九十一年度重上更(三)字第五四號｜刑事：行賄｜裁判日期：91 年 09 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度重上更(三)字第五四號上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　楊商江薛松雨陳建宏右上訴人，因違反貪污治罪條例案件，不服台灣士林地方法院八十六年度訴字第四三六號，中華民國八十七年八月十三日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主文原判決撤銷。甲○○非依據法令從事公務之人員共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。事實一、甲○○係台北市○○區○○路二段一五二號「大和中醫診所」（下稱「台北大和診所」、桃園縣桃園市縣○路一三六號「大和中醫診所」（下稱「桃園大和診所」）負責人，並非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員。㈠自民國（下同）八十一年三月間起迄八十三年十一月間止，租用戊○○中醫師之執照；及自八十三年十一月間起租用包啟勳（另案審理）之醫師執照掛在「台北大和診所」以為掩飾（違反醫師法部分業經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二年，緩刑五年確定）。並自八十年底起迄八十二年底止，及自八十四年一月間起迄同年七月六日止，以月薪新台幣（下同）五萬元僱用未具合法醫師資格之丁○○ （經本院八十六年上訴字第一五一五號判決就違反醫師法部分判處有期徒刑一年二月確定，另經本院八十九年上更㈠字第二八七號判決就行賄罪部分判處有期徒刑一年二月，褫奪公權一年確定）在「台北大和診所」為病患診療治病，執行醫療業務，並約定診所營業額若超過八十萬元，丁○○可取得超過部分總額百分之一‧五之獎金。另自八十二年底至八十四年一月以前除先後僱用鍾桂彬、戊○○ 、黃登風中醫師外，另僱用未具中醫師資格「李中賢」、「陳小龍」、及僅領有台檢中僑醫字第七四○號中醫師考試及格證書之庚○○（依中醫師檢覈辦法第八條規定，以上開資格應檢覈者一律予以面試，即回國執業時應行補試，庚○○迄未經補試及格，未具在國內合法執行中醫師業務之資格）等密醫在上開診所為病人看診，自八十四年七月七日起係以月薪二萬元僱用不具合法醫師資格之鄭英典（業經本院另行審結）看診。甲○○因恐「台北大和診所」由密醫看診之事實，遭依據法令從事公務負責台北市大同區內各醫療院所密醫取締業務之台北市大同區衛生所衛生稽查員丙○○（嗣於八十四年八月一日調派至台北市文山區衛生所任稽查員，經本院八十九年上更一字第二八七號判決以收受賄賂判處有期徒刑十年二月，褫奪公權六年；再經最高法院九十年台上字第三二二四號判決駁回上訴）取締，竟另起對於公務員違背職務之行為為交付賄賂之犯意，分別與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之不詳姓氏、名為「齡華」者成年人會計及總務乙○○（未經起訴）共同基於行賄之犯意聯絡及概括之犯意，由名為「齡華」之會計人員於八十三年三月三十日、同年五月十日，而總務乙○○自八十三年七月十八日起，至八十三年八月二十四日，約隔二月或逢年過節，由兩人分別連續於丙○○前來診所時，以信封袋裝置五千元賄款送予丙○ ○，自八十三年十二月十日起，則因甲○○指示乙○○，改為每次行賄一萬元；又自八十四年一月十七日起至八十四年七月十八日止，甲○○與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之成年人總務乙○○、丁○○ 及與丙○○熟識之「台北大和診所」顧問庚○○（另案審理），甲○○、乙○○ 分別與丁○○、或與庚○○或四人共同基於犯意之聯絡及概括之犯意，於丙○○ 前往該診所時，以信封袋裝置一萬元賄款致送予丙○○，以為安撫並暗示不要對該診所之密醫行為舉發，其每次行賄之時間及數額及方式等均詳如附表所示。