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臺灣高等法院九十二年度上易字第二七七二號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第二七七二號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　丙○○ 甲○○ 乙○○ 右三人共同 選任辯護人　邱鎮北律師 黃政雄律師 右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第六六二號，中 華民國九十二年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年 度偵字第八一五五號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：甲○○、丙○○二人分別為桃園縣中壢市○○路一六一號九樓大 僑建設股份有限公司（下稱大僑公司）之負責人、會計，基於共同犯意聯絡，僱 請同有犯意聯絡之乙○○任桃園縣中壢市○○街八號「七龍珠電子遊藝場」負責 人及邱姓男子任中壢市○○路一六一號一、二樓「華爾街遊樂場」之現場負責人 ，自八十九年間起，共同以合法申請之利用電子、電腦、機械或其他類似方式操 縱而產生影音動作之遊樂器具「行星」、「跑馬」等機台，與不特定之人賭博財 物，並恃以維生，以之為常業。其方式為以該大僑公司為中心，平日大樓電梯均 以鑰匙管制人員進入，負責管制「七龍珠電子遊樂場」及「華爾街遊樂場」之服 務人員及薪資，並由大僑公司以監視器監看「七龍珠電子遊樂場」與「華爾街遊 樂場」之經營情形，而該二家遊樂場之經營場地則形式上向大僑公司承租，每日 均由「七龍珠電子遊樂場」及「華爾街遊樂場」員工抄表後，連同營業額送至大 僑公司以電腦鍵入資料。嗣經法務部調查局桃園縣調查站於偵辦貪瀆案件實施通 訊監察中，發現上情，乃於九十一年五月一日向法院聲請搜索票後實施搜索而查 獲上情，因認被告等人均涉有刑法第二百六十七條、第二百六十六條之賭博罪嫌 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法 院三十年上字第八一六號著有判例。另依最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例意旨，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。次按事實之認定，應 憑證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號 、四十年台上字第八六號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告三人涉有賭博罪嫌，無非係以甲○○、丙○○分別為大僑公司之 負責人和會計，在大僑公司搜獲「七龍珠電子遊樂場」與「華爾街遊樂場」之員 工名冊、前述二家遊樂場向大僑公司請款之資料，電腦主機內亦有遊樂場之開洗 分作帳資料等、及卷附之監聽譯文為據。惟被告三人均至始堅決否認有右揭犯行 ，被告丙○○辯稱：「我跟邱清財他們是有聯繫，我只答應在有空時幫忙，他們 說禮品可以送出去，但沒有賭博的問題。對所得稅申報資料無意見」等語（見本 院九十二年十二月一日調查筆錄）。被告甲○○辯稱：伊並沒有從事賭博行為等 語；被告乙○○辯稱：伊所經營之七龍珠電子遊藝場尚未營業，伊未賭博等語。 經查： （一）、按刑法第二百六十六條第一項之賭博罪，限於在公共場所或公眾得出入之場 所「賭博財物」者，始構成之，如以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限； 而同法第二百六十七條之常業賭博罪之規定，亦限於以「賭博」為常業者， 方成立之，故須有「賭博財物」之犯行，始構成前述二條之刑責，此觀諸該 二條文之規定自明。