92年度上更(一)字第208號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 05 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 92年度上更(一)字第208號上　訴　人即　被　告　庚○○ 上　訴　人即　被　告　乙○○馬來西亞人馬來西亞前列二人共同選任辯護人　姜明遠律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　呂清瑞律師上列上訴人，因貪污治罪條例案件，不服臺灣台北地方法院85年度訴字第1186號，中華民國90年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署84年度偵字第24761、25215號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決關於庚○○、乙○○、戊○○部分均撤銷。庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑捌年貳月，褫奪公權肆年。所得之財物新台幣壹佰肆拾玖萬玖仟元，應與乙○○連帶予以追繳，其中壹佰壹拾玖萬肆仟元應發還被害人神達電腦股份有限公司、貳拾伍萬伍仟元應發還被害人亞瑟科技股份有限公司、伍萬元應發還被害人丙○○。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於非主管之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權貳年。所得之財物新台幣壹佰肆拾玖萬玖仟元應與庚○○連帶予以追繳，其中壹佰壹拾玖萬肆仟元應發還被害人神達電腦股份有限公司、貳拾伍萬伍仟元應發還被害人亞瑟科技股份有限公司、伍萬元應發還被害人丙○○。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。戊○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。所得之財物新台幣貳拾參萬元，應與崔貴月連帶予以追繳，發還被害人上永工程股份有限公司。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。事實一、庚○○自民國八十四年四月間起即擔任行政院勞工委員會職業訓練局（下稱職訓局）綜合規劃組法制科科長，職司職訓局有關之法令研修、擬定、廢止、解釋及有關部令之層轉等業務，惟對於各類外勞之申請、申覆、訴願、展延、遣返等業務並無任何之主管權限，為依據法令從事公務之人員。八十三年間，庚○○結識馬來西亞籍，且已逾期在台居留，現從事國外外勞仲介引進國內之仲介業者乙○○；緣庚○○於擔任前揭法制科科長時即已自八十三年年底兼任職訓局之國會聯絡人，常受民意代表之請託，就有關外勞申請之案件，轉請該局承辦人依慣例「提辦」（即趕辦、妥善處理之意），而庚○○、乙○○二人有鑑於國內外勞仲介業者或廠商，因申請外勞核准來台或展延，動輒需耗費數月至半年不等之時間，不耐久等，甚或核准外勞之額度亦因計算方式不同，而有所不同，乃共同基於圖取不法利益之概括犯意聯絡與行為分擔，利用庚○○公務員科長身分影響，對於其非主管之各類外勞申請許可等業務，可向職訓局承辦人員為「公務請託」，關切申請案件之處理、進度與配額等情事，請不知情之承辦人員「提辦」之機會，再由乙○○出面，連續向業者收取不法之財物，包括：（一）八十四年五月初，原任職康林人力仲介股份有限公司（下稱康林公司）協理丁○○（後改至真理人力公司任職）向乙○○表示已代神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）向職訓局申請核准外勞二七○名，惟康林公司自行評估依據相關法令，行政院勞工委員會可能只准許二○一名，丁○○乃將前揭申請文件影本請乙○○轉交予庚○○，請庚○○設法爭取更高之核准名額；經庚○○查詢結果，神達公司係依據經濟部製造業重大投資案件申請，可獲核准引進二六七名外勞，庚○○乃交待乙○○，除要向康林公司收取每名新台幣（下同）二千元的「趕件費用」外，尚須收取庚○○爭取而增加之六十六名額，每名一萬元之「增加費用」，即五十三萬四千元的「趕件費用」（二千元× 二六七名）、及六十六萬元之「增加名額費用」（一萬元×六十六名），合計一百一十九萬四千元，由丁○○分別於乙○○通知丁○○已核准引進二六七名及康林公司正式接獲行政院勞工委員會之核准函後，計二次，代理神達公司以現金支付予乙○○；而該一百一十九萬四千元之不法利益，先由乙○○登錄於帳冊內，嗣庚○○需要用錢時，即隨時由乙○○給付現金，或將其存入庚○○之華南商銀行（帳號：000000000000）之帳戶內。（二）八十四年九月間，亞瑟科技股份有限公司林口廠（下稱亞瑟公司）因擴充機器設備，行政院勞工委員會已核准亞瑟公司八十五名外勞配額，亞瑟公司即從中撥出四十四名，由鎵鴻人力資源管理顧問有限公司（下稱鎵鴻公司）代為仲介，由於亞瑟公司需人孔殷，鎵鴻公司負責人丙○○即找乙○○洽談，希望乙○○、庚○○能在一個月內引進外勞給亞瑟，庚○○除指示乙○○向丙○○收取核准外勞八十五名，每名外勞三千元之「趕件費用」共二十五萬五千元（三千元×八十五名），並由丙○○支付庚○○於八十四年十月七日至十月十日偕同家人至泰國旅遊之費用五萬元（乙○○、丙○○結算時係以「蕉先生」為代號）；上揭不法利益，分別由乙○○代理鎵鴻公司自菲律賓ＭＩＰ公司引進外勞所應支付予鎵鴻公司仲介費一百八十九萬二千元（四萬三千元×四十四名）之扣除，另由乙○○登錄於帳冊內，嗣庚○○需要用錢時，再與庚○○結算。（乙○○於偵查中自白）。二、戊○○自八十三年九月間即在職訓局任職，負責法規解釋、違法案件處理、訴願案件答辯、陳情案件處理等業務，為依據法令從事公務之人員。