九十二年度上易字第三六五號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：92 年 03 月 26 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第三六五號上　訴　人即　被　告　丙○○ 戊○○ 右列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第三一七二號，中華民國九十一年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第七九二五號、併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一四二八號）提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、丙○○為金嶺工程有限公司（下稱金嶺公司）負責人、戊○○則為工發建設股份有限公司（下稱工發公司）負責人，而金嶺公司、工發公司業分別於民國（下同）六十二年十二月三日、八十六年十二月三十日由經濟部中部辦公室（原台灣省建設廳）撤銷公司登記在案，該二公司即為解散，依公司法第十九條第一項、第二十六條等規定，除為了結現務或便利清算之目的外，不得再以上開公司之名義經營業務或為其他法律行為。二、緣丙○○、戊○○於八十六年間結識一位姓名年籍不詳自稱「陳星遠」之成年男子，得知「陳星遠」曾於八十六年三月三日以「甲○○」名義向周秀娟、薛榮、李富盛三人買受台北縣樹林市○○○段第六一號、第六二號、第六三號、第六五號、第一五一號、第一五二號等六筆土地（該六筆土地係張李榮雄、李富盛、周秀娟等九人出資，而信託登記於周秀娟等三人名下），並因此取得李富盛等人交付該土地之建築指示線申請書、土地所有權狀等文件，惟嗣後「陳星遠」並未依約付款，李富盛等人遂解除該次買賣契約，表明如「陳星遠」付款仍可依約行事，「陳星遠」就上開六筆土地，尚無使用權限可言。然丙○○、戊○○二人心急於上開土地上興工牟利，竟罔顧上開「陳星遠」尚未付款予李富盛等地主，實際申請建造執照仍有困難，及渠等公司均已撤銷登記，不得營業等事實，而先由戊 ○○與「陳星遠」協議合建，取得「陳星遠」所交付之上開文件及「陳星遠」自行以地主李富盛、薛榮名義偽造之地主授權書後，分別基於違反上開公司法規定之概括犯意，於八十七年九月十四日，在丙○○桃園縣中壢市○○路○段一三九巷三七弄十六號住所處，丙○○以金嶺公司名義，戊○○以工發公司名義，訂立「山佳樂山大廈新建工程（下稱山佳工程）」工程承攬契約書，內容略謂由金嶺公司向工發公司承包在上開六筆土地上施作房屋之建造工程；而以前開二家公司名義，為訂立承攬契約之法律行為。三、雙方簽約既定，丙○○、戊○○為調度資金俾進行作業，乃共同意圖為自己不法之所有，並基於詐欺之犯意聯絡，丙○○且承前違反公司法之概括犯意，於八十七年十一月二十一日，丙○○以金嶺公司負責人名義，戊○○在旁以金嶺公司顧問名義，持渠等由「陳星遠」處取得之前開六筆土地所有權狀、建造指示線申請書，及「陳星遠」自行以地主薛榮、李富盛名義偽造之授權書等文件，至桃園縣大園鄉○○村○○○路二八八號一樓富榮營造有限公司（下稱富榮公司），隱瞞上開「山佳工程」欲申請建造執照，因「陳星遠」尚未依約付款予地主，仍有實際困難，以及金嶺公司已經撤銷登記，並不存在等交易上重要訊息，向富榮公司實際負責人乙○○佯稱：渠等預備在該六筆土地上施做「山佳工程」，現在正在申請建造執照云云，使乙○○誤信建造執照指日可下，「山佳工程」即將動工，而支付丙○○保證金新台幣（下同）一百萬元，向丙○○轉包上開「山佳」工程。丙○○並即在承攬契約書上，以金嶺公司名義，與富榮公司締約，而為訂立承攬契約之法律行為。