臺灣高等法院九十二年度上易字第一四四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一四四號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第一二０一號，中華

民國九十一年十月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年

度偵字第三０二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○（曾犯有公共危險罪案件，於民國九十年八月十六日，經臺灣臺北地方法院以九十年度北交簡字第三００二號科處罰金一萬元，如易服勞役，以三百元折算一日，而於九十年十一月三日確定，嗣於九十一年一月七日繳納罰金完畢。其另又因公共危險罪案件，於九十年十月二十五日，經臺灣板橋地方法院以九十年度板交簡字第四００號科處罰金二萬五千元，如易服勞役，以三百元折算一日，於九十一年四月二十九日確定，嗣於九十一年八月七日易服勞役期滿完畢；再犯本罪不構成累犯）自八十九年十一月七日起，受新網路國際股份有限公司（以下簡稱新網路公司；設立於臺北市○○○路○段二０一號）之代表人丙○○僱請，代理新網路公司對外推展業務，負責招攬客戶在新網路公司架設網站、刊登廣告及向客戶收取廣告費用、系統維護費用；詎其於受新網路公司委任處理下列事務之際，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，違背其任務，分別連續犯有下列背信犯行：

㈠、乙○○受新網路公司之委託，於九十年一月二十五日，至臺北縣板橋市○○路○段五八八號永祥旗幟有限公司（下簡稱永祥公司）訂購橫布條一批，價金為新台幣（下同）一萬一千元（不含稅；如含稅後為一萬二千一百十元；計算方式：原價款一萬一千元含稅率百分之五後之稅金五百五十元；外加加開之七千元之稅金五百六十元；共計一萬二千一百十元），詎乙○○竟基於意圖為自己不法之利益，於九十年二月農曆過年後某日，在臺北市○○○路○段二０一號二樓新網路公司，以右揭橫布條總價金為一萬八千元（乙○○於事後要求永祥公司開立發票金額一萬八千元，外加稅金九百元），先代永祥公司請款八千元，尾款一萬元則後付為由，向新網路公司之代表人丙○○以少報多，欲取得其中不法利益之差價七千元；惟經新網路公司之代表人丙○○發覺，而未全部交付款項一萬八千元（只交付上揭款項八千元；該八千元由乙○○轉交予永祥公司），致未生損害於新網路公司。

㈡、乙○○另受新網路公司之委託代為購買貼紙，於九十年一月間某日，至臺北縣中和市○○路○段三二四號一樓，向耿弘企業有限公司（下簡稱耿弘公司）訂購貼紙一批，價金為一萬三千五百元，詎其竟承同前背信之同一概括犯意，於九十年一月三十一日，向不知情之耿弘公司負責人林耿弘（原名林耿達）佯稱欲將上開貼紙轉賣予他人，要求林耿弘在出貨單上載明價金為一萬九千五百元，隨後於某日，持上開出貨單（起訴書誤載為估價單）至臺北市○○○路○段二０一號二樓，向新網路公司之代表人丙○○以少報多，丙○○乃簽發九十年二月二日發票日，付款人華南商業銀行萬華分行，面額一萬九千五百元，票號ＡＣ0000000號之支票（起訴書誤載為現金）一張交付乙○○提領，由乙○○從中取得不法利益六千元，隨後乙○○即於九十年二月間即不知去向，致生損害於新網路公司。

二、案經新網路公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據被告乙○○於警詢與本院最後調查及審理時坦承不諱 (偵查卷第二五頁至第二六頁；本院卷第一四五頁至第一四九頁；第一六０頁至第一六五頁），核與告訴人新網路公司之代表人丙○○於警詢和偵查中與原審及本院指訴之情節大致相符（九十一年度偵字第三０二號偵查卷第四頁至第五頁；第二一頁至第二二頁；第四０頁至第四一頁；原審卷第五五頁至第五六頁），並經證人即永祥公司之職員劉欣樺與耿宏公司負責人林耿達（即林耿宏）於警詢和偵查與原審調查時證述之情節大致相符（同上偵查卷第三五頁；原審卷第四三頁至第四四頁；偵查卷第二九頁，原審卷第二六頁至第二八頁）；並有永祥公司開立之發票一萬八千元（含稅九百元，共計一萬八千九百元）與耿宏公司開立之發票一萬三千五百元（含稅六百七十五元，共計一萬四千一百七十五元）、耿宏公司之出貨單與收票據帳、付款簽收簿影本等各在卷可資佐證（偵查卷第一八頁、第二０頁、第三一頁至第三三頁）；本件事證明確被告犯行應堪認定。