緣上永工程股份有限公司（下稱上永公司）向行政院勞工委員會申請核准引進之外勞，共有二十八名，原應在許可地點即彰化縣彰化市石碑莊三十一之一號工作，未經許可卻指派至新竹縣湖口鄉○○路五六四巷五十一號工作，並經行政院勞工委員會分別於八十三年一月三十一日以台八十三勞職業字第○○三九三七號函、八十三年九月五日以台八十三勞職業字第○六一四五五號函請彰化縣政府、彰化縣警察局查明，彰化縣政府於八十三年九月三十日以八三彰府勞資字第一九四六一○號函、彰化縣警察局於八十三年十月十三日以彰警外字第四九三七六號函查明確有其事，函覆在案，依就業服務法等相關規定，行政院勞工委員會必須就上揭外勞撤銷許可，並將上揭外勞遣送出境；八十四年初，上永公司另就上揭二十八名外勞中之十六名（八十三年二月間引進部分）申該核准展延（原係申請展延十八名，後經新竹縣衛生局於八十四年四月二十二日以八十四年新縣衛二字第三四六二號函僅准予備查十六名外勞之展延健康檢查報備），而有關上揭未在許可地點工作乙情，亦經新竹縣警察局於八十四年三月八日以八十四竹縣警外字第一四○三號函請行政院勞工委員會撤銷雇主聘僱五名（前揭二十八名外勞之其中五名）外勞之許可及所聘僱五名外勞之工作許可（亦即尚有二十三名，尚未經有關單位正式函請職訓局撤銷聘僱許可）；又行政院勞工委員會於八十四年七月一日在外勞作業中心成立前，外勞相關作業均係由職訓局之就業輔導組負責，另因外勞作業中心成立前，職訓局受限於法制人員之缺乏，導致有關外勞違法案件積案甚多，無法立即處理，負責承辦上永公司前揭違法變更外勞工作地點案件及申請外勞展延案之戊○○，有鑑於此，認有機可乘，乃於八十四年三月底，告知其友人崔貴月有關上永公司前揭情形，並表示：上永公司申請展延案，不僅與法不合，且前揭二十三名外勞依法應該撤銷聘僱許可並遣返，而其可利用職訓局目前積案甚多，無法立即處理之窘境，而以將前揭上永公司申請展延案退件、及積壓上永公司前揭違法變更工作地點案件等方式，使上永公司前揭二十三名外勞不致被遣返回國，而可實際工作近一年時間，如此一來，上永公司獲利將相當可觀，崔貴月基於朋友關係，應允出面幫戊○○之忙，乃共同基於對於戊○○執行職務上行為收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔，由崔貴月出面與上永公司負責人聯絡，告知此事，上永公司則由總經理陳瑟章出面與崔貴月洽談，並答應戊○○之要求，交付每名外勞一萬元，二十三名共二十三萬元，並於八十四年四月二十一日將二十三萬元匯入崔貴月在中國國際商業銀行之第00000000000帳號內，崔貴月於同年四月二十八日提款二十三萬元，並於翌日凌晨二時許，在其台中市○○○○街十七之一號七樓之二住處附近，將該款項交付予戊○○，戊○○收受該賄賂後，除將前揭上永公司之外勞申請展延案，利用其執行職務上行為之便予以退件外，並由上永公司重新於八十四年五月八日提出外勞十六名之展延申請，而有關將外勞違法變更工作地點案，乃順理成章的按照一般收案之時間順序，先處理其他收案時間較早之違法案件，直至八十四年十月十九日始簽辦：「本案就該公司外勞未經許可易地工作乙節，擬依新竹縣警察局移送資料，另案依法辦理撤銷許可事宜，本件及該公司其他申請檔案，則擬陳閱後存查。」，嗣由崔貴月於八十四年十月五日會同職訓局政風室主任高孟澎向法務部調查局台北市調查處自首，始悉上情。（崔貴月經原審判刑，撤回上訴已判決確定）。三、案經崔貴月向法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）自首，並經該處報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據上訴人即被告庚○○、乙○○、戊○○等人均矢口否認其有前揭之犯行，渠等分別辯解略如下：（一）被告庚○○部分：１行政院勞工委員會自八十四年七月一日起正式成立「外勞作業中心」，全面電腦化作業，處理外勞申請案所需時間平均不會超過三個星期，此為業界所共知之事，較之以往動輒耗時三、五個月之情形大不相同，康林公司陳豪邦、丁○○等人自無不知之理，既然職訓局之作業時間已大幅縮減，何需再支付「趕件費用」？而其既係任職綜合規劃組之法制科長，何來若大本領增加神達電腦外勞申請所依固定公式計算出之外勞配額？然其並未實際增加神達電腦公司之外勞配額，則康林公司何需支付所謂「增加名額費」達六十六萬元之鉅款，況其既未與康林公司人員直接接觸，復未有任何「趕件」及「增加名額」之行為，其兼國會聯絡員，只有立法委員請託時，才會至局裏向承辦員表示有立法委員關心該案。至於趕件費用部分，是指菲、泰國外趕件部分，因該二國作業較慢，趕件費用是指此部分，而且還是乙○○的事情，因為介紹案件給乙○○，乙○○按人頭給予抽佣。何能僅憑共同被告乙○○於法務部調查局所做片面不實指控，遂認定其涉有圖利之犯行？２調查局筆錄係以被告乙○○為其之「白手套」預設立場，然被告乙○○若確為「白手套」，至多僅由其向被告乙○○零星取用贓款至用盡為止，焉有贓款用盡後仍可「預支未發生之贓款」之理？甚至已需支達一百多萬元？又被告乙○○既稱係奉其之命向業者強索贊助出國旅遊之二十萬元，何以依被告乙○○所述僅支用十八萬一千元而非二十萬元全部支付，由其自行支用？被告乙○○不但未支付其分文之出國費用，反而自所收款項中賺取一萬九千元？顯見被告乙○○係自願招待其於前，嗣後又覺得負擔太重，乃以其之名義要求業者贊助，亦即被告乙○○向業者索取其之出國贊助費用，純粹係被告乙○○個人之行為，與其無關。３公訴人指其透過被告乙○○向康林公司所收取之「增加名額費用」、「趕件費用」及向鎵鴻公司收取之「趕件費」等情，業據證人陳豪邦明確否認有交付費用之情，另證人丙○○亦證稱係與被告乙○○約定費用一個人三千元，，而證人吳月真、諭佩英均為外勞承辦人，亦再三證述「名額」、「速度」均無法由長官影響，況其職掌並非外勞業務，足認其並無收取任何趕件費用，乙○○收取增加名額費用及趕件費用，純係其個人行為，與被告無涉。被告並無圖利犯行云云。（二）被告乙○○部分：１按國內引進菲律賓外籍勞工之作業程序除取得國內勞工委員會簽發之核准函並提出相關文件經法院公證處文書認證外，尚須另檢具前開文件至菲律賓駐台勞工中心辦理再認證，俟辦畢前揭手續後，再憑前揭一切資料文件至菲律賓本國勞工部辦理認證並申請菲國簽發之核准招募函，菲國國內之人力仲介公司取得前揭核准招募函後，即於菲國境內招募勞工，並為募得之勞工辦理體檢、良民證及其他一切相關個人資料後，再將前揭資料提交菲國海外就業署驗證，驗證完成後方得據以向台灣駐菲律賓文化中心申請來台簽證出境至台灣就業，前揭菲國國內之仲介流程一般至少需六十日工作天，而菲國境內募得之勞工經查驗結果，若有條件不合無法取得全部必備文件，以致無法出境來台工作情事，菲律賓國內仲介公司則須另募合於條件勞工來台工作，據此而論，其於八十五年七月二十九日庭訊時供稱：「‥‥是國外趕件費用，這是我委託菲律賓趕件，而這是國外仲介公司人員去辦理費用，這些費用包括國內僱主，及供應住宿等」等語，應屬實情。２公訴人指訴被告庚○○交待其向康林公司收取每名二千元之「趕件費用」、另增加六十六名之名額每名一萬元之「增加名額費」，合計一百十九萬四千元，由丁○○分兩次在八十四年五月間交付予其之犯罪事實，除依據其於調查局所作不實之自白外，並無任何證據足證其有前揭犯行，亦無其他證據可證明其有將上開「趕件費用」、「增加名額費」交付予被告庚○○之情事，故此部分犯罪尚屬不能證明。