事後丙○○、戊○○二人為進行該工程之籌備事宜，乃將保證金一百萬元花費殆盡。四、嗣「山佳工程」始終無法開工，經乙○○多次查詢，戊○○乃承前違反公司法規定之概括犯意，於八十八年十一月二十六日，以工發公司名義在確認書上簽名，表示確認工發公司與丙○○共同積欠富榮公司上開保證金，連本帶息共一百六十六萬元之意，而以工發公司名義，為確認上開保證金債務存在之法律行為。五、戊○○承前意圖為自己不法所有，而基於詐欺之概括犯意，明知甲合營造有限公司（下稱甲合公司）僅參加「雲林縣政府四湖鄉勞工住宅建設工程」（下稱四湖鄉工程）之招標，實際上並未向雲林縣政府標得上開工程，仍於八十七年十月二十二日，持其自甲合公司取得供投標使用之「雲林縣勞工住宅工程」承攬契約書一份前往丁○位於台北市○○○路○段五十七號十樓之八之辦公室，故隱瞞上開事實，向丁○佯稱：甲合公司已經承攬雲林縣政府發包之勞工住宅建設工程，需要申請外勞一百四十名工作等語，使丁○陷於錯誤，經鎵鴻人力資源管理顧問有限公司（下稱鎵鴻公司）負責人黃素員同意，遂以鎵鴻公司名義與戊○○訂約，為戊○○辦理申請外勞事宜，並給付戊○○佣金三十萬元。嗣丁○自行查訪，發覺甲合公司並未標得上開工程，始知受騙。六、案經乙○○訴由桃園縣警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。理由一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○、戊○○固不否認於右揭時、地，由戊○ ○與「陳星遠」協議合建，預定在本件六筆土地上開工後，二人先以金嶺公司、工發公司名義，訂立「山佳工程」承攬契約，再由丙○○以金嶺公司名義，與富榮公司簽訂上開工程之轉包契約，並收受富榮公司負責人乙○○交付之保證金一百萬元，惟嗣後該工程始終未能動工，二人亦未歸還乙○○保證金，其後雙方為謀解決，又由戊○○以工發公司名義，與丙○○共同簽發確認書交予乙○○等事實，然均矢口否認有何違反公司法、詐欺之犯行。被告丙○○於本院審判期日雖經傳未到，惟據其先前於偵查、原審及本院調查之陳述，係辯稱：金嶺公司只是一個名義，沒有工程做時就停業，計畫等地主找到後再申請復業，保證金用在請誠意還乙○○錢，沒有要詐欺富榮公司云云。被告戊○○於本院審理時就其與丙 ○○共同詐欺富榮公司部分係辯稱：簽約時係丙○○自己與乙○○簽約，渠只是在場，沒有擔任保證人、介紹人，此部份與我無關。因渠係「陳星遠」與丙○○ 的介紹人，這件事無法完成，渠為負道義上責任，才簽確認書，補償一半云云；就其詐欺丁○部分則辯稱：係丁○誣告渠，渠只跟鎵鴻公司簽約，三十萬元係向鎵鴻公司負責人姐姐黃素靜借的，渠沒有跟丁○佯稱甲合公司已承攬雲林縣政府發包之勞工住宅建設工程等語云云。二、經查：甲、丙○○、戊○○違反公司法及詐欺富榮公司部分：㈠金嶺公司、工發公司業分別於六十二年十二月三日、八十六年十二月三十日由經濟部中部辦公室（原台灣省建設廳）撤銷公司登記在案，有該二公司登記資料各乙份在卷足佐（見偵字第七九二五號卷，第十二頁、第五九頁），是金嶺公司、工發公司已為解散（八十一年度第二次民事庭會議決議參照），依公司法第十九條第一項、第二十六條等規定，除為了結現務或便利清算之目的外，即不得再以上開公司之名義經營業務或為其他法律行為。而被告丙○○雖於原審中辯稱：金嶺公司只是一個名義，在沒有工程可做時會停業，渠計畫等找到地主再復業云云，惟行為人一旦以現時未經登記在案之公司名義從事法律行為，即屬違反公司法規定，至於該公司事後是否已經復業，與犯行之成立並無影響，核先敘明。