九十二年度上易字第三五一九號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：93 年 03 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第三五一九號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　葉大慧律師右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一九七一號，中華民國九十二年十一月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵續字第三七一號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○（簡稱被告）係臺北市○○區○○街一二一號一樓及臺北縣中和市○○路一九六巷一號四樓巧可麗藝術有限公司（簡稱巧可麗公司）之負責人，經營圖書、文具、運動器材及成衣等物品之批發與零售，為成堡國際有限公司（簡稱成堡公司）臺北縣市之經銷商，其明知「塗鴉＋圖」之商標，係由彩色世界國際有限公司（簡稱彩色世界公司）向經濟部中央標準局（民國八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，取得商標專用權，現仍在商標專用期間，竟基於概括之犯意，自民國（下同）九十一年九月間起，連續在未取得彩色世界公司授權或同意下，意圖欺騙他人而於同一商品三角筆之廣告、價目表上，附加相同或近似於彩色世界公司註冊商標並加以散布，且明知該三角筆為商標法第六十二條第二款之商品，仍於其所經營之巧可麗公司販賣該三角筆，因認被告涉犯商標法第六十二條第二款、同法第六十三條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院六十九年台上字第四九一三號、五十二年台上字第一三○○號判例可資參照。又商標法雖於九十二年四月二十九日經立法院三讀通過修正，並於九十二年十一月二十八日施行，公訴人指訴被告涉有商標法修正前第六十二條第二款、第六十三條之罪嫌，修正後其中第六十二條第二款雖遭刪除，惟其實質內容為修正後之第八十一條所涵括，第六十三條之規定則移至修正後之第八十二條。又依修正前之商標法第二十三條第一項規定，凡以善意且合理使用方法表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。修正後該條項變更為第三十條第一項第一款規定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。比較修正前後之意旨，除增加「服務」之文字外，其餘內容大致相同，均屬行為人免責之規定。訊據被告堅決否認有違反商標法犯行，辯稱：伊為成堡公司在臺北之經銷商，成堡公司產品目錄上註明產地係英國，伊僅販賣自進口商批來的貨，並無另外加註自己的商標，而告訴人產品產地則是註明來自德國，二者產地不同，且伊是第一次做生意，不記得告訴人之負責人甲○○是否有拿名片給伊，亦不知告訴人負責人名片上印有系爭商標圖樣。又其在廣告上將所販賣之三角筆標明「塗鴉」二字，係在敘述該鉛筆之功能，並非以之作為商標用途，此可徵諸伊所販賣之其他蠟筆、變色筆及玻璃筆因非三角形，所以未標明塗鴉二字可證。況學齡前孩童亂畫時期確實叫塗鴉期，任何人從便利商店都可以買到類似塗鴉筆，伊並無違反商標法等語。三、經查，公訴人認被告涉有上開違反商標法犯嫌，無非係以告訴人彩色世界公司之指訴、發票、商標註冊證、彩色世界公司之平面廣告、成堡公司之廣告、巧可麗公司之價目表等資為論據。觀諸告訴人所提出如附件所示之商標註冊證之商標圖樣（文字以及圖形之聯合式商標），其中文字部分「塗鴉」二字，指定使用之商品包括鉛筆、粉筆、臘筆等各式筆類，確與被告開設巧可麗公司於廣告、價目表上使用「三角塗鴉筆」、「進口三角塗鴨筆」字樣中之「塗鴉」二字相同，另有告訴人提出之廣告、價目表二紙在卷可按（參九十一年度他字第六九四三號卷第七頁、第九頁），此點固為被告所是認。