任講師工作，地○○負責人事應徵工作，酉○○負責會計工作，庚○○、宇○○、戊○○、子○○、天○○、巳 ○○等人擔任專員工作，戌○○、亥○○、乙○○則負責詢價、下單之盤房工作，丑○○、申○○、壬○○、辰○○、曾奕倩則擔任負責接聽電話、招待應徵者之工作，並在報紙刊登求才廣告，以徵文書、特別助理等內勤工作之虛偽方法，使不知情之被害人前來應徵內勤工作後，再向之詐稱總公司係設在國外之金威寶公司或SOLID GOLD INTERNATIONAL LIMITED公司（以下簡稱SOLID GO LD公司），工作內容係為上開二公司海外基金客戶下單，故應徵者須先職前訓練，由己○○、甲○○、宇○○等人擔任講師，講解期貨交易規則及如何操作外幣買賣之課程，並在應徵者學員班中安插事先串通好二至三名專員，偽稱係同期上課學員，並以模擬下單可獲得利潤之假資料，而使被害人誤信可以投資賺錢，且甲○○宣稱必須有實際交易經驗才能取得海外基金客戶之委託代操作外幣買賣以賺取手續費，致被害人誤信為真，而分別交付所謂「外匯保證金」之現金予甲○○或直接匯款至甲○○所指定之香港帳戶，而完成開戶手續，並在上址由被害人自行以金威寶公司、SOLID GOLD公司電腦所提供之外幣買賣價位資料，向盤房人員詢價下單，交易單位為每口美金五百元，並由盤房人員將買賣價位、買賣者之代號、戶名輸入於單據、電腦中，即完成下單買賣，且於國外市場交易進行期間，被害人下班後，甲○○即要求被害人提供已簽名但價位空白之買賣單據，由甲○○代被害人平倉，旋於二、三日後，甲○○等即詐稱代操作虧損或因電腦對沖而虧損，並要求被害人補足保證金，而詐騙被害人財物，均以之為常業。嗣被害人洪美華於八十七年四月間，在新宏基洋行應徵文書助理工作，遭騙取新台幣三十五萬元、王麗鳳於八十七年七月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取三十五萬元、楊美珊於八十七年七月間，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取十七萬五千元、吳潔蒂於八十七年七月二十一日，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取四十五萬五千元、薛素嫺於八十七年七月初，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、林滿妮於八十七年七月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取三十五萬元、方金生於八十七年八月間，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、齊益君於八十七年十月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取十七萬五千元、吳雅惠於八十七年十月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取二十九萬七千五百元、簡雅惠於八十七年十二月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取十七萬五千元、癸○ ○○於八十七年十一月九日，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取一百三十五萬三千三百元、陳玉琴於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取一百零五萬元、陳美月於八十七年十一月間，在大通洋行應徵文書工作，遭騙取三十五萬元、陳世雄於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取七十五萬元、彭勝東於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、林俊明於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、李淑女於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤助理工作，遭騙取三十二萬五千元、鍾明儀於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取四十七萬五千元、黃良雄於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