㈡關於「山佳工程」預定所在地即台北縣樹林市○○○段第六一號、第六二號、第六三號、第六五號、第一五一號、第一五二號等六筆土地，係張李榮雄、李富盛、周秀娟等九人出資所購，而信託登記於薛榮、李富盛及周秀娟三人名下，嗣於八十六年三月三日曾有姓名年籍不詳自稱「甲○○（按依房地產買賣契約所簽買主「甲○○」及其院九十二年二月二十一日訊問筆錄）」之人，以總價五千九百萬元向張李榮雄購買上開六筆土地，並交付面額一千九百萬元之支票乙紙作為訂金，張李榮雄則交付土地所有權狀、建造線指定申請書圖影本予「甲○○」，惟上開支票帳戶經事後查詢業已拒絕往來，「甲○○」亦未依約交付任何價款，張李榮雄乃解除該次買賣契約。又張李榮雄、薛榮、李富盛、周秀娟就上開六筆土地均未曾出具過授權書或委託書以授權他人處理等情，此據證人張李榮雄、薛榮、周秀娟、李富盛四人分別於偵、審中證述在卷（見偵字第七九二五號卷，第八九頁背面、第一三六頁背面、第一四六頁背面至第一四七頁；原審卷，第二二一頁），並有土地所有權狀、土地登記簿謄本及證人張李榮雄所提出之房地產買賣契約書、印鑑證明、訂金支票等物附卷可稽（見偵字第七九二五號卷，第三六至五０頁、第六七至七二頁、第一五０至一五七頁），足認無論自稱「甲○ ○」者或被告二人均未取得地主張李榮雄等人授權，自不得在該六筆土地上從事「山佳工程」或行使任何權利。㈢被告戊○○與姓名年籍不詳自稱「陳星遠」之成年男子（亦即自稱「甲○○」者）口頭達成在上開土地合建之協議，嗣被告丙○○、戊○○竟違背前揭公司法之規定，先於八十七年九月十四日各以金嶺公司、工發公司之名義訂立承攬契約，由金嶺公司向工發公司承包「山佳工程」；再於八十七年十一月二十一日，由丙○○以金嶺公司名義，與富榮公司負責人乙○○訂立轉包之承攬契約，由富榮公司向金嶺公司轉包上開工程，乙○○並給付趙、鍾二人保證金一百萬元，惟事後山佳工程遲遲未能動工，乙○○遂向趙、鍾二人催討上開保證金，戊○○乃於八十八年十一月二十六日以工發公司名義出具確認書予富榮公司，表示連本帶息，願意與丙○○連帶負責該一百萬元債務，然至今趙、鍾二人均未返還全部款項，山佳工程亦始終未能動工等情，亦據被告二人於偵查及原審中自承在卷，核與告訴代理人乙○○指述其與被告二人交易之情節相符，復有上開承攬契約書各乙份（金嶺與工發公司間、金嶺與富榮公司間）、確認書一份在卷可稽（見偵字第七九二五號卷，第六至七頁、第十一頁、原審卷，第九一至九五頁）。㈣又被告二人雖均辯稱：並無詐欺富榮公司。渠等係相信「陳星遠」及「陳星遠」拿出的資料，才辦理本件工程，也是受害者云云。然本院審酌全卷事證，雖無法遽認被告二人係與「陳星遠」共謀犯之，惟仍可證被告二人知悉「陳星遠」雖向地主購地，但「陳星遠」尚未依約付款之事實，進而得推知「山佳工程」如欲申請建造執照動工，仍有實際困難： ⒈被告二人於偵查中自承：『「陳星遠」交付給丙○○、戊○○二人建造線指示申請書、台北縣政府工務局核准函、權狀影本，「陳星遠」並出示其以「甲○ ○」之名義向地主買賣土地之合約書，書中記載：已付地主新台幣一千五百萬元，其餘依分期支付。「陳星遠」並以地主之身分，向戊○○、丙○○二人表明願意賣地或合建，並將興建工程交由鍾、趙二人負責，並要鍾、趙二人出面申請建照。「陳星遠」出示的文件，表明其是具有地主身份，有權將工程委託鍾、趙二人負責。「陳星遠」謂三名權狀上的地主僅係名義上的登記人，實際地主為「陳星遠」及鄭國治。「陳星遠」並介紹鄭國治之電話、公司地址，要鍾、趙二人直接與之聯繫。鍾、趙二人並曾讓蘇宗毅和地主鄭國治碰面，共商土地買賣和合建工程等事宜．．．（見偵字第七九二五號卷，第一００頁）』等語；被告戊○○於本院審理時復陳稱：「陳星遠」當初拿向地主買賣土地的契約書正本給我看，他說他有付了訂金，其他錢還沒有付清，土地權狀、建築指示線都是「陳星遠」給我的等語（見本院九十二年三月十二日審判筆錄，第二頁）。又證人蘇宗毅於偵查中亦證稱：戊○○說手邊有一案件，我介紹乙○ ○來接此案，談妥後即簽約；戊○○說地主同意他們來處理，我有見過地主代表鄭國治，當初戊○○有說地主「陳星遠」同意他們處理；我見過鄭國治，鄭國治說「陳星遠」向他買地，有部分土地款未付清，只要土地款付清即可等語（見偵字第七九二五號卷，第十九頁背面、第二六頁）。