３公訴人起訴八十四年九月間，鎵鴻公司代理亞瑟公司因重大投資案申請引進外勞八十五名（實際核准四十四名），鎵鴻公司負責人丙○○乃透過其與被告庚○○在一個月內完成核准，被告庚○○乃指示其向丙○○收取每名外勞三千元之「趕件費用」共二十五萬五千元之犯罪事實部分，業經證人丙○○於原審法院調查時供稱：是我委託菲律賓趕件，而這是國外仲介人員去辦理費用等語之情節相，足證所謂「趕件費」，誠係其向丙○○收取用於勞工出口國當地俾以完成國外仲介流程所需之一切費用及個人之報酬，與被告庚○○毫不相干。４被告庚○○與其間原即交情匪淺，其知悉被告庚○○欲帶家人出國旅遊，卻屢因經濟困窘做罷，遂自願招待被告庚○○全家出遊，其中八十四年十月出國時，其係以朋友情誼之理由詢問林志湧等人是否同意贊助被告庚○○旅遊費用，既未施用任何威脅利誘之手段，則林志湧、陳豪邦、丙○○等人自願贊助被告庚○○旅遊費用，事實上僅為朋友間常見之一般交際行為。５縱認其於調查局所供述之部分為可採，則本件亦應係被告庚○○對外偽稱其對引進外勞案件有促成提前辦理之影響力而使其及國內仲介業者陷於錯誤，導致國內仲介業者央請其轉交財物予被告庚○○，請求被告庚○○運用影響力關說使外勞得提前引進，職是，本件其實際上僅為被告庚○○詐欺犯罪之被害人，與被告庚○○誠無共犯關係可言云云。６其於調查局之筆錄係被迫而非基於任意性，並無證據能力。（三）被告戊○○部分：１本件自始至終均係同案被告崔貴月主動與陳瑟章聯絡、交涉借款等事宜，其完全未參與，完全與崔貴月所述不同，又陳瑟章為本案之受害人，與其素眛平生，依經驗法則而言，殊無特別坦護其而誣陷崔貴月之必要，從而其所為之陳述自屬真實，反觀崔貴月則有脫卸刑責而誣賴其之不良動機存在之可能，其所為之指述可信度實令人啟疑竇，再者，崔貴月之指述亦與陳瑟章之陳述完全無一符合之處，顯見崔貴月之陳述與事實有相悖之嫌。２有關二十三萬元部分，其自始至終均未與焉，故充其量僅能證明陳瑟章有於八十四年四月十五日支領三十萬元及八十四年四月二十八日崔貴月有提領二十三萬元之事實而已，殊難作為不利於其之認定依據，再者有關八十四年四月二十一日之二十三萬元係欣順工程有限公司從合作金庫民生支庫匯入崔貴月中國國際商業銀行台中分行帳戶，該筆款項之匯款人既非陳瑟章亦非上永公司，從而本案並無陳瑟章交付二十三萬元予崔貴月之直接或間接證據存在。３其是於八十三年九月一日受雇於職訓局擔任法制人員一職，其到職後接交時有關違法案已有積案三、四百件，而當時承辦人員僅有其與另一名法制人員陳雪萍，再加上每月陸續大量湧進的新案件，在只有二名法制人員之極有限人力下，根本無法有效快速處理新、舊積案，其間在八十四年三月至五月間陳雪萍請產假，而只剩其一人，積案情況更加惡化，其每日能處理消化的公文有限，從而上永公司之違法案，自是與其他案件一樣都被積堆下來無餘力處理，其絕無特別單就該案件給予積壓未處理。又其並非申請外勞展延聘僱許可案件之承辦人員，亦無積壓公文，拖延外勞辦理展延期限之可能。況且上永公司得以訴願方式達到拖延之目的，殊無以此方法達到延展目的之必要云云。４我不是展延案件之承辦人，也沒有刻意積壓案件之情形，也沒有跟當事人、共同被告有共同收受賄賂二十三萬元對價的情形。二、有關被告庚○○、乙○○部分，經查：（一）按被告辯稱其自白非出於任意性，係法院首應先依職權調查之事項，為刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。本案上訴人即被告乙○○辯稱其於調查局之筆錄係被迫而非基於任意性，無證據能力云云。惟查：本院隨同辯護人於九十四年四月二十一日就系爭調查局筆錄之錄影帶，進行影音勘驗進行，按其影音之內容，並無實質之強暴、脅迫、利誘等情，於本院卷附可按；益與上開筆錄，亦經檢察官為複訊（如後之論述），亦稱無受刑求云云等情，是被告乙○○執此辯稱其調查局之供述非任意性，而無證據能力云云，自屬無據，合先敘明。（二）前揭事實欄有關利用康林公司代理神達公司引進外勞圖取「趕件費用」、「增加名額費用」，及鎵鴻公司代理亞瑟公司引進外勞，圖取「趕件費用」、赴泰旅遊贊助費用等不法利益之情，業據被告乙○○於市調處分別供稱：「‥‥因為庚○○看我隻身在台，值得信任，仍經常要我代表他與國內仲介業者聯繫相關外勞業務，國內仲介業者在業務上遭到勞委會職訓局為難時，亦請我透過庚○○設法解決，庚○○均會在其職權範圍內給予『方便』」、「國內仲介業者如中壢鎵興人力資源管理顧問有限公司、台北真理人力資源管理顧問有限公司‥‥等均曾為了趕件或其他申覆案件，透過我要求庚○○代為設法處理，庚○○則要求一般外勞案件每名新台幣二千至三千元，屬經濟部重大投資案件，根據勞委會所訂計算公式而增加之外勞配額者，則每名外勞以一萬元計，要我向國內仲介業者索取好處，轉交給庚○○」、「帳冊資料Ｐ４４、Ｐ４５頁係記載我支付給庚○○或代庚○○支付花費至八十四年八月三十一日止實際支出之金額，‥‥其中『神達』即係指真理人力資源管理顧問有限公司仲介神達電腦外勞案件，『亞瑟』即係指鎵興人力資源管理顧問有限公司仲介亞瑟電子廠外勞案件‥‥」、「我從未向庚○○借過錢，庚○○亦從未向我借過錢」、「‥‥我之所以願為庚○○及國內仲介業者間坦任聯繫工作，主要係在於國內業者得到勞委會核准引進外勞函件後，會將案件委託我向國外業者接洽引進外勞，而我則可自國外仲介業者處獲得每名外勞二千元之佣金」（見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七六一號第一卷第九十七頁、第九十八頁背面、第一百頁），被告乙○○復於檢察官偵查時為相同意旨之陳述（見前揭偵卷第一百二十八頁背面以下）。被告乙○○又於八十四年十一月十四日針對神達公司引進外勞案件，康林公司丁○○如何透過其請被告庚○○協助，並支付所謂「趕件費用」、「增加名額費用」，及鎵鴻公司丙○○代亞瑟公司申請引進外勞八十五名，如何支付「趕件費用」，及支付被告庚○○赴泰旅遊費用，其「付蕉先生五萬元」字樣，即表示丙○○贊助庚○○赴泰旅遊費用，因庚○○曾向我表示他是公務員，為免太過招搖平常可稱他為「蕉先生」即可，丙○○亦知道我所稱的「蕉先生」即是指庚○○等情，在市調處供稱甚詳（見前揭偵卷第一百八十六頁至一百八十九頁），並於是日十八時三十分許在檢察官偵查時明白表示：調查筆錄所言均實在，並沒有遭刑求等語（前揭偵卷第一百九十三頁以下），經核與證人丙○○於市調處所供（前揭偵卷第八十四頁以下）、檢察官偵查時所供稱（前揭偵卷第一百二十四頁以下）相符，此外，復有被告乙○○所有業經扣案之帳冊一本（扣案編號貳－０１號）足資佐證，其中第四十四頁之一，載明「神達：２６７×２０００＝５３４０００、６６×１００００＝６６００００」、「亞瑟：８５×３０００」等語（影本附於前揭偵卷第一百九十頁）、傳真予證人丙○○之有關代理亞瑟申請外勞之收費一覽表在卷可稽（影本附於前揭偵卷第八十七頁、第一百九十一頁），內有載明：「抽件費用：３０００×８５＝２５５０００」、「付蕉先生：５００００」、「蕉帳號、亞瑟⑴８５×３０００＝２５５０００、⑵泰＝５００００」等情甚詳，其事證灼然。