惟查：（一）、告訴人取得之商標權圖樣，係文字及圖形之聯合式商標，非僅單純「塗鴉」二字，有告訴人提出如附件之商標註冊證可證，而被告於廣告、價目表上則僅使用「三角塗鴉筆」、「進口三角塗鴨筆」之字樣，兩者是否近似已非無商榷之餘地。況被告於其廣告、價目表上使用「三角塗鴉筆」、「進口三角塗鴨筆」之字樣僅占全部內容之一小部分而非全部，是否足以據以認定被告有仿冒告訴人之商標，欺騙消費者之犯罪故意，仍有合理之懷疑；（二）、證人即台北縣淡水鎮文化國小附設幼稚園教師洪雅慧，於原審審理時證稱：伊為國立台東師範學院幼兒教育學系畢業，目前於台北市立師範學院幼兒教育碩士班攻讀，扣案被告販售標有ＦＡＮＴＡＳＩＡ廠牌之筆，幼教界通稱為塗鴉筆，不管是三角形或六角形，因幼兒有塗鴉期，為了訓練手部小肌肉發展，以達將來書寫能力，故以粗大之筆桿供孩童練習。伊於八十年唸師院即知道有塗鴉筆此種商品，在市面上看過很多此種商品，伊到文具店買給幼兒使用的筆，會告訴店員要買粗大的塗鴉筆等語（參原審卷第四○頁至第四二頁）。另證人朱芳美亦於原審證稱：伊為輔大教育心理系畢業，教育行政碩士，目前擔任幼稚園園長，並在大學、高職幼保科兼課，就伊之專業知識所知，幼兒繪畫階段最早為塗鴉期，剛開始亂畫，之後才較有具體形象之構成，塗鴉期所使用工具因幼兒小肌肉尚未發展，乃使用粗大筆之筆用為學前練習，且塗鴉二字普遍使用。稱呼塗鴉筆係因為幼稚園希望幼兒不要寫字，但准許他們亂寫亂畫。一般的臘筆、彩色筆都會交叉使用拿來塗鴉，塗鴉二字我們使用的很普遍等語（參原審卷第四三頁至第四六頁）；（三）、依在文獻之記載，幼兒繪畫能力的發展，大致可分為四期，即塗鴉期（錯畫期）、象徵期（命名期）、前圖式期（蝌蚪期）及圖式期。嬰兒在一歲到兩歲之間，只要手裡拿著臘筆或鉛筆，就會在紙上或地板上、牆壁上亂畫線條。因為這個時期的線條是沒有意義的、也沒有任何內容，所以稱為「塗鴉期」（參卷附潘石元著，信誼基金會學前兒童教育研究發展中心出版，「幼兒畫教學藝術」一書第二章「幼兒繪畫能力的發展」第二十頁）；二歲至四歲之幼兒，是其動覺發展的重要階段，又稱為塗鴉期的繪畫心理與認知發展階段。幼兒在塗鴉中的點、線等符號的學習中，發現這些符號與動作間之關係，塗鴉是其生平第一次使用符號而裝飾在紙張上，進行創作記號之活動，從塗鴉中可以顯示孩子慢慢地從動覺模式轉移為創作模式。早期的塗鴉是發展幼兒大肌肉的重要階段。幼兒的塗鴉活動是一種錯畫表現，所謂錯畫是指幼兒使用線條、點或圓的圖形彼此縱橫交錯的圖畫。對較小嬰幼兒而言，塗鴉也許是一種大肌肉和手眼協調的運動。在塗鴉過程中使勁地舞動手胳臂，像似精湛技巧的畫家般進行其線條創作。塗鴉有助於孩子情意發展。依據羅恩菲德（Lowenfeld,1952 ）的繪畫發展特徵，幼兒塗鴉期的繪畫又可細分為：無秩序的塗鴉、縱橫線條塗鴉、圓圈塗鴉、命名塗鴉等四個階段（參卷附范瓊方著，心理出版社出版，「幼兒繪畫心理分析與輔導－家庭動力繪畫的探討」一書，第二章「繪畫治療金字塔理論」一文第十五頁、第十七頁、二五頁）。又「塗鴉」二字，係描述幼兒早期之學習畫畫之時期、行為，並在幼教界廣泛使用等情，並有信誼基金會出版之九十一年八月份、九月份及十二月份之學前教育雜誌之「塗鴉日記留下孩子成長痕跡」、「親子『畫』故事，激發學習能力」及「打破砂鍋問到底」等文章附卷足稽（參九十二年度偵字第八０六號偵卷第六十頁至第六十六頁），另參被告於原審提出附卷雅蒂斯美術製品有限公司之廣告亦使用塗鴉筆之字樣（參原審卷第七三頁），韻象事業有限公司之廣告上使用塗鴉板、塗鴉牆、塗鴉字樣（參原審卷第七九頁），於本院提出便利商店販售塗鴉筆之文具在卷可參（參本院卷證物袋以及照片三張），足證「塗鴉」一詞，確為幼兒繪畫領域之專用術語，而專供處於塗鴉時期幼兒用以訓練手部小肌肉之粗大形狀筆類，稱之為「塗鴉筆」，將塗鴉與筆連用，強調筆之特殊功用與商品本身之說明；（四）、本件被告所廣告並販賣之三角形筆，筆桿粗厚，屬於供幼兒塗鴉使用專用筆之事，經證人洪雅慧、朱芳美於原審證述明白。又被告所販售之三角形筆，係向成堡公司進貨，被告僅係單純之經銷商，並未在商品上使用任何商品標記，並為告訴人所不爭。