而參酌上開土地買賣契約書，業已清楚表明第二次付款（即尾款）四千七百二十萬元應於八十六年四月三日前付清，則延至被告戊○○與「陳星遠」協議合建、金嶺公司與工發公司簽訂承攬工程契約、及金嶺公司與富榮公司簽訂承攬（轉包）契約之八十七年下半年，「陳星遠」仍未能依約付清土地價款，而取得上開土地所有權，則以被告二人從事營建行業之背景，自能推知「山佳工程」如欲申請建造執照，因本件土地價款之糾紛，地主張李榮雄等人未必同意，申請過程中有延宕之相當可能。 ⒉另證人鄭國治雖在偵查中陳稱：我不認識本件土地所有權人，因為我開建設公司，有人透過介紹來找我，問我有關這幾筆土地開發的問題，我曾經有跟他們談過幾次，但都不深入，也沒有介入這個案子。．．．丙○○、戊○○有到我公司，但因為沒有談出結果，所以記憶不清云云（見偵字第七九二五號卷，第一三七頁），惟此與被告二人及證人蘇宗毅所述不符，已非無疑。而且，依被告二人持有相關土地所有權狀，自可知悉土地登記之所有權人，然其二人始終未曾與李富盛等人聯絡（參原審卷，第二二一頁）以觀，益徵被告等已經自鄭國治處知悉李富盛等人僅係名義上之地主，及「陳星遠」向實際地主張李榮雄購地等相關情節，無庸再向李富盛等人查詢，較為可能。否則，鄭國治既已告知該六筆土地與渠無關，衡情被告二人應無不轉向地主查詢之理。是證人鄭國治所述或係時間過久，且並非其切身事務，而記憶不清所致，其所述與被告等會面之細節部分，尚不足採，併予敘明。㈤被告二人故意隱瞞交易上應告知之重要事實，足使富榮公司誤判交易狀況，已經達施用詐術之程度： ⒈依建築法第三十條規定：申請建造執照應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，顯然地主同意與否，攸關建造執照之申請事宜。而本件地主因未取得「陳星遠」支付之土地價款，如無特殊原因，幾無同意「山佳工程」動工之可能性，無待贅言。是本件「山佳工程」欲申請建造執照，即或因此變數而有延宕，決難與一般建造執照之申請已經萬事齊備，只待行政機關之核准，殆可想見。被告二人從事營建業均已有年，對此顯難諉為不知。又金嶺公司業經撤銷登記，並不存在，此如前述。則上開二事，前者使人誤判該工程履約動工之可能性，後者在經濟上足令人誤判交易對象之資力，影響風險評估，均係交易上之重要事項。乃被告二人僅向富榮公司告稱：已經在申請建造執照云云，仍以金嶺公司名義與富榮公司簽約，客觀上足以使人誤認簽約對象金嶺公司合法存在，且「山佳工程」已獲地主同意，僅需待建造執照核發後便可動工，均足認已達施用詐術之程度。 ⒉富榮公司負責人乙○○雖於原審中自承：我與被告二人談合約時，有告訴我他們還在申請執照，也有告訴我土地在他人名下云云（見原審卷，第六七至六八頁），惟被告二人隱瞞上開在交易上甚為重要之訊息，僅告知「已經在申請建照」云云，反足以使乙○○誤認「山佳工程」已經在申請建造執照當中，該執照指日可下。是此部分事實，不能執為被告二人有利之認定。 ⒊又被告二人雖辯稱：保證金均用於工程圖樣設計、測量、租用辦公室及購置辦公設備云云，並提呈「山佳工程」收支數量表乙紙為據（見原審卷，第二四頁、第二七頁）。惟依此觀之，為投資「山佳工程」，被告二人前置投入資金為一百二十一萬零六百元，然富榮公司保證金之一百萬元即占絕大部分，被告二人自行出資部分即相形甚低。再對照上開事證，足認被告二人著眼「山佳工程」之可能營利，並結合建築業調集他人資金充為己用，成則兩利，敗則尚可全身而退之陋習，乃無視於前開重要交易事項，故予隱瞞，誘使富榮公司訂約並交付保證金款項，實則保證金係供作被告等資金調度使用，被告二人確有為自己不法所有之意圖，亦堪認定。