其中附表編號９所示之賄款一萬元，乃丙○○於八十四年五月三十一日上午前來「台北大和診所」時，由丁○○向乙○○、庚○○等人籌措但不足一萬元，迄近中午該診所收入足夠後，才拿一萬元裝置在信封袋，由丁○○、庚○○邀約丙○○ 前往台北市三德飯店用餐時，由丁○○於該飯店交予丙○○。計前後連續共交付賄賂八萬元，使丙○○不取締「台北大和診所」雇用密醫看診之違法情事，而為違背職務之行為。㈡甲○○在「桃園大和診所」除僱用具有合法中醫師資格之翁錦水（經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑五年確定）駐診外，並自八十三年三月間起，以月薪五萬元僱用未具合法醫師資格之己○（經原法院以違反醫師法判處有期徒刑一年二月，行賄罪判處有期徒刑二年，褫奪公權一年，應執行有期徒刑三年，褫奪公權一年；再經本院八十六年上訴字第一五一五號判決駁回上訴）為上門求診之病患診療治病，執行醫療業務。甲○○為免上開密醫執行醫療業務遭衛生局主管人員查緝，乃交待己○經由代理該診所廣告業務之陳永祿（經本院八十八年上更一字第六四三號判決以交付賄賂判處有期徒刑一年八月，褫奪公權一年）介紹認識主管桃園縣境內各醫療院所密醫查緝職務之桃園縣衛生局第三課課長黃嘉茂（經本院八十八年上更一字第六四三號判決以收受賄賂判處有期徒刑十年二月，褫奪公權六年）後，由甲○○承前之概括犯意，與同為非依據法令從事公務之人員或受公務機關委託辦理公務之人員之己○並基於犯意之聯絡及概括之犯意，自八十三年三月起迄八十四年八月止，每月在甲○○之授意下，連續推由己○ 至桃園縣中壢市○○路○段四四二號二樓黃嘉茂住處致送一萬元賄款，以為安撫並暗示不要對該診所之密醫行為舉發，先後共計交付賄款十八萬元，使黃嘉茂不予取締「桃園大和診所」雇用密醫看診之違法情事，而為違背職務之行為。二、迄八十四年八月十六日上午，法務部調查局人員持檢察官簽發之搜索票前往上開「台北大和診所」、「桃園大和診所」，查獲鄭英典在「台北大和診所」正為病患高文忠等人診察，並扣得帳冊一冊；及己○在「桃園大和診所」為病患曾福清診察，並扣得己○與翁錦水所為之病歷一冊，將丁○○、己○、丙○○、鄭英典等移送由檢察官提起公訴後，於原法院審理時發現甲○○涉案，而移請偵辦。三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、訊據上訴人即被告甲○○坦承在右揭時、地，開設大和中醫診所之事實，惟矢口否認有何右揭行賄犯行，辯稱：伊在各地所開診所均有交際費，在台北大和診所係交給丁○○、桃園大和診所係交給己○處理，由二人決定支用，供作同事聚餐、與廠商吃飯之用，伊不認識丙○○、黃嘉茂等，亦未對其等行賄云云。證人丁 ○○、己○、黃嘉茂、陳永祿在原審審理到庭作證時亦附和被告之供詞，證人丁 ○○證稱：伊是看甲○○管理鬆散，所以伊以要作交際費用為由將錢私吞，並未交給丙○○等語；證人己○證稱：伊與翁錦水及診所內三位小姐各領二千元之誤餐費，所以有一萬元聚費之作帳，並非行賄云云；證人黃嘉茂證稱：伊不認識己 ○，己○亦未到過伊家交錢等語；證人陳永祿證稱：錢是拿給黃嘉茂吃飯用，並非行賄，不是規避取締云云。惟查： 關於行賄丙○○部分：㈠「台北大和診所」之實際負責人為甲○○，登記醫師雖為包啟勳，然包啟勳從未至該診所看診，自八十四年七月七日起，由甲○○以每月二萬元之薪資僱用未取得醫師資格之鄭英典為病患看診；至於甲○○另僱用之庚○○醫師（按亦未具在國內執行中醫師資格），每日雖有至「台北大和診所」，然僅監督鄭英典看診及開立處方，其本人並未親自看診及開立處方乙節，業據證人鄭英典在偵查中供承甚詳（見偵字第七五四○號影印偵查卷第十五頁；影印卷與原卷之編頁多有不同本案引用之卷頁，以卷附影印卷為準，以下亦同）；在臺灣士林地方法院受理八十五年度訴字第三四二號丁○○、鄭英典等違反貪污治罪條例案中仍到庭供陳略以：伊受甲○○雇用，薪資二萬元，自八十四年七月四日起至八月十六日被查獲當天，只有承德路的大和中醫診所看診，被查獲時正為病患高文忠看診，因醫師流動很大，所以由助手擔任醫師工作，甲○○說僱我還有一位盧醫師應該沒有關係；受雇一個多月無其他醫師看診，只有我一個，只看鼻科，如果上門病患要看其他科，我會叫他們去隔壁福建中醫診所看病等語（見八十五年度訴字第三四二號影印卷第六頁、第四十四頁）。