是被告乙○○嗣後於本院前審及本院更一審翻異前供辯稱：「我在偵查之自白不實在，我沒有與庚○○勾結，也沒有圖利，我只是借錢給庚○○」、「我所收趕件費用是國外，我是國外仲介，而非國內仲介」、「抽件費用之使用係用在國外，亦沒有給梁鴻五萬元，只是招待他（即庚○○），仲介公司會招待雇主到國外挑工，（見本院卷前審第二八四頁、二八五頁、本院更一審卷九十二年八月二十五日訊問筆錄）。證人丙○○則於原審法院調查時改稱：「我拜託乙○○處理，希望在一個月內處理好，乙○○說一個人要三千元，他從應付之仲介費中扣了二十五萬元下來，沈說他會找人談，但沒有說要找何人，也沒有提到庚○○，‥‥我不知道這些錢他付給何人」等語（見原審法院八十六年六月五日訊問筆錄）。證人陳豪邦於檢察官偵查及原審法院調查時供稱：其不知康林公司代理神達申請外勞乙事云云（見前揭偵字案號第二卷第一百五十七頁以下、原審卷八十六年五月二十三日訊問筆錄），證人丁○○於原審法院調查時亦為相同意旨之證稱云云（見原審法院九十年三月二十六日訊問筆錄），嗣證人丁○○於本院更一審時亦翻稱：康林公司仲介代理神達公司外勞案，是台中總公司的案子，我是負責北部案子，此個案我並不清楚（見本院更一卷九十二年八月二十五日訊問筆錄）。證人丙○○於本院前審調查時翻異前詞，稱趕件費用係乙○○說要給菲律賓海外就業組，不是給國內勞委員人員，且其不同意乙○○扣五萬元旅遊費用。嗣證人丙○○復於本院更一審調查時又改稱：「辦理上開亞瑟公司，庚○○並沒有給我任何幫助及作業上方便，我亦未給予庚○○任何的費用或金錢，這個案子是直接向工業局申請核，不是勞委員申請，且其旅遊費用五萬元招待他（即庚○○）純係朋友因素，並非就特定案件」等語（見本院更一卷九十二年八月十四日訊問筆錄）。證人甲○○於本院更一審證稱：「八十四年左右康林公司有代理承辦神達公司外勞案，當時我是康林公司副總，這個案件好像是我處理，雖然丁○○、陳豪邦是我公司員工，但丁○○是負責北部案件，這個案子是新竹公司做的，丁○○就這個案並不知道」（見本院更一審九十二年五月二十九日訊問筆錄）云云等等，或係被告乙○○事後為己卸責、或係證人為迴護被告庚○○、乙○○二人之詞，均不足採信。（三）被告庚○○於市調處詢問時亦自承：「因我係擔任本局國會聯絡人，時有民意代表向我請託要求外勞申請案件『妥善處理一下』，我即依本局不成文之慣例轉告負責承辦之人員，將該等案件『提辦』‥‥」等語（見前揭偵卷第一百零三頁以下），另參以證人吳月真於市調處供稱：「我是在八十三年底、八十四年初開始接辦重大投資外勞申辦審核業務以來，因庚○○多次以職訓局國會聯絡人名義詢問案件處理情形，催促案件處理進度才認識庚○○，八十四年七月一日我到職訓局外勞作業中心承辦業務後，庚○○本人及他辦公室李筱籣小姐也曾以電話關心多件重大投資外勞配額申辦案件，‥‥」等語（見前揭偵卷第二十九頁以下），而前揭康林公司代理神達公司引進外勞案，觀之被告乙○○於八十四年十一月十四日市調處詢問時供稱：依據行政院勞工委員會作業流程規定，申請外勞案件正常確實須費時二至三月之審核時間，而康林公司自行評估，依據相關法令行政院勞工委員會僅能核准二○一名外勞，然此一申請外勞案，只經過數日後，即從被告庚○○處獲知該已獲核准引進二六七名外勞，為何如此快速獲得核准，其並不清楚等語（見前揭偵卷第一百八十八頁以下），益徵被告庚○○利用公務員科長之身分影響上開申請案件之進度及配額。再者，前揭鎵鴻公司代理亞瑟公司引進外勞案，據鎵鴻公司負責人即證人丙○○乃要求乙○○能於一個月內引進外勞等情（證人丙○○於八十四年十一月八日在市調處筆錄參照，見前揭偵卷第八十五頁以下），而證人丙○○於檢察官偵查時亦證稱：該案確於一個月完成等語（見前揭偵卷第一百二十四頁背面第三行）。證人王彩碧於市調處調查時供稱其係經庚○○介紹認識乙○○，庚○○係透過乙○○要求支付出國旅費，而王彩碧與乙○○之通話監聽紀錄中，乙○○要求王彩碧委其引進外勞，每一外勞庚○○可賺二千元。庚○○與證人林瑞盛之通話監聽紀錄中明白表示要林瑞盛將外勞申請案委由乙○○仲介，庚○○於偵查中供承介紹案子給乙○○，乙○○每個人頭給一、二千元，大概收了一百多萬元（八十四年偵字第二四七六一號卷第一三三頁），足證被告庚○○利用公務員身分影響上開申請案件之進度，洵然可見。佐以乙○○於市調處調查時供稱與庚○○間沒有金錢借貸關係，於偵查中供稱向廠商吸取費用是代庚○○收的，其與庚○○是好朋友與梁在一起認識國內仲介業，是國內仲介業申請外勞要趕快，所以透過我去找庚○○（同上偵查卷第一二九頁）。被告庚○○於本院前審審理時供稱自乙○○處借得約一百五十萬元，數目若合情節。顯見被告庚○○、乙○○就上開事實，確有共同利用被告庚○○係公務員科長身分影響，對於其非主管之各類外勞申請許可等業務，可向職訓局承辦人員為「公務請託」，關切申請案件之處理、進度與配額等情事，請不知情之承辦人員吳月真等人「提辦」之機會，再由被告乙○○出面，繼續向業者收取不法之財物。（四）至於最高法院發回意旨指摘關於：⑴丁○○分別於乙○○通知其已核准引進二六七名外勞，及康林公司正式接獲行政院勞工委員會之核准函後，分二次以現金一百十九萬四千元支付予乙○○等情，是否認定該一百十九萬四千元係由丁○○所支付？⑵庚○○指示乙○○向丙○○收取核准外勞八十五名，每名外勞三千元之「趕件費用」共二十五萬五千元（三千元×八十五名），……前揭不法利益，分別由乙○○代理鎵鴻公司自菲律賓ＭＩＰ公司引進外勞，所應支付予鎵鴻公司仲介費一百八十九萬二千元（四萬三千元×四十四名）之中扣除（原判決第四頁第十五行至第五頁第三行）等情，是否認定該二十五萬五千元係由鎵鴻公司所支付？惟查：⑴丁○○為任職前揭康林公司協理，並代理神達公司引進外勞案，就增加六十六名每名一萬元的「增加名額」費用六十六萬，及其五十三萬元四千元的「趕件費用」，合計一百一十九萬四千元等情，業據乙○○於前揭市調查處及檢察官為複訊時，已如前述（見八十四年偵字第二四六七一號第一卷一八六頁背面、第一八七頁、第一百九十三頁），及佐以查扣帳冊：載明「神達：２６７×２０００＝５３４０００、６６×１００００＝６６００００」等語（影本附於前揭偵卷第一百九十頁）。