㈥另告訴代理人於偵查中雖指稱：被告二人與乙○○訂約時，交付予乙○○之地主薛榮、李富盛授權書係屬偽造等語，且證人薛榮、李富盛亦分別在偵審中證述：未出具過授權書等語無誤（以上見偵字第七九二五號卷，第八九頁背面、第一三二頁背面、第一三六頁背面；原審卷，第二二０頁），足認被告二人在與富榮公司訂約時交付予乙○○之授權書確為偽造之文書。惟查： ⒈被告戊○○於原審中辯稱：該份授權書係「陳星遠」交給我的，「陳星遠」就是「甲○○」等語，而證人張李榮雄在偵查中亦稱：「甲○○」是在八十六年時，一名姓曾之男子介紹來買土地，當初是以五千九百萬元為價金，在八十六年三月三日簽約，當初付百分之二十之定金，一千一百八十萬元之支票一張，三月四日一查已是拒絕往來戶，之後我找介紹人，他說他要換票，結果一天過一天，找不到甲○○，之後就解除契約，簽約時有給甲○○權狀和建造線指定圖影本，沒有（給甲○○）授權書等語（見偵字第七九二五號卷，第一四七頁），足認確實有自稱「甲○○」或「陳星遠」其人。 ⒉營建業對外牽涉面甚廣，在習慣上常需地主授權，且往往在事前即要求地主配合出具授權書，更兼證人張李榮雄提出之土地買賣契約書上，明載買方已付給賣方部分價款一千一百八十萬元（按該付款支票之帳戶已拒往，實際並未履行），從而「陳星遠」客觀上持有地主授權書，並不令人懷疑。故被告二人均辯稱：不知係偽造云云，即不能逕認為無據。故依現存證據，雖可認定被告二人知悉「陳星遠」事後未依約付款之事實，惟無法認定被告等與「陳星遠」共同偽造該份授權書。又自稱「甲○○」或「陳星遠」係冒名，無從查證，亦無法遽為不利於被告之認定。㈦被告戊○○雖於原審中辯稱：我的朋友「甲○○」有向地主買這塊地，他有拿土地買賣契約書給我看，他請我幫他找人合建土地，並且請我幫他申請建照，因為後來「甲○○」到大陸找不到，所以我簽確認書給富榮公司，後來找不到「甲○○」，我們有找那塊土地的所有人張李榮雄、鄭國治，有和他們兩個人談過；地主授權書是「陳星遠」交給我的，「陳星遠」就是「甲○○」云云（見原審卷，第十七頁、第一九四頁）。被告丙○○亦供稱：地主是「陳星遠」，談好合建後就去大陸，不知道發生什麼事（見偵字第七九二五號卷，第十八頁、第一０二頁）。意指其等亦係受「陳星遠」所欺，誤信「陳星遠」確實獲得地主張李榮雄等人授權使用土地，而由戊○○與「陳星遠」談妥合建，交予丙○○承攬「山佳工程」，再由丙○○轉包該工程予富榮公司，渠等對「陳星遠」未獲地主授權，及持有之地主授權書為偽造乙節，均不知情。然查，本件詐欺案審酌之重點，在於被告二人是否故意隱瞞交易上應告知之重要事實，足使富榮公司誤判交易狀況，而達施用詐術之程度及其主觀上有無意圖不法所有之犯意，均如前述。而參核土地買賣契約書，已清楚載明土地款項應於八十六年四月三日前付清，則延至被告戊○○與「陳星遠」協議合建、金嶺公司與工發公司簽訂承攬工程契約、及金嶺公司與富榮公司簽訂承攬（轉包）契約之八十七年下半年，「陳星遠」仍未能依約付清土地價款，而取得上開土地所有權，致處理上開土地時，仍須以登記地主出具授權書之形式行之，被告二人自難諉稱不知。又衡以合建所需資金龐大，一般均以合建土地抵押貸款，以籌措相關建築經費，則被告二人初始即竟捨此一途徑，反尋求小額資金挹注，益見被告二人明知「陳星遠」近期亦無法付清土地價款，土地登記所有人自無同意設定土地負擔，亦無同意被告二人實際興建房屋之可能，則被告二人故行隱匿此一交易上應告知之重要事項，被告丙○○以金嶺公司負責人名義，被告戊○○ 以金嶺公司顧問名義，仍與富榮公司簽訂上開承攬（轉包）契約，並索取保證金一百萬元供作己資金，投入此一不確定、高風險之營建標的，嗣後延至本院審訊之九十二年度，亦僅償還富榮公司共十五萬元等情觀之，其二人有意圖不法所有之犯意及詐欺之犯行甚明。㈧又被告戊○○雖於本院審理時改辯稱：簽約時係丙○○自己與乙○○簽約，渠只是在場，沒有擔任保證人、介紹人，此部份與我無關。