二、查被告雖係新網路公司僱請之業務代表，負責代理新網路公司對外推展業務，招攬客戶在新網路公司架設網站、刊登廣告及向客戶收取廣告費用、系統維護費用等情，業據新網路公司之代表人丙○○於原審和本院調查時供明在卷（原審卷第四０頁；本院卷第四０頁）；惟查新網路公司於公司會議中提出要做情人節訂花促銷活動，預計要做布條與貼紙，因被告乙○○表示他就這方面有熟人，故由新網路公司之代表人丙○○委請被告乙○○幫忙去詢問價格，並同意被告乙○○之報價，因而由新網路公司之代表人丙○○委請被告乙○○以新網路公司名義去向前開永祥公司與耿宏公司訂購布條與貼紙；業務部門人員之業務並非包括幫新網路公司購買物品等情，亦據告訴人新網路公司之代表人丙○○於原審和本院調查時供明在卷（原審卷第五五頁至第五六頁；本院卷第七四頁至第七五頁）；且被告亦陳稱其業務並未包括要幫告訴人新網路公司代為購買物品等語在卷（本院卷第七一頁）。由此可知，被告乙○○去向永祥公司與耿宏公司訂購布條與貼紙等事，並非其業務範圍內之事項，而係受新網路公司委託辦理之事項至明。被告乙○○受告訴人新網路公司委託代為訂購前揭布條與貼紙等事項，竟意圖為自己不法之利益，違背任務，將訂購之價格以少報多，從中賺取差價，損害告訴人新網路公司之利益，核被告乙○○就事實欄第一段之㈠所為，係犯刑法第三百四十二條第二項、第一項背信未遂罪；就事實欄第一段之㈡所為，係犯刑法第三百四十二條第一項背信既遂罪；被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定，以事實欄第一段之㈡所犯之刑法第三百四十二條第一項背信既遂罪論以一罪，並加重其刑。公訴人認為被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云，尚有誤會，起訴法條應予變更。

三、公訴意旨另以：被告乙○○自八十九年十一月七日起受前開新網路公司僱請，擔任該公司之業務代表，負責招攬客戶及代理該公司收取款項等事宜，為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十年一月、二月間，前往臺北縣三峽鎮○○路○段五十三號五樓、臺北市○○路○段二六號之五大自然休閒協會及紅葉蛋糕店，分別向方寶珠及劉文綾收取合約訂金及特約商店系統維護費三千元及六千元後（公訴人認被告向劉文綾收取六千元，係全數侵占，容有誤會，詳後理由所述），竟未依規定將之繳回，而以變易持有為所有之意思予以侵占入己。因認被告乙○○涉犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。

四、按刑法之侵占罪，必以行為人在主觀上有意圖為自己或第三人不法所有之犯意為前提；且在客觀上則需被侵占之物先有法律上或契約上之原因，而在行為人持有中，嗣由該持有人將持有他人之物變易其原來持有之意思而為不法所有之意思為其構成要件；反之，茍行為人並未有持有他人之物，亦無證據證明該行為人有何不法所有之犯意與不法處分他人所有之物者，自難遽論該行為人以侵占罪責。