並佐以證人甲○○於本院更一審證稱：「八十四年左右康林公司有代理承辦神達公司外勞案，當時我是康林公司副總，這個案件有給有給乙○○新台幣一百一十九萬元」等情（見本院更一審九十二年五月二十九日訊問筆錄）．足證庚○○、乙○○犯前揭之罪所得之財物，其中一百一十九萬四千元係康林公司代理被害人神達公司所交付，應無疑義。⑵證人丙○○於市調處及檢察官訊問供稱：伊係鎵鴻人力仲介公司之負責人，八十四年九月間代理亞瑟公司申請外勞，就其中每名外勞三千元之「趕件費用」共二十五萬五千元（三千元×八十五名），我們照付等語（見八十四年偵字第二四七六一號卷第八十四頁背面、第八十五頁、第一二三頁背面、第一二四頁），足證庚○○、乙○○犯前揭之罪所得之財物，其中二十五萬五千元為鎵鴻公司代理被害人亞瑟公司所交付，洵無疑義。（五）綜上所述，被告庚○○辯稱係乙○○個人冒其名義收款及其係向乙○○借款云云。乙○○辯稱係國外趕辦費用，代庚○○出旅費係一般交際所為云云，均不足採信。是本案事證明確，被告二人犯行，實堪認定。至於證人辛○○就職訓局一般作業程序及提辦等所為之證詞，僅係職訓局一般作業流程所為說明，尚難為被告有利之證明。被告庚○○請求調閱神達公司重大投資外勞申請案全卷，職訓局函覆稱該案卷已逾保存年限，業已無從調閱，惟此部分事證已明，縱無該卷，亦得為事實之認定，併此敘明。三、有關被告戊○○部分，經查：（一）前揭事實欄二所載事實，業據同案被告崔貴月於八十四年十月五日在市調處接受詢問時供稱甚詳，經核與證人即職訓局政風室主任高孟澎於原審法院調查時所供相符（見原審卷九十年三月五日訊問筆錄），被告崔貴月另於八十四年十一月九日在市調處亦供稱：「我於四月二十九日交付二十三萬元款項予戊○○後，上永公司陳太太即連續多次以電話要求我代為連繫戊○○，越數日，陳太太（事後知悉為陳瑟章）始在電話中向我提及戊○○為何仍舊將渠公司外勞申請案件退件，‥‥知悉該二十三萬元乃戊○○藉詞可積壓上永公司案件，達到使上永公司之外勞不致被遣返回國，而向上永公司索取之賄款，‥‥」等語（見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二五二一五號卷第六頁），此外，復有同案被告崔貴月所提出，為其所有之中國國際商業銀行帳號第0000000000號存摺影本在卷可稽（見台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七六一號第一卷第十二頁以下），而證人陳瑟章於八十四年十一月十五日在市調處接受詢問時，及翌日在檢察官偵查時亦均證稱：其於八十四年四月二十一日，有電匯二十三萬元至崔貴月所自有之中國國際商業銀行帳戶等語（見前揭偵卷第二百頁背面以下、第二百零九頁以下），雖證人陳瑟章即上永公司總經理於八十四年十一月十五日在市調處時供稱：「‥‥戊○○與崔貴月既已共同在希爾頓飯店與我會面，且崔貴月及戊○○二人又曾再三強調本公司以已註銷之工廠登記證向職訓局申辦外勞，涉有偽造文書罪嫌，我擔心遭舉發，是以雖當時公司財務非常吃緊，且心中非常氣憤，但為免刑事追訴，只好勉強答應借款，並向崔貴月殺價，減為二十三萬元，‥‥」、「（戊○○或崔貴月曾否表示可以積壓案件之方式達到使妳公司外勞在台滯留十一個月之目的？亦即形同准予展延？否則妳為何願意支付二十三萬元予崔貴月？）戊○○及崔貴月均不曾向我做如此表示，且本公司本就可以依訴願法連續提出訴願、再訴願及行政訴訟藉以達拖延之目的，換言之，本公司絕不需要為求拖延而行賄公務員，並要求渠違法『積壓』案件，另如前述，我願意付款之主要目的係戊○○、崔貴月二人均不斷警告我提供已註銷之工廠登記證申辦外勞係有刑責之行為，我只得受制於二人」等語（見前揭偵卷第二百頁以下），並於翌日檢察官偵查時亦為相同意旨之陳述（見前揭偵卷第二百零九頁以下）。惟查：１衡諸常情，前揭電匯二十三萬元，如係同案被告崔貴月與證人陳瑟章之間之單純借貸，則同案被告崔貴月並非至愚，豈有自編犯罪事實，而於犯罪未經發覺前，向司法偵查機關自首，自行攬罪上身之理？２按修正前訴願法第二十三條規定：「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴願而停止。但原行政機關或受理訴願機關，必要時得依職權或依訴願人之聲請停止執行」，修正前行政訴訟法第十二條亦規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關，得依職權或依原告之請求停止之」，亦即行政機關之行政處分，即使經提起訴願、再訴願或行政訴訟，原則上均不停止執行，除非原處分或受理訴願之機關依職權或聲請，另行決定停止執行；是證人陳瑟章前揭證稱：「‥‥且本公司本就可以依訴願法連續提出訴願、再訴願及行政訴訟藉以達拖延之目的」云云（業如前述），縱令其有此想法，非必能達到展延之目的，是其屈從被告之要求，尚無非由。３上永公司向行政院勞工委員會申請核准引進之外勞，共有二十八名，原應在許可地點即彰化縣彰化市石碑莊三十一之一號工作，未經許可卻指派至新竹縣湖口鄉○○路五六四巷五十一號工作，並經行政院勞工委員會分別於八十三年一月三十一日以台八十三勞職業字第○○三九三七號函、八十三年九月五日以台八十三勞職業字第○六一四五五號函請彰化縣政府、彰化縣警察局查明，彰化縣政府於八十三年九月三十日以八三彰府勞資字第一九四六一○號函、彰化縣警察局於八十三年十月十三日以彰警外字第四九三七六號函，查明確有其事函覆在案，而上永公司另就前揭二十八名外勞中之十六名（八十三年二月間引進部分）申該核准展延（原係申請展延十八名，後經新竹縣衛生局於八十四年四月二十二日以八十四年新縣衛二字第三四六二號函僅准予備查十六名外勞之展延健康檢查報備），而有關前揭未在許可地點工作乙情，亦經新竹縣警察局於八十四年三月八日以八十四竹縣警外字第一四○三號函請行政院勞工委員會撤銷雇主聘僱五名外勞之許可及所聘僱五名外勞之工作許可等情，除有上永公司八十四年三月十五日永字第八四○三一五號函外，尚有彰化縣政府、彰化縣警察局、新竹縣衛生局、新竹縣警察局前揭函可稽（均附於外放證物，台灣台北地方法院檢察署八十四年度綠保管字第二二一三號），而前揭經新竹縣警察局正式函請行政院勞工委員會撤銷上永公司之聘僱許可之五名外勞，經核係上永公司所名列之二十八名外勞之其中五名，則二十八名外勞，扣除業經有關機關正式函請行政院勞工委員會撤銷聘僱許可之五名，尚有二十三名外勞，尚未經有關單位正式函請職訓局撤銷聘僱許可，經核與同案被告崔貴月在市調處供稱：一個外勞要一萬元，二十三人共二十三萬元等語相符。