取七十萬元、任聰於八十八年一月間，在大通洋行應徵特別助理工作，遭騙取九十六萬元、張淑華於八十八年一月間，在大通洋行應徵兼職工作，遭騙取一百二十萬元、黃全英於八十七年十一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取二百一十萬元；曾松美於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取二百一十萬元、劉大佑於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤文書工作，遭騙取三十五萬元、李雨萍於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取十七萬五千元、鄭志銘於八十八年一月間，在大通洋行應徵文書助理工作，遭騙取十七萬五千元、蕭永南於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元，因認被告寅○○、甲○○、丙○○、辛○除另犯有期貨交易法第一百十二條第五款之罪外、另涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。被告午○○、未○○、己○○、庚○○、子○○、天○○、巳○ ○、宇○○、戊○○、地○○、戌○○、亥○○、乙○○、酉○○、丑○○、申○○、壬○○、辰○○及曾奕倩等人均犯有刑法第三百四十條及期貨交易法第一百十二條第三款、第五款之罪嫌。二、經查：（一）、金威寶公司係新宏基洋行時在香港之境外期貨商，被告甲○○、丙○○、辛 ○、午○○、未○○、己○○等人當時乃係受僱新宏基洋行，以新宏基洋行名義對外招攬客戶，已如前述。公訴人指稱被告甲○○等係以未經設立之金威寶公司名義對外營業，顯與事實不符。再大通洋行係被告寅○○、綽號修哥及被告辛○、甲○○、丙○○等人共同設立經營，亦經查明如前。則被告午○○、未○○、己○○等三人並無參與，自無虛偽設立大通洋行之犯行。又被告辛○、甲○○、丙○○等人固有以謝保民名義登記為大通洋行負責人，惟公司行號之登記負責人，法律並無限制必須為實際經營之人。而被告謝保民於偵查中指稱：係綽號修哥及辛○要我提供身份證辦理登記，充當人頭，並每月給付三萬元等情（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四 ○○三號第三一六、三一七頁）。按謝保民既同意出任大通洋行之名義負責人，並按月領取薪資三萬元，被告辛○等人以謝保民申請登記為大通洋行之負責人，與事實並無不符，自不構成使公務員登載不實之罪。此外即查無證據足認被告甲○○、丙○○、辛○、午○○、未○○、己○○等人確有公司法第十九條第一項及刑法第二百十四條之罪行。（二）、被告寅○○、丙○○、辛○、甲○○四人上開所為，係經營期貨顧問及經理事業，而招攬客戶與境外期貨商（即ＳＧ等公司）為交易下單，或代客操作，並非自己與客戶為期貨交易行為之期貨商，應屬期貨服務事業。本院就被告寅○○等上開經營之業務性質，函詢主管機關財政部證券暨期貨管理委員會，經該會以（九一）台財證（七）字第一二０三二九號函示，一．．．，二、就檢附之書件內容觀之，倘任何公司、團體或個人以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見等，供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，係屬從事期貨顧問業務；倘公司以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬從事期貨經理業務。依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨顧問事業或期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照：如未經本會許可擅自經營上開事業，即違反該條項之規定。故被告寅○○等之行為應係涉及未經許可從事期貨顧問事業與期貨經理事業，而有同法第一百十二條第五款規定之罪嫌。足見被告寅○○、丙○○、甲○ ○辛○四人所為，並不構成期貨交易法第一百十二條第三款之罪。（三）、１、被告寅○○、丙○○、甲○○、辛○等均否認有以新宏基洋行從事期貨交易之犯行，被告寅○○辯稱：係於八十七年十二月間以大通洋行名義經營等語。查八十七年四月間起至同年十月間，新宏基洋行固有擅自經營外匯保證金交易之期貨顧問事業之事實。