被告於其所販賣之各式筆類之廣告上使用「三角塗鴉筆」、「進口三角塗鴨筆」之字樣，堪認係表明其商品之功用以及商品本身之說明，以吸引消費者對於其所販售商品之認識，揆之首揭商標法之規定，應認被告所為，係屬善意合理使用，並無侵害告訴人商標權之犯罪故意；（五）、告訴人代理人於本院雖指稱：案外人城堡公司早期向告訴人進購告訴人向德國進口其上標有LYRA字樣之三角筆，當時城堡公司因販售告訴人三角筆，故城堡公司於其廣告單型錄上就該三角筆名稱列為塗鴉三角筆，被告所有巧可麗公司當時為城堡公司之經銷商，顯有接觸告訴人商標之機會，焉有不知告訴人商標。況被告與告訴人曾一同參展，告訴人名片上早已清楚表明其商品為三角筆，並印有如附件所示之商標等語，惟本件被告於其廣告上既係善意合理使用，如前所述，告訴人上開指訴不足為不利被告認定之依據。雖告訴人代理人於本院具狀請求傳喚證人吳玥玢、黃倖玉、羅綿絨、陳娟娟、史玲娜等人，證明：未有塗鴉筆之通稱，塗鴉二字亦非功能之表徵等情，另請求對證人洪雅慧、朱芳美進行交互詰問。惟查，本件重點係被告所為是否善意合理使用，該重點既經查明，如前所述，告訴人代理人之上開請求即無必要。又證人洪雅慧、朱芳美於原審已經進行交互詰問，待證事項已臻明確，並無再行傳喚之必要，併此說明。綜上所述，本件被告辯稱：其在廣告上將所販賣之三角筆標明「塗鴉」二字，係在敘述該鉛筆之功能，並非以之作為商標用途，並無違反商標法等語，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指犯行，應認本件不能證明被告犯罪。四、原審認本件不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不合。公訴人循告訴人之請求提起本件上訴，其上訴意旨略以：按「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊：十、凡文字、圖形、記號、顏色、組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」，商標法第三十七條第十項定有明文，經濟部智慧財產局就「塗鴉」二字已准許告訴人註冊，並獲核准通過，顯見「塗鴉」二字並非屬筆類商品之功用說明。被告經營之巧可麗公司所販售之筆類商品，除三角筆外尚有彩色蠟筆、玻璃筆及變色筆等其他供幼兒繪畫之筆類商品，然被告卻未於廣告及價目表上就該等筆類同樣使用塗鴉二字來表彰該筆類之功能，而僅於與告訴人販售之同一商品即三角筆之廣告及價目表上使用塗鴉二字促銷，又證人即告訴人代表人甲○○證稱：伊所販售之塗鴉筆，每支單價四十元，賣給經銷商是二十八元，而被告所販售之三角筆每支三十元等語，是就被告僅將「塗鴉」一詞使用於與告訴人所販售之三角筆相似之筆類，且其販售之價格亦與告訴人相仿一情觀之，足徵被告使用塗鴉二字之真正用意在於誤導消費者，使消費者誤認被告所販售之三角筆即為告訴人享有註冊商標之三角筆，且被告自承與告訴人曾一同參加商展，並曾取得告訴人之名片，而告訴人之名片上已清楚表明「塗鴉及圖」為其產品之商標，被告於廣告及價目表上註明三角塗鴉筆，主觀上尚難謂係善意合理之使用。又被告廣告單上之商品如黏土才藝禮盒、小麥黏土、十二色安全精蠟筆等，均分別標明廠商名稱ＪＯＶＩ、Ｊ— 七二／Ｓ、Ｊ—七二／Ｕ、Ｊ—九八○／一二，唯獨就進口三角塗鴉筆商品未標示進口廠商一節，益徵被告此舉係為使消費者誤認、混淆該三角筆商品係告訴人享有商標專用權之塗鴉筆商品，而其主觀上有意圖欺騙他人而使用告訴人「塗鴉」註冊商標之犯意等語，執以指摘原判決不當，惟細按上訴意旨，仍係就告訴人已經註冊取得如附件所示之商標權，被告加以使用並非善意合理使用等情，加以爭執，惟此點業經原審予以斟酌，並經敘明如前所述，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　四　　　日臺灣高等法院刑事第二十庭審判長法官洪政雄法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官洪秋帆中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　　八　　　日

臺灣高等法院九十二年度上易字第三五一九號

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