因渠係「陳星遠」與丙○○的介紹人，這件事無法完成，渠為負道義上責任，才簽確認書，補償一半云云。惟此與被告丙○○於法院審訊中陳稱：與富榮公司談契約時，戊○○ 有在場，並擔任顧問等語（見原審卷，第十七頁；本院九十二年二月二十一日訊問筆錄，第七頁）；被告戊○○於原審中供稱：授權書是「陳星遠」交給我的。因要和乙○○談，所以需要這張授權書等語（見原審卷，第一九四頁）；證人蘇宗毅於偵查中亦證稱：戊○○說手邊有一案件，我介紹乙○○來接此案，談妥後即簽約等語（見偵字第七九二五號卷，第十九頁背面）之參與情狀不符，已屬無據。而參酌被告二人提呈以說明保證金流向之收支數量表（見原審卷，第三六頁），被告戊○○亦有經手該等款項，且與被告丙○○均按月領取固定之車馬費，益證被告戊○○在本院審理時翻稱：沒有參與云云，無非卸責之詞，並非可採。綜上所述，被告二人所執前開辯解，無非圖卸罪責之詞，均不足採信，此部分事證已臻明確，其等犯行俱堪認定。乙、戊○○詐欺丁○部分：㈠告訴人丁○在偵查及原審中迭稱：戊○○說他代表甲合營造公司，甲合營造已經授權給他，且甲合已經承攬雲林縣的勞工住宅（建設工程），他請我進口一百四十個外勞，我轉以鎵鴻公司名義處理，（鎵鴻）公司匯了三十萬元給他，後來我們去查，甲合公司並未承攬雲林縣的勞工住宅（工程）等語（見偵字第二一三０號卷，第十四頁；原審卷，第一一０頁），而證人即本件聘僱外勞合約之見證人姚興雨於原審審訊時亦證稱：戊○○與丁○是我介紹認識的，當時他拿出工程合約（即四湖鄉工程合約），他說請外勞是要用來蓋雲林縣的勞工語（見原審卷，第一一四頁），二人所述互核相符，並有四湖鄉勞工住宅工程合約、聘僱外籍營造工招募合約書、委任招募泰國營造工合約書、本票及匯款條各乙份附卷可稽（偵字第二０四二三號卷，第六頁以下）。再者，雲林縣政府從未與甲合公司簽有任何工程契約書，亦有雲林縣政府九十年三月二十七日九十府勞福字第九０一五０００六０五號函、電話記錄各乙份附卷可稽（同上偵卷，第三五頁、第三六頁）。而被告戊○○於原審時亦坦承：「（當時你談人力仲介時，甲合公司有無承攬到雲林的勞工住宅工程？）沒有，只是在爭取而已」等語（見原審卷，第一一二頁），足證被告戊○○明知甲合公司並未標得上開「四湖鄉工程」，竟以該招標文件，誘使丁○誤信甲合公司已標得上開工程，勢必引進外勞工作，在經鎵鴻公司負責人黃素員同意，而與被告戊○○ 訂約，為之申請外勞，並先給付被告戊○○三十萬元佣金。故其將「競標中」之甲合公司誇稱為「已得標」，兩者相去有若雲泥，自係已達施用詐術之程度，且為自己不法所有之意圖，並可認定。㈡被告戊○○雖於原審中辯稱：「雲林縣四湖鄉勞工住宅建設契約書」不是我交給丁○的云云。惟此與告訴人丁○、證人姚興雨之指述不符，已難採信。而被告戊○○既係以甲合公司向雲林縣政府承包上開「雲林縣四湖鄉勞工住宅建設」為名，請告訴人丁○代為申請外勞施作上開工程，是告訴人丁○持有之該份契約書，自係由交易對象之被告戊○○處得來，否則告訴人丁○何能據以評斷甲合公司工程確有外籍勞工之需求？是被告前辯，顯與情理不符，殊不足採。另被告戊○○雖於本院審理時又辯稱：渠只跟鎵鴻公司簽約，三十萬元係向鎵鴻公司負責人姐姐黃素靜借的，渠沒有跟丁○佯稱甲合公司已承攬雲林縣政府發包之勞工住宅建設工程等語云云，惟查，告訴人所經營之吉泰人力仲介有限公司（下稱吉泰公司），業於八十六年七月十五日被撤銷登記，此有公司基本資料查詢結果表乙紙附卷可稽（見原審卷，第一九六頁），故告訴人丁○經徵得鎵鴻公司負責人黃素員同意出名，轉以鎵鴻公司名義與戊○○訂約，業據告訴人丁○於告訴狀中陳明（見偵字第二０四二三號卷，第二頁），被告戊○○ 於偵查中亦承稱：「（合約書是否你簽訂的？）是。（後來以甲合公司名義與謝（潔）簽約？）