惟經營新宏基洋行之人係不詳香港籍之胡姓及陳姓顧問。迨該行結束營業後，始改由大通洋行於同址營業，且當時新宏基洋行之期貨交易商係香港之金威寶金融顧問有限公司（ＧＯＬＤＭＡＲＢＬＥＦＩＮＡＮＣＩＡＬＳＥＲＶＩＣＥＳＬＴＤ），並非ＳＧ公司等情，已據當時受僱新宏基洋行之被告甲○○、午○○、未○○等供明在卷，核與新宏基洋行之投資人王麗鳳、薛素嫻於原審證稱：新宏基洋行確因虧損停業，原新宏基洋行客戶即到樓下來，樓上即成立大通洋行，當時顧問係香港人陳、胡姓顧問，當時並未看過被告寅○○等語相符（見原審九十年九月十三日訊問筆錄）。被告寅○○辯稱：自八十七年十二月間，始以大通洋行名義經營，應堪採信。被告寅○○等此部分犯行，自屬不能證明。２、再從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完成，並均以公司行號為之。而期貨交易法第一百十二條第五款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項期貨服務業。本院參酌公司法第十五條第三項（修正前）、第十九條第一項規定擅自經營公司登記範圍以外之業務，及以未經設立公司之名義經營業務，均以公司負責人為處罰對象，就期貨交易法第一百十二條第五款所稱之「經營」，應指經管營運而享有決策權力負責之人，始合於立法意旨。本件被告甲○○、己○○、庚○○、天○○、地○○、子○○、亥○○、乙○○、丑○○等固於偵查中坦承於新宏基洋行擔任經理、講師、組長、學員、總機等職務；被告辛○亦坦承曾介紹客戶前去下單（見同上偵查卷第五二、三頁）。然新宏基洋行之實際經營負責人乃係胡姓、陳姓之香港籍顧問，已如前述。依卷內事證，並無證據證明被告甲○○、己○○、天○○、地 ○○、亥○○、乙○○、丑○○等於新宏基洋行有實際參與管理決策，自與期貨交易法第一百十二條第五款所定之要件不合。另被告丙○○否認於新宏基洋行工作；廖冠瑛、未○○、戊○○、宇○○、酉○○供稱：曾於新宏基洋行當客戶；被告巳○○、戌○○、申○○、壬○○、辰○○、卯○○則均否認有於新宏基洋行任職。公訴人復未舉證被告廖冠瑛、未○○、戊○○、宇○○、酉○○、巳○○、戌○○、申○○、壬○○、辰○○、卯○○等人確有以新宏基洋行經營期貨之犯行，此部分起訴事實，要屬無據。３、被告廖冠瑛於警訊、偵查中坦承：於大通洋行任經理，負責上課、教市場技巧、操作貨幣買賣之技巧，與有意要投資者簽合約，剛開始任學員時每月月薪二萬二，之後才任經理（見八十八年二月四日警訊筆錄、八十八年偵字第四００三號卷第四十三頁背面）被告未○○於警訊、偵查中坦承：於大通洋行任經理，負責職前訓練，內容是期貨市場操作技巧、計算、風險規避、外匯保證金行情、交易流程，如何計算貨幣買賣及規則、提供契約讓有意投資的上課學生簽字，再轉交公司（見八十八年二月五日警訊筆錄、八十八年偵字四００三號卷第四十三頁背面）被告己○○於警訊、偵查中坦承：於大通洋行擔任外匯保證金交易規則講師，負責講授外匯保證金交易規則，內容是介紹交易商品種類如日幣、英磅、瑞士法郎，合約單位（見八十八年二月四日警訊筆錄、八十八年偵字第四００三號卷第四十一頁背面）被告地○○於警訊、偵查中坦承：於大通洋行任人事及總務，負責面試應徵人員及對面試員工說明公司概況，概略介紹是內勤或助理工作（見八十八年偵字四００三號卷第四十五頁正面、八十八年二月四日警訊筆錄）。被告戌○○於警訊中坦承：於大通洋行任盤房，負責接受大通洋行投資客戶電話下單確認的工作，即是客戶打電話來，詢問匯率價及下單，我們互相電話確認價錢後，由我用公司電腦上網至談天室，利用電子郵件的方式將下單帳號、口數、價錢傳給對方（見八十八年二月四日警訊筆錄）被告亥○○於警訊中坦承：於大通洋行任盤房，負責向香港澳門詢價，以上網連線的方式向香港 SOLIDGOLD詢價（見八十八年二月四日警訊筆錄）被告乙○○於警訊、偵查中坦承：於大通洋行任盤房，負責接客戶下單電話，及利用網站與香港方面確定價格與敲單，客戶打電話來，詢問他們帳號、密碼、買賣何種貨幣，金額，及利用公司電腦上網向香港方面詢價，若客戶同意該種價錢，即告知香港方面客戶帳號、口數、價格後該筆交易即算完成（見八十八年二月四日警訊筆錄、八十八年偵字第四００三號卷第四十頁正面）。被告酉○○於警訊、偵查中坦承：於大通洋行任會計、出納，負責作簡單內帳，買文具、交電費等請款、雜費等支出，月薪二萬六千五百元（見八十八年二月四日警訊筆錄）被告庚○ ○於警訊、偵查中坦承：於大通洋行應徵文書業務，後來擔任儲備幹部，擔任文書工作，有領到一個月薪水（見八十八年二月四日警訊筆錄）。