４綜上論述，同案被告崔貴月前揭供稱，經核與事實相符，應可採信，證人陳瑟章前揭證述，顯係為脫免行賄公務員之嫌，所為之迴護被告戊○○之詞，不足採信，而同案被告崔貴月嗣後翻異前供，辯稱事前不知情，顯亦係事後卸責之詞，不足採信。（二）參以證人即曾任外勞中心科長，現為外勞組副組長之辛○○於原審法院調查時證稱：「‥‥我看到八十四年七月份，是在處理八十三年八月份的積案，八十四年七、八、九、九、十一月辦的時間，與警察局送的時間，大約差一年多以上。到八十四年十一月底、十二月辦的時間就滿正常，八月送來的，就十一月處理，只差二、三個月。‥‥到八十四年七月一日外勞中心成立，人手增加，我們就把過去積案處理，到十二月時，就處理差不多」、「八十四年七月一日成立外勞中心，才有人力趕以前的積件。當時有五、六百件積案，我們是處理違法案件。之前的案子，警察局移送過來，我們有長達一、兩年未處理，因當時沒有原則，打算放寬，八十三年年底，原則確定後，我們只有二位人員處理，這時處理消化掉的很有限。八十四年七月至十一月才有處理，到十二月大概消化差不多。八十四年七月還有處理八十二年十一月及八十三年三月的」、「（違法放一兩年，外勞是繼續工作？）是，但我們撤是連配額一起撤。製造業是有配額的，若他繼續聲請，對他們的配額會有影響」等語（見原審卷八十九年九月七日訊問筆錄），顯見被告戊○○乃利用職訓局當時積案甚多，無法立即處理之窘境，而以未違背職務上行為之便，將前揭申請展延案及違法變更工作地點案，以順理成章的按照一般收案之時間順序，先處理其他收案時間較早違法案件之方式，直至八十四年十月十九日始簽辦：「本案就該公司外勞未經許可易地工作乙節，擬依新竹縣警察局移送資料，另案依法辦理撤銷許可事宜，本件及該公司其他申請檔案，則擬陳閱後存查。」（有前揭簽呈附於外放證物可稽，業如前述）。被告戊○○就本件上永公司違法案件之處理，顯係其職務上行為，如非其職務，其何能於八十四年十月十九日簽文辦理？且勞委會職員己○○於市調處調查時陳稱「當時係由陳靜育辦文向彰化縣政府及警察局查證的，後來陳靜育即離職他就，遂由戊○○接辦」（八十四年偵字第二四七六一號卷第五十四頁），尤足佐證被告戊○○確係本案接辦人員，至為灼然。嗣證人己○○於本院更一審翻稱係壬○○負責外勞展延案，及證人壬○○陳稱「上永公司」外勞申請案，正常情形，不會由戊○○承辦，如果屬於外勞展延案會送到展延圈負責承辦（見本院更一卷九十二年七月二十八日訊問筆錄）云云，均屬嗣後迴護之詞，不足採信。另證人辛○○於本院前審調查時陳稱按照當時分工，展延案戊○○應該不會去處理，核與事實不符，尚難採信。嗣證人辛○○於本院更一審陳稱：「（前揭該五名外勞之違法案，是否會影響上永公司於八十三年核准引進的三十名外勞及八十四年間「申請外勞延案」及其展延名額？）專業區隔不會相互影響，如果不同專業就不會影響」、「（八十三年至八十四年間外勞違法案件「積案」情形？原因為何？）當時就業輔導組外勞科人力有限，每個承辦人員負擔業務量很多，再來準備函釋，所以撤銷案比較多」等語（見本院更一卷九十二年七月二十八日訊問筆錄），僅係職訓局一般作業流程之說明而已，尚不足作為被告有利證明之認定，是被告戊○○於簽辦前之八十四年四月二十九日即從崔貴月手中收到二十三萬元，其刻意拖延至同年十月十九日始簽辦，其故意拖延，使上永公司之二十三名外勞能在台灣繼續工作，應可認定。（三）綜上所述，被告戊○○前揭辯解，不足採信。而同案被告崔貴月業經原審判刑確定，尤足佐證被告戊○○確有前開犯行。被告戊○○事證明確，應依法論科。本院前審發函行政院勞工委員會職業訓練局查上永公司向該局申請外勞展延案之承辦人員為誰，該局以九十職外字第００六三八五七號函覆本院稱該局並無該項資料，無法提供本院查證。證人辛○○於本院前審調查時陳稱資料保存期限是五年，因為超過時間，現在資料已經沒有了。惟事證已明，無再查詢必要，併此敘明。四、論罪部分：（一）查被告庚○○自八十四年四月間起即擔任職訓局綜合規劃組法制科科長，職司職訓局有關之法令研修、擬定、廢止、解釋及有關部令之層轉等業務，惟對於各類外勞之申請、申覆、訴願、展延、遣返等業務並無任何之主管權限，而被告戊○○則自八十三年九月間即在職訓局任職，負責法規解釋、違法案件處理、訴願案件答辯、陳情案件處理等業務，均為依據法令從事公務之人員。核被告庚○○、乙○○二人所為係犯修正前（即八十一年七月十七日修正公布，下同）貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪；被告戊○○係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪。（二）次查，本件被告三人於行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布，於同年月二十五日生效，又貪污治罪條例第六條復於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日施行，是被告三人於犯罪後，法律已有變更，經比較新舊條例之規定，修正後有關對於職務上行為，收受賄賂及對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利者，所規定刑度均較修正前之貪污治罪條例第五條第一項第三款、第六條第一項第五款之規定為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告三人之修正前之貪污治罪條例處罰；公訴人認被告戊○○所為，應依修正前貪污治罪條例第四條第一項第二款處斷，尚有誤會，惟起訴事實，其訴之目的與社會侵害事實均同一，爰依法變更起訴法條，併予敘明。（三）被告乙○○及同案被告崔貴月雖非係公務員，但其與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例規定之前揭犯行，依貪污治罪條例第三條規定，應依該條例處斷，是具有公務員身分之被告庚○○（前揭事實欄有關康林公司代理神達公司申請引進外勞、鎵鴻公司代理亞瑟公司申請引進外勞部分）、戊○○，分別與非具有公務員身分之被告乙○○、崔貴月間，就前揭之犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，依照前揭規定，仍應論以共同正犯。