雖鄭英典曾稱其受僱期間自八十四年七月四日起至八月十六日，惟觀諸上開八十五年度訴字第三四二號關於鄭英典違背醫師法部分之判決理由所載，鄭英典確係於八十四年七月七日起受僱於甲○○，其所述八十四年七月四日起受僱乙節，顯係時隔已久記憶出入，委無可採。而證人丁○○係稻江商職觀光科畢業，八十年曾赴大陸西安醫科大學中醫專修班研習，八十年底結業，尚未取得我國醫師資格，即應甲○○聘請在「台北大和診所」行醫看診，八十三年元月經甲○○調派往台南市「宏大中醫診所」擔任行政室主任，再於八十四年元月被調回「台北大和診所」看診，至八十四年七月六日離職，改應陳永祿聘請，至桃園「正生中醫診所」看診，以迄本案被查獲之事實，則據被告丁○○於調查、偵查中坦承不諱（見偵字第七五四○號偵查卷第二十頁、二十一頁，第四十五頁至四十八頁）；在原法院受理八十五年度訴字第三四二號丁○○、鄭英典等違反貪污治罪條例案中仍到庭供陳：（對起訴事實）沒照行醫無意見等語（見同上卷第二頁）。另據證人即「台北大和診所」會計乙○○於法務部調查局訊問中亦證稱：伊在八十三年五月間到任後，已有一位鍾醫師在看診，他是在八十三年五月底離職，其後醫師姓名及任期如下：李中賢（八十三年六月份）、張醫師（名不詳，八十三年七月至八十三年十二月份）、黃醫師（名不詳，八十三年十二份）、陳小龍（八十四年一月份）、丁○○（八十四年二月至七月初）、鄭英典（八十四年七月迄今），大和中醫診所登記負責人係包啟勳，但並未實際看診云云（見八十四年偵字第七五四０號卷第三四頁、第四九頁背面、第五十頁）；在檢察官偵查中仍供陳：鄭英典、丁○○二人在大和診所之工作係給患者看病云云（見偵字第七五四○號偵查卷第六十頁）；並有鄭英典及丁○○為病患看診之診療紀錄扣案為證，再參諸包啟勳從未至該診所看診，證人即本案賄款之受賄人丙○○亦稱稽查時未見到包啟勳在場，而診所確有人在內實際從事醫療行為等情，惟查上開鍾醫師係鍾桂彬、張醫師係戊○○、黃醫師係黃登風，已據被告供述在卷，經查鍾桂彬、戊○○、黃登風分別經中醫師考試及格，並領有中醫師執照，而李中賢、陳小龍、丁○○、鄭英典未經中醫師考試及格，未具有中醫師資格等情，業經本院分別函考選部、行政院衛生署查證屬實，有考選部九十一年五月二十一日、六月十三日選專字第○九一○○○二九一二號、第○九一○○○三六二五三號函、行政院衛生署九十一年五月二十日、六月二十日衛署醫字第○九一○○三一四六六號、第○九一○○三六○四六號書函附卷可稽，是丁○○、李中賢、陳小龍、鄭英典等人均無醫師資格，仍分別於八十三年、八十四年間在「台北大和診所」看診之事實，足堪認定。㈡證人包啟勳在法務部調查局訊問時供稱：沒有（在大和診所實際駐診），我僅借執照予甲○○掛牌執業，並無實際從事醫療行為；（借牌）每個月五萬元云云等語（見偵字第七五四○號偵查卷第八十四頁）。證人即本案賄款之受賄人丙○○在獲案之初於法務部調查局訊問中供承：七十九年七月三十一日起擔任台北市大同區衛生所三組衛生稽查員，迄至八十四年八月一日調至台北市文山區衛生所，伊赴各院所主要檢查項目為核對正在看病之醫師有無領合法之執業執照，及執照是否即係渠本人；伊從未（在大同區衛生所任內）查獲任何密醫；... 「台北大和診所」駐診醫師於七十九年間係包啟勳，後更換醫師，... 復於八十、八十一年間更換為戊○○醫師，至八十三年間又更換為包啟勳醫師駐診，... 該診所自八十三年十一月改為包啟勳為執業醫師後，我至該診所進行稽查時，從未見到包啟勳本人在場，... 