又所謂「賭博財物」係指二人以上（為對合犯）憑偶然 之事實，互爭勝負，以決定「財物」（指包括金錢或其他有經濟價值之物品 ）之輸贏得喪而言。本件公訴人雖認被告等人自八十九年間起，即在「七龍 珠電子遊樂場」及「華爾街遊樂場」擺設電動遊樂機具「行星」、「跑馬」 等機台，與不特定之賭客賭博財物，並恃之維生，以之為常業。惟遍觀本案 全部卷證資料，公訴人非但未舉證證明何以認定被告等三人自「八十九年間 起」有常業賭博之犯行，關於被告等人究竟與何人對賭？賭博之方式為何（ 如何射倖決定輸贏）？該二遊樂場究擺設賭博性機台各有幾台？如何洗分以 兌換財物？係兌換（賭博）何種財物？相關證據資料均付之闕如，是公訴人 顯未積極舉證證明被告等人係如何與賭客對賭之具體事證，則被告等人是否 確有與不特定賭客「賭博財物」之具體情事，尚難證明。 （二）、本件上訴人就他案（貪瀆案件）所實施之通訊監察中，雖據監聽譯文之記載 確有如起訴書「證據並所犯法條欄」第一段所敘述之通聯內容，惟按「證人 在刑事訴訟偵審程序中所為供述，依法尚須具結，被告自白，亦須調查核與 事實相符，始具證據能力，依法通訊監聽所錄得之對話紀錄，憑信力較之稍 遜，尤須經調查確與事實相符，獲有相當之補強證據，方足採為論罪之基礎 」（最高法院八十八年度台上字第六四七號判決參照）。本件之監聽譯文中 雖在監聽案外人邱清財（華爾街遊樂場之負責人）之電話時，邱清財與某女 子之對話內容談到：「華爾街遊樂場」有客人開一千五百元玩「行星」遊戲 機，結果贏了二萬多元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度他字第 一０二０號卷第二十頁譯文）；邱清財與某男子（九樓男子）之對話內容， 該男子詢問邱清財為何馬台會讓客人贏四萬多元？（見同上卷第二三頁譯文 ）；邱清財與案外人蔡雲清之對話內容，談到：「七龍珠電子遊樂場」被抄 之事，邱清財並稱：曾遭查獲之客人裡有人承認（賭博），一定要再教育； 邱清財嗣又打電話予案外人「阿庸」男子稱：即使客人已有人承認，還是要 否認（見同上卷第二四頁譯文）；被告丙○○與邱清財對話談華爾街員工扣 錢之事（見同上卷第三０頁譯文）；被告丙○○請邱清財趕快抄表，並拿三 、四條紙杯至九樓；邱清財向大僑公司員工小蔡詢問馬台有無做到（業績） ？（見同上卷第三二頁譯文）；被告丙○○與邱清財談論遊戲機台開票及作 帳的事（見同上卷第三五頁、第三六譯文）；邱清財與華爾街員工阿碧聊天 談及七龍珠的ＰＫ遊戲台昨晚贏了七、八萬元（見同上卷第三七頁譯文）； 及自九十年七月十三日後至九十一年一月四日間之譯文，被告丙○○分別與 邱清財、七龍珠電子遊藝場、華爾街遊樂場員工等人談論該二遊樂場營業、 輸贏情形（見同上卷第三十八頁至第八十六頁）等情。惟徵諸前述關於被告 丙○○之通聯情形，係出現在「九十年六月二十九日後至九十一年一月四日 前」之該段時間，而該段時間除前開通聯譯文外，實別無其他被告丙○○、 甲○○犯有賭博罪之具體事證，可堪作為認定其二人犯有常業賭博罪之補強 證據（查證人盧玉華雖曾因經營七龍珠電子遊戲場遭查獲判刑「臺灣桃園地 方法院九十一年度易字第一０四號案」，惟經原審調閱該案卷及判決書，查 盧玉華犯賭博罪之時間係在九十年四月一日至同年六月三日之該段時間，與 本案被告丙○○之通聯證據係出現在九十年六月二十九日以後至九十一年一 月四日之期間，並不合致，故該盧玉華賭博案之證據資料，顯無法作為本案 被告丙○○涉嫌賭博罪之證據），揆諸前開最高法院判決意旨，自難僅依該 憑信性稍弱之監聽對話記錄，作為認定被告等人犯賭博罪之唯一證據。至於 九十年六月二十九日前之通聯譯文則係案外人邱清財與他人之對話，亦顯難 作為認定本件被告等三人涉犯賭博罪之不利證據，應予敘明。 （三）、公訴人雖於九十一年五月一日向法院聲請核發搜索票後，在大僑公司搜獲員 工到職日期名冊四張、員工薪資紀錄二十六張、請款單九份（請款單之「工 程名稱」或「客戶名稱」欄各別標明為：大家樂、大同興、吉利遊樂場、邱 先生、十里街庭西餐廳、華爾街、七龍珠、大僑公司不等）、洗分紀錄六張 、開分紀錄三頁、裝璜估價單六張、電腦主機一台等物；另在七龍珠電子遊 藝場搜獲開分紀錄單（並未載明日期）、開分規定卡、廣告單草稿、會員名 冊、筆記簿等物，並扣得雙魚座遊戲機台五十四台、八人座賓果遊戲機台二 台等物。