（四）被告庚○○、乙○○二人，先後多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告乙○○於偵查中自白，爰依八十五年修正前貪污治罪條例第八條之規定，減輕其刑，並先加後減之。五、撤銷改判及理由：（一）原審因而為被告庚○○、乙○○、戊○○有罪之判決，分別予以論罪科刑及宣告禠奪公權，並就理由欄六部分不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：⑴同案被告乙○○、崔貴月，不具公務人員身分，因其與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪，依貪污治罪條例第三條之規定，亦應依貪污治罪條例處斷，此為同案被告乙○○、崔貴月成立共犯之法律依據，原判決不依此特別法論彼等為共犯，而依刑法第三十一條第一項規定論以共犯，適用法律顯有違誤。⑵被告乙○○係與依據法令從事公務之人員，共同連續對於非主管之事務，利用職權機會圖利，原判決主文竟載為「乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管、監督之事務，利用職權機會圖利」，尚非允洽（崔貴月部分相同，惟該部分已判決確定）。⑶原判決主文將被告戊○○，載為施樹澤，顯有錯誤。⑷貪污治罪條例第六條第一項第五款之未遂犯，法律修正廢止其刑罰，原判決未及審酌，尚非允洽。⑸被告等人貪污所得，原判決諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，固非無見。惟查本件之被害人（詳後述）並未犯罪，且係因公務員之不法行為始交付財物，原判決未諭知將被告犯罪所得財物，於追繳後發還被害人，而逕諭知沒收，自失公允。⑹且被告庚○○、乙○○、戊○○、崔貴月分別係共犯關係，其所得財物，自應連帶追繳，始符共同犯罪追繳之旨，原判決漏未論及，亦有未洽。被告三人上訴，否認犯罪，均指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將之撤銷改判。（二）爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、所生損害、所得財物，被告庚○○、戊○○身為公務人員，竟不潔身自愛，循私收取不法利益，嚴重影響公務人員形象，犯罪後矢口否認之態度等一切情狀，分別量處庚○○有期徒刑捌年貳月、乙○○有期徒刑伍年肆月，戊○○有期徒刑柒年。並依修正前貪污治罪條例第十六條之規定，分別宣告禠奪公權如主文所示。（三）又依修正前貪污治罪條例第九條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」關於被告庚○○、乙○○二人犯前揭之罪所得之財物一百四十九萬四千元，應予連帶追繳，並就其中一百一十九萬四千元係康林公司代理被害人神達電腦公司所交付應予發還，二十五萬五千元為鎵鴻公司代理被害人亞瑟科技公司所交付應予發還，五萬元係被害人丙○○所交付應予發還，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產抵償之。被告戊○○及同案被告崔貴月前揭犯罪所得之財物即二十三萬元，應予連帶追繳，發還被害人上永工程股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其二人財產抵償之。六、（一）又公訴意旨另略以：１被告庚○○及其家人於八十四年三月間前往泰國旅遊，經由被告乙○○向國友人力仲介股份有限公司（下稱國友公司）總經理吳萌光以代訂機票票款十五萬餘元之方式索財，吳某不得已而給付該機票票款。同年十月間，被告庚○○再偕家人赴泰國旅遊，乃再透過被告乙○○向經營以管理外勞為業務之林志湧索取五萬元，向真理人力資源管理顧問股份有限公司（下稱真理公司）副總經理陳豪邦索取十萬元，供被告庚○○旅遊使用。２八十四年十月間，被告庚○○赴泰國旅遊時，假藉平日曾協助台南市世和人力仲介股份有限公司（下稱世和公司）申辦外勞或解說相關法令機會，向該公司總經理陳蘭璧索取ＳＯＮＹＶ８攝影機一部，由陳某指示該公司高雄分公司經理林盟景購買價值二萬九千五百元之該型攝影機交付予被告庚○○，並由世和公司高雄分公司列帳報銷。３八十三年中秋節前後，被告庚○○以提供可申請外勞之工廠、公司名冊為由，約力群國際開發股份有限公司（下稱力群公司）總經理伍大宇赴台北市松山機場大廳碰面，藉機索取三萬元，伍某明知該名冊早已公告並無價值，為避免得罪被告庚○○，仍予照付。４八十四年十月間，被告庚○○利用職務上認識之便，以購買新屋需付款為由，向泰順人力仲介股份有限公司（下稱泰順公司）負責人王明華借款三十萬，王某恐將來有業務往來被刁難，乃出借該款，被告庚○○未立借據，亦未言明利息及期限，且未還款。５八十三年二月間王明華仍任職在萬通人力資源管理顧問有限公司（下稱萬通公司）總經理期間，被告庚○○向王某表示欲向該公司股東侯慶輝借款一百萬元，王某恐被告庚○○假藉職務上機會影響該公司業務，乃徵得萬通公司股東鄭寶蓮同意，由鄭女開具該公司在台灣銀行城中分行帳戶，支票號碼ＡＢ0000000號，面額為一百萬元之支票，由王某支付予被告庚○○，被告庚○○亦未言明償還期限及付息。６因認被告庚○○、乙○○尚涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌云云。（二）按所謂圖利罪，包括對於非主管或監督之事務，或主管或監督之事務，利用職務上關係而賦予其便於處理事務而具有之權力、因職務關係而出現眼前之各種機會及因職務上關係所處之優越地位，為自己或第三人圖得不法利益；經查：１證人吳萌光於八十四年十一月二十日在市調處證稱：「今年三月初乙○○向我表示，庚○○有意前往泰國旅遊，並希望由我安排泰國旅遊行程及招待事宜，‥‥」等語（見前揭偵字案號第二卷第二十四頁以下），復於原審法院調查時供稱：「（是否因想業務上有所幫助，而招待庚○○支付機票錢？）純是幫助性質，沈是我朋友，他是透過乙○○要我幫忙買機票，而我想基於幫忙性質，是想以後在法律見解方面，可以請教，所以幫忙代墊」等語（見原審卷八十六年三月二十一日訊問筆錄），又證人林志湧於八十四年十一月二十日在市調處供稱：「今（八十四）年十月初乙○○打電話（給）我，謂庚○○將在十月七日攜全家赴泰旅遊，要花費二十萬元左右，希望我能贊助，‥‥」等語（見前揭偵字案號第二卷第二十七頁背面以下），另證人陳豪邦於檢察官偵查時證稱：「吃飯時，只知與一位大人物要吃飯，並不知是庚○○，吃飯完，沈向我說，庚○○要出國，大家是否要出點錢，當時我身上有帶錢，基於朋友之義，所以就拿出十萬元幫忙沒關係，且我想我要離開公司，自己創業，可能以後須要幫忙」等語（見原審法院八十六年五月二十三日訊問筆錄），顯見被告庚○○就其於八十四年三月、十月間出國旅遊乙事，證人吳萌光、林志湧、陳豪邦等人之所以會贊助，雖各有其主觀上之原因及理由，然經核尚非係因被告庚○○、乙○○二人利用職務上關係之各種機會、身分上關係所處之優越地位，向證人吳萌光、林志湧、陳豪邦等人圖取不法利益應可認定。