是」等語，足證被告戊○○係與告訴人丁○接洽本件聘僱外雖辯稱係借款，惟查該筆匯款之時間係八十七年十月十九日，然被告戊○○所開具同面額本票之日期係八十九年八月三十一日（案外人黃素靜於同日簽收），到期日係八十九年十一月二十日（見偵字第二０四二三號卷，第二二頁），果該本票係供擔保借款之用，焉會在時隔二年、告訴人丁○查悉受騙後始行開具？況被告戊○○與告訴人丁○、案外人黃素靜均素無親誼，如非被告戊○○ 委由告訴人丁○辦理該次引進外勞事宜，而經告訴人丁○指示黃素靜匯予佣金三十萬元，衡情亦不致一次即撥款三十萬元予被告戊○○，復未要求被告戊○ ○即時書立借款單據之理，是以其所辯皆不足採。綜上所述，被告戊○○此部份之辯解，實屬狡脫之詞，亦不足採，此部分事證亦臻明確，其犯行堪予認定。三、查被告二人行為後，公司法第十九條第二項業已修正，就違反同條第一項「未經度為「一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，並於九十年十一月十二日公布，於同年月十四日施行，茲比較新舊法，對被告二人均無不同，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後之法律。核被告丙○○、戊○○所為，均係犯修正後公司法第十九條第二項之罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告丙○○、戊○○就詐欺富榮公司之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○以金嶺公司名義，分別與工發公司及富榮公司訂約；被告戊○○以工發公司名義，先與金嶺公司訂約，再出具確認書予富榮公司；及被告戊○○先後詐欺富榮公司與丁○等犯行，均時間緊接，所犯為構成要件相同罪名，應各係基於概括之犯意為之，均為連續犯，各以一罪論，並依法加重其刑。又被告二人所犯違反公司法及詐欺二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告丙○○、戊○○於八十七年九月十四日各以金嶺公司、工發公司名義訂立承攬契約書，及被告戊○○詐欺丁○部分之事實，雖均未據公訴人提起公訴，惟此部分事實與前開論罪科刑部分，各有裁判上一罪之連續犯關係，本院自得併予審酌，併此敘明。四、原審以被告二人犯罪事證明確，適用刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第五十一條第五款，修正後刑法第四十一條第一項前段，修正後公司法第十九條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，而審酌被告二人犯罪之動機、手段，被害人所受之損失，被告二人雖返還富榮公司部分款項，實則杯水車薪，無濟於事，被告戊○○尚未返還丁○款項。然本件施用之詐術，與營建業一般陋習難謂無關，如前所述，及渠等犯後雖未坦承犯行，惟態度均尚稱良好等一切情狀，分別量處被告丙○○違反公司法部分有期徒刑三月，詐欺取財部分有期徒刑五月，定應執行刑有期徒刑七月；被告戊○○違反公司法部分有期徒刑三月，詐欺取財部分有期徒刑八月，定應執行刑有期徒刑十月，以示懲儆。又被告丙○○行為後，刑法第四十一條有關得易科罰金之標準，由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪．．．，得易科罰金」，業已修正放寬為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪．．．，得易科罰金」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日施行，茲比較新舊法，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法，因並對被告丙○○科刑部分另諭知易科罰金之折算標準。