稽查時未見到包啟勳在場，經詢問在場人丁○○本診所究係何人負責看病，丁○○答稱是由該診所庚○○醫師負責，因此我就沒有取締，（庚○○）不是（合法中醫師），我未看到庚○○醫師有實際從事醫療行為，所以沒有逕行取締，我僅認識丁○○，其他的人都不認識亦未見過，... （八十四年五月三十一日）上午我確曾至該診所，中午時庚○○、丁○○即請我至三德大飯店用餐云云（見偵字第七五四○號偵查卷第四十二頁、第四十三頁），並有台北市文山區衛生所函附在偵字第七五四○號偵查卷原卷可證。該證人丙○○在檢察官偵查中仍供陳：（台北大和診所登錄醫師）包啟勳，沒有見（過包啟勳醫師），（問：庚○○有無中醫師資格？），我問他，他給我一張「僑中字」的，我說這不行，後他說衛生署弄錯了，他有「台中字」之醫生證書，但沒有看過等語（見同上卷第五十八頁）。另據證人丁○○在檢察官偵查中復供稱：於八十二年一月間丙○○有與其同一旅行團，搭飛機至泰國旅行云云（見同上偵查卷第一一０頁）。證人丙○○於七十九年十月間既係擔任台北市大同區衛生所三組衛生稽查員，迄至八十四年八月一日調至台北市文山區衛生所，負責查緝轄區內各醫療院所有無密醫行為，則其對於何者為無照執業之密醫，本應較他人更有經驗；乃其既知「大和中醫診所」掛牌之執業中醫師均為包啟勳，然包啟勳並未在大和中醫診所執業，該診所內平日僅有丁○○、鄭英典在場；又曾於八十二年一月間與證人丁○○同一旅行團，搭飛機至泰國旅遊，顯見與在「大和中醫診所」無照執業之證人丁○○ 甚為熟稔，其等關係匪淺，豈有不知證人丁○○、李中賢、陳小龍、鄭英典等人無照在「大和中醫診所」看診之理。㈢次查，證人乙○○於調查局證稱：「我是在八十三年五月二十三日起，與蘇月圓每隔一週輪流製作現金帳，在八十三年五月二十三日以前由好幾位小姐先後製該現金帳，我只記得我前一任叫齡華」（見偵字第七五四○號偵查卷原本第一二一、一二二頁）。及至偵查中稱證稱：「我送錢給丙○○都會記帳，我在八十三年五月來，在此之前的帳不是我做的」（見上開偵查卷原本第一四九頁）。而依大和中醫診所現金帳本（調查局扣押物封條編號○四，扣在本院八十六年上訴字第一五一五號丙○○等貪污案，見本院八十六年上訴字第一五一五號丙○○等貪污案刑事判決）記載八十三年三月十日及五月十日之筆跡，確與八十三年七月十八日以後記載之筆跡不同。訊之被告稱台北大和診所所有行政工作由丁○○處理，雖是時丁○○在台南，仍時常至台北處理事務等情，為丁 ○○所不否認；質之丁○○就是否有「齡華」其人，雖稱沒有印象云云，查七十三年迄今歷時已久，且職員流動性高，當時丁○○又不在台北，來去匆匆，其未能確記所有職員之姓名，尚無悖常情，乙○○既尚未為製作現金帳，此非其所為所為至明，且其於案發後調查局調查時即為上開供述，時間較近，記憶清晰，所陳應可採信，則附表編號１、２所示賄款金額，應係由甲○○與不詳姓氏、名為齡華之會計人員基於共同之犯意，由名為齡華者交付予丙○○無訛。㈣再查，證人丁○○、共犯庚○○與被告甲○○共同多次致送賄款予被告丙○○ 一節，業據證人乙○○於法務部調查局調查中供證：現金帳內所載交際費、衛生局等費用係台北市大和中醫診所致送款項予台北市大同區衛生所人員丙○○ 用... 丙○○每隔二個月左右或過年過節前後，都會主動到大和中醫診所，我都會按照甲○○的指示，將現金款項置於信封內親自交給丙○○，但在八十三年十二月中旬庚○○至診所後，丙○○若到診所則由庚○○接待，我再將現金款項交予庚○○轉交予丙○○，丁○○擔任診所看診醫師後，則由杜某接待及致送款項予丙○○... 八十三年十二月以前，每次應付多少錢給丙○○，我都會打電話給甲○○請示，甲○○均指示致贈五千元... 自八十三年十二月起，每次給付丙○○一萬元云云（見偵字第七五四○號影印偵查卷第三十五頁背面至第三十七頁）；於檢察官偵查中仍證稱：我們沒送錢到衛生局，是衛生局丙 ○○到我們診所來拿錢... 我前面之小姐有交待，且甲○○有說吳來就要給他錢... （丙○○）約二個月來一次，過節時都會來... 去年是一次給五千，今年是一次給一萬元等語（見上開偵查卷第五十頁）。核與證人丁○○於檢察官偵查中供稱：我們包個小意思現金給他，是在他有去時才包的，一、二個月去一次不一定，在八十四年時，一次是包一萬元... 