被告子 ○○於警訊、偵查中坦承其於大通洋行擔任行政助理，領自己下單操作之退佣，未領底薪（見八十八年二月四日警訊筆錄、八十八年偵字四００三號卷第四十二頁背面）被告天○○於警訊中坦承：於大通洋行任專員（見八十八年二月四日警訊筆錄）。被告巳○○於警訊中坦承：於大通洋行擔任行政助理（見八十八年二月四日警訊筆錄）。被告宇○○於警訊中坦承：於大通洋行兼職文書業（見八十八年二月四日警訊筆錄）。被告戊○○於警訊中坦承：於大通洋行任文書（見八十八年二月四日警訊筆錄）。被告申○○、壬○ ○、辰○○、曾奕倩、丑○○則均坦承擔任總機職務。依被告等上開所供．被告等人固有於大通洋行內從事行政、人事、總務及為客戶下單等工作，然被告等或於新宏基洋行結束營業後，或逕依大通洋行徵人廣告前去應徵職員，自始並未與被告寅○○等有共同從事期貨之犯意聯絡，且大通洋行為合法登記之行號，被告等主觀上自可能認為合法行業。況被告等均係依寅○○、丙○○及甲○○等指示從事業務，並無居於管理決策之地位，自非屬期貨交易法第一百十二條第五款所定經營之人。（四）、本件被害人等固有因下單從事外匯保證金交易而虧損情事，惟經原審傳喚從事下單買賣投資之證人任聰、黃良雄、曾松美均到庭證稱：大通洋行所提供之匯率走勢均與媒體走勢相同，且投資下單最後雖均虧損，但其間仍屬有賺有賠，一般如當日有賺即行平倉，有虧損即不平倉，但並無硬性規定當日虧損不可平倉，所採用之操作方式乃係以對沖方式控制風險（即前述不需實際交割，而在當日或到期前以反方向交易軋平而僅事後結算價差）等情（見原審卷二第二四、五頁）且參酌扣案之對帳單及買賣單據，亦確有各投資客戶之交易列帳紀錄，足認上開從事外匯保證金交易行為仍係屬金融衍生性商品交易，自不得以被害人投資交易虧損，即指被告寅○○等人構成詐欺。再證人任聰、曾松美於原審證稱：為警查獲後，被告寅○○等曾通知以國際電話至澳門砍倉結束交易，事後並自國外匯回領得所餘之保證金新臺幣四十六萬元及六十餘萬元等情（見同上卷第二六頁）。倘被告寅○○等人意圖詐欺，被告等於為警查獲後，自不可能再將保證金匯回投資人。又被告寅○○等固以刊登廣告徵求內勤職員方式，迨應徵者前來後，即施以職前講習方式，講授外匯交易課程，並從中鼓勵聳動應徵者從事投資下單買賣方式，藉以招攬客戶，所用方式雖有名實不符，然是否從事下單買賣，仍屬各應徵者之自由意志決定，自不得以事後投資虧損，即以被告寅○○等招攬手法不當，認已成立詐欺罪行。至公訴人另稱：被告寅○○等尚有自行代被害人平倉，事後卻以虧損要求補繳保證金，顯有詐欺。惟此本為槓桿保證金交易，於投資人信用額度交易虧損超過保證金成數時所必備之期貨交易機制，並為卷附各投資人所簽立之商品現貨買賣協約書第六條所明定，被告寅○○等此部分所為，自非詐欺甚明。（五）、公訴人上訴另稱：被告寅○○等實際上並無向國外期貨交易所下單，亦無任何國外期貨商、交易所之交易憑證；且國外並無公司，被告寅○○顯係假借期貨交易，行詐騙之實等語。證人即刑事警察局人員丁○○於本院中證稱：「被告等人代客戶下單至國外，並無證據證明確實有匯至國外的交易所，亦無國外交易所的證明文件足以證明，僅私自列印出具一些供客戶觀看的對帳單等單據而已（見本院九十一年四月二日訊問筆錄）依證人丁○○所稱：被告寅○○等固無法提出與國外期貨交易所、期貨商之交易憑證。惟證人即證期會人員黃厚銘於本院調查中證稱：期貨交易有國內跟國外交易兩種，國內部分，客戶下單給國內期貨商後，期貨商接受交易委託單後，會依委託下單到期貨交易所，期貨交易所將資金交易搓和後如果成交會將成交結果報給期貨商，期貨商會將成交結果匯到客戶戶頭。國外期貨交易，客戶買單下到臺灣的期貨商，由臺灣的期貨商下單到國外的期貨商，國外的期貨商會依委託下單到國外的期貨交易所，國外的期貨交易所將資金交易搓和後，如果成交，會將成交結果報給國外的期貨商，國外的期貨商會報給臺灣的期貨商，由臺灣的期貨商將成交結果匯到客戶戶頭，兩者只差一國外期貨商而已。一般期貨交易不限定只在交易所始得交易，店頭與集中市場都可以交易，因此被告如有下單到期貨交易所或店頭都屬期貨交易，在店頭市場就不一定會有期貨交易所的買賣成交憑證，依卷內資料無法判斷有無實際向國外交易所下單買賣。外匯保證金交易僅在集中市場才有剛才所講的流程，至於店頭市場因規格不太一樣，所以不見得有此類似流程，也就不一定有成交單據。」