惟查： ㈠、前開在大僑公司搜獲之物，非但開分、洗分記錄並未標明係何遊樂場之記錄 ，究其內容，扣案之開分紀錄上，亦僅顯示「現開分」、「原開分」、「現 洗分」、「原洗分」之記錄，扣案之洗分記錄上亦僅顯示「當班開（分）」 、「上班開（分）」、「當班洗（分）」、「上班洗（分）」之記錄，（合 法申請經營之電子遊樂場所擺設的機台，亦會有開分、洗分情形），均無法 積極證明被告等有與賭客「輸贏現金或其他具經濟價值財物」之具體情事。 至其餘員工到職日期名冊、員工薪資紀錄、請款單、裝璜估價單等物，經本 院核閱後，究其內容，亦顯無從作為認定被告丙○○、甲○○等有具體與賭 客「賭博財物」情事之積極證明。 ㈡、被告乙○○迭辯稱：伊頂店後尚未營業（指七龍珠電子遊藝場）等語，經證 人盧玉華於原審審理時證稱：伊在九十一年四月一日將店（指七龍珠電子遊 藝場）頂給乙○○等語（見原審卷第六四頁），此部分之證詞，核與被告乙 ○○所供相同；徵諸證人劉又誠（中大室內裝璜行）於原審審理時亦證稱： 伊在九十一年四月十五日前二、三天去看七龍珠現場，已裝潢一部分等語（ 見原審卷第一０五頁、一０六頁）；再檢視警員在七龍珠電子遊藝場搜獲之 廣告單草稿內容，草稿內容亦係記載：「親愛的佳賓您好，＜大家樂分店＞ 七龍珠『五月一日』隆重開幕，當日至本店消費即贈送紅包，機台全新強勢 板，：：敬請告知舊雨新知，請帶證件，共襄盛舉」等內容，堪認被告乙○ ○於九十一年四月一日頂下七龍珠電子遊戲場後，即在該月份（九十一年四 月）進行重新裝潢，欲於九十一年五月一日開幕之情屬實。又經原審傳訊於 九十一年五月一日執行搜索之證人李榮主（執行搜索時為桃園憲兵隊隊員） 到庭為證，證人李榮主於原審審理時證稱：「搜索當天到七龍珠，並沒有賭 客打玩機台，亦未當場查到有人進行賭博行為」等語（見原審卷第七二頁） ，準此，顯乏積極事證足證被告乙○○所經營之七龍珠電子遊藝場，於九十 一年五月一日開幕當日（與執行搜索日係同一日），已有與賭客對賭之情事 。 ㈢、據證人李榮主於原審審理時證稱：「（九十一年五月一日）因搜索票地址寫 錯，故未搜索『華爾街遊樂場』（見原審卷第七一頁）。則本件警員既未搜 索華爾街遊樂場，自未扣得任何有關華爾街遊樂場涉嫌賭博罪之證據資料， 亦未現場查獲是否有賭客正在華爾街遊樂場賭博財物，自難在毫無任何補強 證據之情形下，僅憑前開邱清財之通聯譯文，即遽認華爾街遊樂場有與賭客 賭博財物之情事，亦無法證明被告丙○○、甲○○與華爾街遊樂場之負責人 邱清財間，有何共同「賭博」之犯行甚明。 （四）、綜上，本件公訴人所依憑之上述證據，在客觀上並不足達於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而確信被告三人確犯有賭博罪之程度，自無從為被告三人 有罪之認定。此外，復無其他積極證據，足證被告三人有前開公訴人所指述 之犯行，自不能證明渠等犯罪，應為被告等無罪之諭知。 四、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，經核並無不合。公訴人上訴意 旨以「七龍珠電子遊樂場」確係設置賭博性電玩供不特定人賭博財物，前經起訴 在案，且通訊監聽資料已證述綦詳，而指摘原判決不當，然本件既經原審及本院 審理後，因無確切證據證明被告犯罪，並詳敘其理由已如前述，是公訴人上訴為 無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十二　　　月　二十二 　日 臺灣高等法院刑事第二十一庭審判長法 官 葉 騰 瑞 法 官 莊 明 彰 法 官 江 國 華 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 陳 秋 萍 中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　 十二 　　月　　二十六　　日