他來診所時用信封袋交給他，有時是我，有時是盧醫師，有時是櫃檯小姐交給他的，這都經過甲○○授權云云（見上開偵查卷第四十八頁）。及被告甲○○於法務部調查局訊問中供稱：大和中醫作帳的小姐乙○○告訴我因為沒有人請吳男（指被告丙○○）喝酒，所以就每個月給吳男一萬元請他自己去喝酒，此事我知道後並沒表示反對云云（見同上卷二十八頁背面）；及於檢察官偵查中供稱：張醫師（按為該診所原聘僱之醫師戊○○）離職後，吳老來所，小姐來電問如何處理，我向小姐說既然來了，交給他一萬元，讓他自己去喝酒，一直到現在等語（見上開偵查卷第五十五頁背面）相符。並有大和中醫診所現金帳一本（調查局扣押物封條編號○四）扣在本院八十六年上訴字第一五一五號丙○○等貪污案可資佐證（見本院八十六年上訴字第一五一五號丙○○等貪污案刑事判決）。又查，有關八十四年五月卅一日端午節前行賄被告丙○○用之一萬元籌措情形，業據證人乙 ○○於法務部調查局訊問中證稱：在八十四年五月底丙○○前來診所時，丁○ ○確曾向庚○○醫師，還有我及王淑燕、蘇月圓湊錢，表示是給丙○○的交際費，但因我們五個人湊不足一萬元，故當時未立即送給丙○○，而改由丁○○ 、庚○○邀約丙○○當天中午在三德飯店吃午飯，並由丁○○向我拿取一萬元現款（由當天門診收入中支付）轉送丙○○，且當天三德飯店用餐費用一千四百八十元，丁○○在隔日亦有向我請款，而我係支付一千五百元給他，並載明於帳簿上（見上開偵查卷第一００頁背面）。核與證人丁○○於法務部調查局訊問中供稱：於八十四年五月卅一日上午十時許，丙○○至台北大和... 我與庚○○二人即邀請他於中午十二時前往三德飯店用膳，丙○○亦表示同意前往，待吳某走後，我與庚○○即表示要湊一萬元之規費，待中午用餐時再依慣例送予丙○○，但因庚○○表示身上未帶現金，而診所當天上午之收入及我與掛號小姐乙○○、蘇月圓、王淑燕等人身上之現金湊起來，亦不足一萬元，是以只好將每人的錢退還，直到後來有病患就診，才籌足一萬元，稍後我與庚○○ 即依約前往三德飯店，惟等了半小時，即十二時三十分許，丙○○才到達三德飯店，我們三人點了自助餐用膳，每客四百五十元，外加一成服務費，三人共花了一四八五元（該款項我於八十四年六月一日向診所乙○○申報，渠以交際費一千五百元登錄）我並於用餐時，將裝有一萬元之信封袋交予丙○○，他並隨即收入等語（見上開偵查卷第七十七頁背面、七十八頁）。及證人庚○○於法務部調查局訊問中供稱：我及丙○○於中午十二點在三德飯店用午餐，吳某走後，丁○○表示現在帳房還沒有收入，要湊一萬元在中午吃飯時給丙○○，問我有沒有錢，我當時表示身上未帶現金，他就去問診所裡其他小姐湊，後來中午吃飯當中，我上廁所後出來時看到丁○○將一個信封袋交給丙○○，吳某並沒有打開來看就收下了云云均相符合（見同上偵查卷第九十一頁背面）；且有八十四年五月卅一日及六月一日現金帳影本附在本院八十六年上訴字第一五一五號丙○○等貪污案可稽（見本院八十六年上訴字第一五一五號丙○○等貪污案刑事判決）。則被告有授意證人乙○○、丁○○、庚○○向丙○○行賄，已可認定。又查丁○○於調查局訊問時已坦承上情，迨於八十四年八月十六日移送檢察署訊問，為檢察官諭知交保後，迄同年月廿二日再度接受調查局約談；及同年九月五日檢察官傳訊時，均自承八十四年五月卅一日籌集一萬元行賄之始末，有各該筆錄在卷可考。丁○○於該二度應訊時，乃交保候傳自由之身，自無恐懼刑求而為不利於己之供述。況對於違背職務之行為行賄罪之刑責，遠較詐欺罪之刑責為重，並將牽連收賄之公務員，丁○○與丙○○素無怨隙，設非確有行賄事實，當無自陷行賄之重典，同時波及被告丙○○，藉以掩飾詐欺輕罪之理。足證丁○○事後辯稱：因恐私吞款項被甲○○發現，始供稱詐得款項係交付丙○○；及現金帳上「交際費」之記載係一般餽贈，並未行賄，要非屬實。又證人乙○○與被告丙○○等人均無怨隙，並受僱於同案被告甲○○ ，倘非確有其事，絕無於調查局及偵查中指稱丁○○、甲○○向丙○○行賄之事。