另證人即證期會人員游翔芸亦於本院調查中證稱：「所謂外匯保證金交易係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶的請求，於保證金的數倍範圍內以自己的名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間的即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易沖銷而僅結算買賣差價，目前國內經營外匯保證金交易的只有中央銀行或經核定的國內金融機構。依期貨交易法規定，外匯現貨交易並不限定需在集中交易市場買賣，即便是店頭市場也可交易買賣，只需期貨商給予憑據即可，不一定需到國外索取下單的憑證，而且經營外匯保證金交易的只有中央銀行或經核定的國內金融機構。外匯保證金交易為期貨交易之一種等語（見本院九十一年四月九日訊問筆錄）。依證人黃厚銘、游翔芸所稱，外匯現金保證金交易，不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易沖銷，而僅結算買賣差價，只須期貨商書立憑證即可，亦非必須有國外期貨商或交易所之憑證。本件被告寅○○等經營期貨顧間及經理事業，並未開立國外期貨商或期貨交易所之憑證，並僅由ＳＧ公司開立結算單，自不得據以認定被告寅○○等並無實際交易。再公訴人指稱ＳＧ公司係虛構之公司，並未舉證以實其說。且經本院就ＳＧ公司是否於巴哈馬、香港確有實際存在，並為期貨交易商，函詢財政部證券暨期貨管理委員會結果，經該會以（九一）台財證（七）字第一二０三二九號函示．．三、另所詢SOLID GOLD INTERNATIONAL LTD公司之情形，查本國目前尚無外國期貨商經本會許可從事期貨經紀、自營業務，又經本會許可從事國外期貨交易複委託業務之外國期貨商中並無該公司，至其是否在巴哈馬或香港註冊為期貨業者，因非屬本會管轄範圍，實難以查證。則該ＳＧ公司既無證據證明為虛構不實，公訴人指稱被告寅○○ 等並無實際交易，自屬無據。三、綜上所述，被告午○○、未○○、己○○、庚○○、子○○、天○○、巳○○、宇○○、戊○○、地○○、戌○○、亥○○、乙○○、酉○○、丑○○、申○○ 、壬○○、辰○○及卯○○均無違反期貨交易法第一百十二條第三款及刑法第三百四十條之犯行；被告午○○、未○○、己○○亦無違反公司法第十九條第一項及刑法第二百十四條之犯行；另被告寅○○、丙○○、甲○○、辛○等並無期貨交易法第一百十二條第三款及刑法第三百四十條之犯行；被告甲○○、丙○○、辛○亦無有違反公司法第十九條第一項及刑法第二百十四條之犯行，上開起訴事實，自屬不能證明。公訴人上訴，猶指被告等有上開罪行，顯無可採。惟公訴人認被告寅○○、甲○○、丙○○、辛○此部分與前開論罪部分有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。四、原審調查結果，認被告午○○、未○○、己○○、庚○○、子○○、天○○、巳 ○○、宇○○、戊○○、地○○、戌○○、亥○○、乙○○、酉○○、丑○○、申○○、壬○○、辰○○及曾奕倩不構成犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴，猶指被告午○○、未○○、己○○、庚○○、子○○、天○○、巳○○、宇○○、戊○○、地○○、戌○○、亥○○、乙○○、酉○○、丑○○ 、申○○、壬○○、辰○○及卯○○等人犯罪，為無理由，應予駁回。五、被告寅○○、亥○○、乙○○、申○○、壬○○、辰○○、戌○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十二條第三項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。中華民國九十一年七月四日臺灣高等法院刑事第十四庭審判長法官陳祐輔法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。檢察官及被告寅○○、丙○○、辛○、甲○○等四人，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘不得上訴。書記官蔡棟樑中華民國九十一年七月四日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條第五款：有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七、違反第一百零六條第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院九十一年度上訴字第五六六號

關鍵資訊