２證人陳蘭璧於原審法院調查時證稱：「之前他曾向我說家中遭竊，因他要帶家人去旅遊，知道我小舅子經營家電，所以託我買，八十四年十一月九日有交錢給我，之前在電話中有稱要還我，因我父親生病，我去醫院照顧他，所以在十一月九日才還我錢」等語，復供稱：被告庚○○並沒有說可以幫仲介公司提辦案件，收取代價，其與被告庚○○只是法律諮詢而已等語（見原審卷八十六年二月二十一日訊問筆錄），顯見證人陳蘭璧購買ＳＯＮＹＶ８攝影機一部予被告庚○○，純粹係證人陳蘭璧代被告庚○○之買賣關係，經核尚未有被告庚○○、乙○○二人利用職務上關係之各種機會、身分上關係所處之優越地位，向證人陳蘭璧圖取不法利益。３證人伍大宇雖在市調處、及檢察官偵查時供稱：被告庚○○以提供可申請外勞之公司名冊為由，藉機索取三萬元云云，惟參以證人伍大宇於原審法院調查時供稱：「他說要回南部，身上未帶錢，向我借三萬元，去機場我們聊了一會兒」、「‥‥我也沒有必要畏懼他，因庚○○並沒有辦法幫我什麼忙，因我們也曾試探過他，他並沒有辦法幫我什麼忙‥‥」、「賣名冊早就有了，名冊並無用處，‥‥」等語（見原審卷八十六年三月七日訊問筆錄），則證人伍大宇前揭在市調處、檢察官偵查時所為之證述，是否可採，尚有可疑，此外，復查並無其他積極證據足以證明被告庚○○有何圖利之不法犯行，則證人伍大宇縱確有交付三萬元予被告庚○○，其交付原因為何，證人伍大宇雖有其個人主觀上之考量，然經核尚未有何證據證明被告庚○○有利用職務上關係之各種機會、身分上關係所處之優越地位，向證人伍大宇圖取不法利益甚明。４證人王明華於八十四年十一月九日在市調處供稱：「‥‥八十四年十月十四日庚○○以其所購新屋需付款為由，向我借款新台幣三十萬元，我因從事外勞仲介業務，過去經常向庚○○請教外勞仲介相關法令問題，心裡雖有不願，但難以開口拒絕，‥‥」等語（見前揭偵字案號第二卷第十八頁以下），另證人鄭寶蓮於八十四年十一月八日在市調處供稱：「本公司曾經就外籍勞工引進相關法令與開放外勞行業類別請教庚○○。但是本公司所引進仲介之菲律賓、泰國等外籍勞工都是按照政府就業服務法規定申請辦理的，並無所謂配合情事」、「‥‥八十三年二月十七日梁某曾透過王明華向本公司股東侯慶輝以借款名義調度新台幣壹佰萬元．‥‥事後梁某表示將提供高雄美濃地區之家族土地給侯慶輝設定抵押做為擔保‥‥」等語（見前揭偵字案號第一卷第四十六頁以下），顯見被告庚○○分別向王明華借款一百萬元、三十萬元，出借人雖有其主觀上之考量，然經核並未有何證據證明被告庚○○有利用職務上關係之各種機會、身分上關係所處之優越地位，向證人王明華圖取不法利益甚明。５基上所述，公訴人前揭指訴，經核尚與圖利罪之構成要件有間，此外，復查並無其他積極證據足以證明被告庚○○、乙○○有此部分之圖利罪嫌，原應為被告庚○○、乙○○二人無罪之諭知，惟公訴人認被告庚○○、乙○○二人此部分之犯行與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。七、（一）公訴意旨另以：１八十四年七月間，庚○○獲知台灣旺力機械股份有限公司（下稱旺力公司）經理林瑞盛正協助京茂電子股份有限公司（下稱京茂公司）申請外勞八十七名，請其協助儘速通過，庚○○乃向林瑞盛表示每一名外勞需收取三千五百元之酬佣；並約定於同年十月二日八時三十分許（公訴人誤載為十一月二日）在台北市來來大飯店前交付；因林瑞盛獲悉前揭申請外勞案，係屬重大投資案，已經經濟部工業局核准通過，職訓局無再予駁回之可能，乃未給付，庚○○利用職權機會，圖取不法利益之舉，始未得逞。２八十四年十月間，被告庚○○透過被告乙○○向高雄市華永毅企業有限公司辦理外勞仲介業務之副理王彩碧，假藉借款五十萬元之詞，意圖索取不法錢財。因王彩碧風聞被告庚○○曾向其他仲介業者以同樣理由索財，乃諉稱要繳納保證金云云，未予允借而未得逞。（二）查被告行為時，貪污治罪條例第六條第二項規定，本條之未遂犯罰之。惟九十年十一月九日修正公布施行之同條例第六條第二項規定，前項第一款至第三款之未遂犯罰之，而被告庚○○、乙○○此部分被訴法條為貪污治罪條例第六條第二項、第一項第五款之圖利罪未遂罪，依九十年修正後之新法，此部分未遂犯行，被告犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，本應諭知此部分為免訴之判決。惟公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，故不另為免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第３６９條第１項前段、第３６４條、第２９９條第１項前段、第３００條、８５年１０月２３日修正公布前貪污治罪條例第２條前段、第３條、第５條第１項第３款、第６條第１項第５款、第８條、第９條、第１６條、刑法第１１條前段、第２條第１項但書、第２８條、第５６條、第３７條第２項，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　　月　　31　　日臺灣高等法院刑事第五庭審判長法　官房　阿　生法　官雷　元　結法　官蔡　光　治以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳　韋　杉中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文八十五年修正前貪污治罪條例：貪污治罪條例第五條第三款：有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金：三、對於職務上行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者。貪污治罪條例第六條第五款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。

臺灣高等法院92年度上更(一)字第208號

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