足見證人乙○○於原審改稱：我並未親自交錢予丙○○，都是把錢交給醫師，也未親眼見過任何一位密醫將錢交給丙○○（見臺灣士林地方法院八十五年度訴字第三四二號案八十五年七月五日筆錄），要屬事後迴護被告等人之詞，不足憑信。丙○○確有收受同案被告如附表所示之賄款至灼。至丙○○在本院前審調查中供稱：不認識甲○○云云，及丁○○於本院證稱八十四年五月三十一日交予丙○○之信封所裝的是普查表云云，自非事實，均不足為被告有利之認定。㈤證人丙○○理應知悉被告丁○○無照在「大和中醫診所」執業，有如前述。又證人丙○○係自七十九年七月三十一日起擔任台北市大同區衛生所三組衛生稽查員，迄至八十四年八月一日調往台北市文山區衛生所，其職責在查緝轄區內各醫療院所有無密醫行為；另證人丁○○則係違反醫師法之密醫。甲○○經營「大和中醫診所」，竟指示證人乙○○或轉請丁○○、庚○○於丙○○有規律性一至二月間固定一次到「大和中醫診所」時，交付一定金額予丙○○；則甲 ○○指示證人乙○○、丁○○交付丙○○一定金錢之目的在求丙○○違背職務，不就丁○○、「大和中醫診所」之密醫行為舉發，應無庸置疑。㈥一般人對於牽涉犯罪之事均避之惟恐不及，但無就未曾為之不法情事，隨意編篡謊言承認之理，故證人等於調查局之供證應屬可信。證人丁○○事後在審理中改稱：伊是看甲○○管理鬆散，所以伊以要作交際費用為由將錢私吞，並未交給丙○○云云，核與其前述供證及各該證人之供詞並不相符，依案重初供之理論，自以其於案發之初在法務部調查局、檢察官偵查中所供較為可信。 行賄黃嘉茂部分：㈠被告甲○○雇用證人己○，自八十三年三月間起在上開「桃園大和診所」為無照密醫，擅自為病患診療治病之事實，業據證人己○於法務部調查局訊問時供承：八十三年三月間再度受僱於甲○○開設之桃園市大和中醫診所迄今... 我係先詢問病患病症後再詳載於診療記錄中，若病患須從事外科之治療，則由我觀看患者鼻部患病之情形，再進行外科之藥物治療，內科把脈則由翁錦水負責 ... 我係將洗鼻棒（棉花棒）沾上洗鼻水後，刺入患者鼻內腔，將藥粉塗抹於患部，以達治療之效果... 有時病患若不需拿藥，而祗需以外科塗抹患部時，我便自行幫病患從事外科之治療云云（見八十四年度偵字一０五二０號卷第四頁背面至第五頁背面）。核與證人翁錦水於法務部調查局調查中證稱：我在診所係負責腦、腎及神經科，另診所尚有乙位沒有醫師資格之己○負責鼻科等語相符（見同上偵查卷第九頁背面），並有被告己○書寫之診療記錄扣在本院八十六年上訴字第一五一五號丙○○等貪污案可資佐證（見本院八十六年上訴字第一五一五號己○等貪污案刑事判決）。次查，證人己○在原審調查中仍供陳：診療紀錄上之筆跡係伊及翁錦水所寫云云（見原審八十五年度訴字第三四二號卷第四十頁背面。再經原法院依扣案診療紀錄傳喚病患王宏志、邱淑如、吳雅惠、簡詩盛等人到庭指認被告己○照片，均結證供稱：伊等常去該診所就醫，己○即為幫伊等治療開藥之人等語（見同上原審卷三十六頁背面）。則證人己○並無醫師資格，仍受僱於被告甲○○自八十三年三月間起在「桃園大和診所」看診之事實，已堪認定。㈡證人己○於法務部調查局訊問時另又供承：（問：你曾否於八十三年三月起致送新臺幣一萬元給黃嘉茂課長？），有的，從我八十三年三月到診所工作即有費用支出，但我印象中剛開始不是我去送的，而後則由我親自將一萬元現金送到黃嘉茂住處交給他本人親收等語（見八十四年度偵字第七七六一號偵查卷第十二頁）。所供核與收賄賂之黃嘉茂於法務部調查局訊問中供稱：伊係八職等年公俸衛生局三課課長，本課負責全縣中、西醫院、診所執業登記及實際營業項目之查核等，這些均由三課負責，平日由三課人員會同衛生所人員至各醫療院所做例行查核，對有檢舉或陳情案件則由衛生局聯合稽察小組負責；約在八十二年間，伊經由陳永祿之介紹認識大和診所的許先生，之後陳永祿及許先生也會偶爾請伊吃飯或致送茶葉等禮物給伊，... 