五、本件訊據被告乙○○固坦承有收取上開大自然休閒協會款項三千元；至於紅葉蛋糕店款項六千元部分則供承只有收取其中三千元之服務費等情，惟否認有侵占告訴人新網路公司款項之犯行，辯稱：㈠、其本人所招攬到客戶所收取之費用收入，都是與告訴人新網路公司約定馬上拆帳；例如收取二千元廣告費用，即與公司對折拆帳，其本人可收取一千元，故只要給公司一千元即可；而不需要將收取之廣告費用全數交給公司。上開大自然休閒協會部分總額是一萬元，當時其與告訴人新網路公司約定，其本人有百分之三十獎金，當時有先收取三千元訂金；因其本人與告訴人新網路公司之代表人丙○○講好，如有拉到業務就現拆，故該三千元訂金款項部分是獎金，則歸屬與其本人；其餘七千元部分是等網站架設好之後再由新網路公司去收取。㈡、紅葉蛋糕店有三家，是屬於架設網站的業務，服務費是一年一千元，二年二千元，因為紅葉蛋糕公司有三家店面，所以服務三家店共二年，故由其本人收取六千元，嗣於收取六千元後，其本人有將其中三千元交至台北市○○○路給新網路公司，渠等業務部門在台北市○○路二０六號之五，是由新網路公司提供渠等辦公地址，隨後其本人有將三千元跟架設網站的文字檔交給新網路公司的會計，確實姓名其已忘記；因其業務均是當場拆帳，其餘之三千元則屬於其本人之獎金各等語。

六、經查：

㈠、被告所應徵之業務部門工作，只有業績獎金沒有底薪，當初告訴人之代表人丙○○曾口頭同意小額（指二千元）店家簽約可以降低商家在網路上刊登廣告之訂價費用，獎金則提高為二分之一；拆帳方式採結帳方式，統一收齊後，將應交付公司之款項繳回即可；事後瞭解紅葉蛋糕店劉文綾部分係三家店收取六千元，故應係以二千元方式收款，被告收取六千元後，僅需繳回三千元即可等語，業據告訴人新網路公司代表人丙○○於原審與本院調查時證稱在卷（原審卷第四十頁、第四十一頁；本院卷第四十一頁）。則被告乙○○辯稱其有向上開三家紅葉蛋糕店收取架設網站業務之服務費二年共六千元，依拆帳之緣故，將其中三千元作為其個人獎金一節，亦與告訴人之代表人丙○○上揭證詞所述大致相符，由此可知，就被告乙○○所辯其將前開其中三千元部分當作其個人獎金，主觀上顯難認為被告有侵占之犯意。至於其餘之三千元部分，告訴人之代表人丙○○雖指稱被告並未將其餘之三千元交付告訴人公司云云（同上原審卷第四一頁），惟被告乙○○則辯稱其已將其餘之三千元交回公司，為何公司沒有資料其本人並不知情，而且告訴人公司均未給付收據等語在卷（原審卷第四一頁至第四二頁；本院卷第六一頁、第七八頁）。經查上開告訴人之代表人丙○○指稱被告並未將其餘之三千元交付告訴人公司一節，僅是告訴人代表人丙○○個人單方面之指訴；而告訴人之代表人丙○○於本院審理時供稱，與被告之拆帳時間半個月或一個禮拜，至少一個月結算一次，是行規，實際上給他們方便，何時報業績就報業績，並沒有正式書面報報表，均是用嘴吧講；有一、二次在結算回報時，直接扣除獎金各等語（本院卷第七二頁至第七三頁、第一二八頁）。足見被告辯稱以口頭向公司回報業績，並直接扣除獎金，實有可能；自不能以公司未存留有回報業績之書面資料，即斷定被告就該三千元部分未回報公司；何況告訴人之代表人丙○○自承其於拜訪紅葉蛋糕店之後，才知道紅葉蛋糕店有三家店云云（本院卷第一二七頁）；若被告果無回報任何資料，告訴人代表人何以知道要去拜訪紅葉蛋糕店？足見告訴人代表人丙○○之指控未必真實。又告訴人新網路公司之會計甲○○雖於本院調查時雖證稱被告並未向告訴人公司回報有接到上開紅葉蛋糕店之架設網站業務費用云云，惟證人甲○○係屬告訴人公司之會計，與告訴人間有密切關係，其證詞難免偏頗而故作有利於告訴人公司之證述；且告訴人公司之回報方式既為口頭，則難免因時日久遠或其他疏失而忘記，自亦不能以證人甲○○前開證詞即為被告不利之認定。此外又無其他積極事證人認被告乙○○確有未將前開其餘之三千元交與告訴人公司之侵占犯行，自不得僅憑告訴人代表人丙○○個人片面指訴，即遽論被告有侵占前開紅葉蛋糕店之架設網站業務之其餘三千元費用之罪責。