復說明被告二人雖均合於緩刑條件，惟未與被害人和解或全部清償，不宜宣告緩刑。經核認事、用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。五、移送併案意旨另以：㈠被告戊○○於事實欄五所示時、地持偽造「雲林縣勞工住宅工程」承攬契約書，以需僱用外勞為名，向丁○詐騙佣金三十萬元，因認被告戊○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪嫌云云。㈡被告戊○○復於八十八年二月四日，再度設詞需用外勞一百四十名，而與丁○ 簽訂委任招募泰國營造工合約書，復詐騙八萬七千三百十七元，因認被告戊○ ○此部份亦涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪云云。六、經查：㈠告訴人丁○雖於告訴狀指稱：該份四湖鄉工程合約書係戊○○偽造的，戊○○ 也不是甲合公司的人云云，惟觀核卷附之「雲林縣勞工住宅工程」承攬契約書（見偵字第二０四二三號卷，第六頁背面至第十四頁），可徵該份契約書殘缺不全，尤其契約書尾頁之當事人簽署欄、簽約日期等均付諸闕如，至契約書開頭書寫之「立契約人，業主台灣省雲林縣政府，承包商甲合營造有限公司」，僅屬契約內容之記載，尚無法據此認定為有效之契約文書。另佐以該份契約書第五條第三項註明有「決標文件」等字樣，是以該份契約書為廠商投標時提供之樣本，反較可能，自難遽認被告戊○○確有偽造上開契約之犯行。又證人即甲合公司負責人曾文宣於原審中證稱：我口頭上有同意戊○○代表（甲合營造）等語（見原審卷，第一七七頁），並有證人曾文宣事後補具之授權書一份在卷可考（同上審卷，第一二九頁），是被告戊○○既有權代表甲合公司，且依上開契約書亦無從認定係有效簽署之契約格式，實無被告戊○○假冒台灣省雲林縣政府名義偽造契約之證據，則告訴人丁○逕指被告戊○○有行使偽造契約云云，自屬無據。㈡又告訴人丁○除給付被告戊○○三十萬元佣金外，後固陸續再給付被告戊○○ 八萬七千三百十七元，此亦為被告所不否認，惟依告訴人丁○提出之支出證明單所載（見偵字第二０四二三號卷，第二五至二八頁），其支出科目多為戊○ ○「暫支」或「借支」，而告訴人丁○於偵查中亦坦承：「（為何支出證六（即支出證明單）所載費用？）費用支出與合約無關，是因他與我有契約關係，我是私人借予他的（見偵字第二一三０號卷，第十五頁）」，顯然否認被告戊 ○○佯以簽約等手段詐騙該等費用之支出，而係告訴人丁○自行考量交往情狀後，同意借貸該八萬七千三百十七元，並非佣金。是故，告訴人丁○被詐騙之金額，應認僅係前揭之三十萬元，其餘部分則屬借款之範疇，應另循民事途徑解決。綜上，在被告戊○○始終堅決否認此二部份之犯罪下，顯乏積極證據足以證明被告戊○○有前述之犯行，應認不成立上開條項之各罪，惟此二部分之事實既未經起訴，本院亦無從併為審判，應檢還檢察官另行處置，附此敘明。七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。中華民國九十二年三月二十六日臺灣高等法院刑事第三庭審判長法官張連財法官張傳栗法官黃金富右正本證明與原本無異。不得上訴。書記官江采廷中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　三　　　月　　二十七　　日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。修正後公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

臺灣高等法院九十二年度上易字第三六五號

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