約在八十三年初，有一次己○ 直接到我處所，將一萬元現金放置在信封內，當面交給我，我原先拒辭不收，但己○表示奉老板之命要我一定收下，我在無法拒絕下，只有勉強收下，此後己○每月均會在我處所，交一萬元給本人收下迄今等語（見同上偵查卷第四頁、第五頁）；及於檢察官偵查中供稱：八十三年三、四月開始，一個月一次，每次壹萬元是己○本人拿到我家去云云（見同上偵查卷第十七頁）相符，又證人陳永祿於法務部調查中明確供稱：我與高雄大和中醫診所負責人甲○○熟稔，並代理其桃園大和中醫診所的廣告業務，因此甲○○曾託我逢年過節替他致贈茶葉或酒的禮盒（每次三份）交予黃嘉茂，但我從未經手禮金之致贈... 己 ○曾告訴我大和診所每月均有依行規致贈一萬元款項給黃嘉茂，不過我未曾經手上述賄款等語（見偵字第七五四０號卷第二十三頁背面、第六十五頁），益證己○確有向黃嘉茂行賄之事實，此並有本院八十六年上訴字第一五一五號判決附卷參酌，而陳永祿並未參與行賄黃嘉茂犯行。雖證人己○於檢察官偵查中另改稱：今年（按即八十四年）間陳淮（即陳永祿）有向我說帶我去黃嘉茂家，並對我說朱老板以前拿錢給他做公關只有壹萬元，請吃飯不夠，所以乾脆送錢給他們處理，我有問老板，他說要我照陳淮意思去做... 我錢拿到他（指黃嘉茂）家，按電鈴，他下來，在門口交給他，只有這三個月云云（見同上偵查卷第十八頁背面），惟核與前揭陳永祿之證詞及其獲案之初所供不符，是己○ 於上開檢察官偵查中之供詞推稱只送三次，應係避就之詞，不足採信。㈢依台灣省各縣市衛生局組織規程及桃園縣衛生局分層負責明細表所示，有關查緝密醫係屬第三課醫政管理違規醫事人員之處理範圍，有桃園縣衛生局八十七年十二月二十七日八七桃衛字參第八七二四六五九號函附卷可稽。證人己○多次與黃嘉茂聚餐，並按期致贈一萬元，該黃嘉茂豈有不知己○為密醫，及其致贈款項之目的？又，證人己○既為密醫，與負責桃園縣境內各醫療院所密醫查緝職務之桃園縣衛生局第三課課長黃嘉茂，其立場互為對立，乃竟依隨謂之「行規」按時給付黃嘉茂一定之金額，其目的在求黃嘉茂違背職務，不就其所為之密醫行為舉發，亦灼然可見。被告係與己○共同行賄黃嘉茂，應可認定。㈣故證人黃嘉茂、陳永祿、共犯己○嗣後在法院審理中翻異前詞所供，核與其等在案發之初於法務部調查局訊問中所為陳述全然不符，要屬迴護被告兼為規避自己責任之詞，委不足採。 綜上各節，被告甲○○在法院審理中所辯，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定。貳、按被告行為後，貪污治罪條例業已修正，於八十五年十月廿三日公布，同年月二十五日生效，其有關違背職務行賄罪之刑度提高，比較新舊法，以行為時法較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於被告之行為時法。核被告所為，係犯行為時貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪。被告就附表編號１、２之行賄犯行，與不詳姓氏、名為齡華之會計人員間有犯意之聯絡及行為之分擔；就附表編號３至５之行賄犯行，與乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔；就附表編號６、所示行賄犯行，與乙○○、庚○○間有犯意之聯絡及行為之分擔；就附表編號７、８所示行賄犯行，與乙○○、丁○○間有犯意之聯絡及行為之分擔；就附表編號９所示行賄犯行，與乙○○、丁○○、庚○○間有犯意之聯絡及行為之分擔；就行賄黃嘉茂犯行與己○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告先後多次行賄犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告於調查局供稱：「大和中醫診所所作帳的小姐乙○○告訴我…… 每月給吳男（指丙○○）一萬元請他自己去喝酒，此事我知道後並沒有表示反對。」、偵查中供稱：「張（淵源）醫師離職後，吳（家誠）老來所，小姐來電問如何處理，我向小姐說既然來了，交給他一萬元，讓他自己去喝酒，一直到現在。」，是被告於偵查中已自白犯罪，應依法減其刑。