㈡、告訴人新網路公司曾就架設網站業務與被告乙○○及其他業務部門開會，曾表示就有關前揭架設網站業務，提升獎金至每一個案件費用之百分之三十，按件計酬；被告乙○○當時如果按正常程序回報給告訴人公司，並由大自然休閒協會與告訴人公司業務員簽訂網站架設契約，然後案件完成，由告訴人公司業務員向大自然協會收取所有款項後，會給付被告乙○○百分之三十的傭金等情，業據告訴人新網路公司代表人丙○○於本院調查時供承在卷（本院卷第一二六頁至第一二七頁）。惟查被告乙○○為告訴人新網路公司之業務代表，次業據告訴人代表人丙○○於本院調查時供明在卷（本院卷第三九頁），由此可見被告乙○○自然有權利與前揭大自然休閒協會招攬網站架設契約。被告既向大自然休閒協會承攬前開網站架設案件，約定廣告費用總額一萬元，並向大自然休閒協會之方寶珠收取廣告費用訂金三千元，其餘之七千元則於網站架設完畢再付款，並由告訴人公司收取；則被告乙○○依告訴人代表人丙○○上開所述，按招攬案件費用之百分之三十即三千元作為其本人業務獎金，而未交回公司，其主觀上顯然認為有侵占之犯意亦明；至於上開其餘廣告費用七千元部分業已由大自然休閒協會之方寶珠交予告訴人公司一節，亦據方寶珠於原審調查時證稱在卷（原審卷第二六頁）。

㈢、綜上調查，被告乙○○辯稱其本人並未故意侵占上開招攬之大自然休閒協會網站架設案件廣告費用之訂金款項三千元與紅葉蛋糕店架設網站業務之服務費用三千元等情，應可採信；此又查無其他積極事證足認被告確有何公訴人所指訴之前開業務侵占犯行，因被告主觀上並無侵占之犯意，客觀上亦難證明被告有侵占之犯行，揆諸首揭說明，核與侵占罪之構成要件自有未合，自難遽論被告以業務侵占罪責。惟前開不能證明被告業務侵占罪責犯行部分，公訴人起訴書認為與前揭已起訴判決有罪部分互有方法結果之牽連關係，故不另為無罪判決之諭知，合併敘明。

七、對於原審判決與被告上訴之判斷：原審以被告事證明確，對於被告科處罪刑，固非無見。惟查：㈠、被告並未犯有公訴人所起訴之前開業務侵占罪犯行，已見前述，原審疏未詳查，竟論處被告前開業務侵占罪刑，尚有未洽。被告提起上訴，就該部分否認犯罪，為有理由。㈡、本件被告就事實欄所為，係分別犯有前揭背信既遂罪與背信未遂罪犯行，業如前述；原審疏未詳查，誤認被告係犯有連續詐欺取財罪責，其認事用法，亦有違誤。被告上訴雖未指摘即此，然原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機係一時貪念，業據被告於本院最後調查時供承在卷（本院卷第一四七頁），損害告訴人公司財產利益僅六千元與犯罪之手段及對於告訴人所受之損害並非鉅大，於犯後已坦承本件背信犯行，並同意賠償告訴人十萬元款項（自九十二年九月開始，每月十三日匯款給告訴人代表人丙○○一萬元，嗣於本院審理時已賠償二萬元），犯後態度良好，已有悔意等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又查被告並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其經此偵審教訓，當知所警惕，應無再犯之虞；且告訴人代表人丙○○於本院調查時亦表示願意給予被告自新之機會等語在卷（本院卷第一四五頁），本院認為對於被告所宣告之上開刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。