參、原審據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠對於丙○○、黃嘉茂是否知悉被告之診所有密醫或違法情事，及被告等交付財物有無向該二人為明示或暗示，要求不要取締其診所密醫之不法情事，未為明確之認定記載。㈡對於行賄丙○○之部分與行賄黃嘉茂之部分，兩者之行為究竟是否基於概括之犯意而為，或另行起意而犯之，亦未為明確之認定。㈢附表編號１、２之行賄犯行係由被告與不詳姓氏、名為齡華之會計人員共同犯之，原審未詳查審究。㈣附表編號３至６之行賄犯行係由被告與何人共同犯之，未明確記載。㈤就被告早於八十年起僱用密醫看診，而於八十三年始對公務員違背職務之行為交賄賂係另行起意未予載明。㈥就被告所僱用之醫師未詳予調查是有中醫師執照，遽認係未具合法醫師資格之密醫。㈦被告於偵查中自白，未予審酌等均有未合。被告上訴意旨否認行賄犯行，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機在掩飾其診所之密醫行為，其手段尚屬平和，且於偵查中自白，然於審理中否認犯行之態度，及行賄公務員嚴重影響官箴及政府形象等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權二年。肆、按刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。又牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（最高法院七十九年台上字第五四七號判例、八十四年度台上字第二三四四號判決可資參照）。辯護人雖指稱被告本件犯行與其違反醫師法部分有牽連犯裁判上一罪之關係，違反醫師法部分既經判決確定，本件自應為免訴之判決云云。惟查被告早於八十年底起即僱用密醫於其經營之診所看診，初無行賄之意，嗣於八十三年三月間起，為避免遭取締，始起對於公務員違背職務之行為交付賄賂之犯意而為行賄，應屬另行起意，其違反醫師法之犯行與本案行賄犯行，依客觀事實觀之，並無不可分離之直接密切關係，揆諸前揭說明，要難謂二罪間有方法目的或行為結果之牽連關係，非屬裁判上一罪，自無既判力所及之問題，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時貪污治罪條例第十條第二項、第一項、第三項、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官陳維練到庭執行職務。中華民國九十一年九月二十六日台灣高等法院刑事第一庭審判長法官李相助法官黃聰明法官魏新國右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官賴淑真中華民國九十一年十月一日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第十條對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七月以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。附表：編號行賄日期（民國）賄款（新台幣）備註１八十三年三月三十日五千元由甲○○指示不詳姓氏、名為齡華會計人員交付２八十三年五月十日五千元同右３八十三年七月十八日五千元由甲○○指示乙○○交付４八十三年八月廿四日五千元同右５八十三年十二月十日一萬元同右６八十四年一月十七日一萬元由甲○○指示乙○○轉請庚○○交付７八十四年三月十五日一萬元由甲○○指示乙○○轉請丁○○交付８八十四年四月廿六日一萬元同右９八十四年五月卅一日一萬元由甲○○指示乙○○轉請丁○○、盧永吉陪同丙○○至台北市三德飯店用餐時，由丁○○交付  八十四年七月十八日一萬元由甲○○指示乙○○轉請庚○○交付

臺灣高等法院九十一年度重上更(三)字第五四號

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