九十二年度上更(一)字第四六三號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：93 年 03 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度上更(一)字第四六三號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　己○○ 被　　　告　甲○○ 右　一　人選任辯護人　李宜光律師被　　　告　乙○○ 丙 ○ 右　一　人選任辯護人　石繼志律師被　　　告　庚○○ 右上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二一○三號，中華民國九十年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四○○三號、第五六六二號、第九九三一號，併辦案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年偵字第一六七九三號、九十年偵字第二二二五號、第九六○一號、第九一○五號、第二○○五四號、臺灣士林地方法院檢察署九十年偵字第一○二四三號、第一六一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：主文原判決關於己○○、乙○○、丙○、甲○○、庚○○部分均撤銷。己○○共同連續未經許可擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑拾月；併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之。丙○、庚○○共同連續未經許可擅自經營期貨顧問事業，各處有期徒刑捌月。乙○○、甲○○共同未經許可擅自經營期貨顧問事業，乙○○處有期徒刑陸月；甲○ ○處有期徒刑肆月。甲○○緩刑叁年。事實一、己○○、乙○○自民國八十七年十二月初起，受僱於巴哈馬註冊之ＳＯＬＩＤＧＯＬＤＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＬＴＤ. （無中文譯名，以下稱ＳＧ公司）香港分公司，並經該公司香港籍之主管英文名為ＴＨＯＭＡＳ之不詳年籍姓名成年男子指派前來臺灣，與丙○、庚○○、甲○○及綽號「修哥」不詳年籍姓名之成年男子共同基於犯意聯絡，先由綽號「修哥」及丙○商得辛○○（俟到庭後另行審結）同意，以辛○○名義獨資設立之「大通洋行」作為ＳＧ公司在臺灣之期貨顧問商，並提供營運資金，以臺北縣○○市○○路○號二十樓之一作為對外營業據點，己○○、乙○○以大通洋行顧問、甲○○以經理之名義負責人員進用、講習、各項費用收取、交易下單之管理、庚○○負責詢問匯價、下單確認等事宜；丙○則負責經記招攬不特定客戶。己○○等旋即以大通洋行名義僱用無犯意聯絡之廖○○、廖○○擔任經理；張○○擔任講師；陳○○、馮○○擔任行政助理；蕭○○擔任專員；張○○、徐○○、簡○○擔任文書；鍾○○擔任人事；蔡○○、李○○擔任盤房；劉○○擔任會計、出納，鍾○○擔任行政人員（以上人員均已判決無罪確定），再以大通洋行名義於報紙上刊登徵人廣告，迨丁○ ○○、林○○、林○○、陳○○、戊○○、陳○○、陳○○、彭○○、張○○、曾○○、李○○、李○○、劉○○、黃○○、郭○○、蕭○○等人閱報前來應徵文書、行政助理等職務後，己○○、乙○○、甲○○即指示廖○○、廖○○、張 ○○等人向丁○○○等人講解外匯現貨保證金交易方式，並稱須實際操作，始能勝任職務。丁○○○等人為求順利取得工作，並認有利可圖，乃同意經由大通洋行匯款至境外之ＳＧ公司於香港之匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）帳戶，開立美元帳戶作為保證金後，再由己○○等人以上址設置電腦網路設備，提供丁○○○等人各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，以供於一定額度內自行下單，再經由庚○○等工作人員（盤房）依丁○○○等客戶指示於電腦網路上輸入下單買賣資料連線至ＳＧ公司於澳門之交易部門，而由ＳＧ公司以自己名義為客戶計算而在國外之外匯市場上從事不同幣別之即期或遠期買賣交易（即所謂之外幣保證金交易），每次交易不需實際交割，並僅於不確定之履行日前，以反方向軋平方式結算買賣差價。己○○復受香港ＳＧ公司委託指示，分配ＳＧ公司自有基金客戶之資金額度予甲○○、乙○○，每人美元二至四萬元之不等額度，代客（他人）操作上開外幣保證金交易，以此共同經營上開屬期貨交易法第三條第一項第四款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問及經理事業。迨至八十八年二月四日下午四時十分許，始為警於上址查獲。二、己○○為警查獲後即為香港ＳＧ公司解雇，仍基於同一概括犯意，復自八十八年四月起受僱於香港萬利達控股公司，並獲該公司主管香港籍之何姓不詳年籍姓名成年男子授意指派前來臺灣，與在臺灣之林○○（另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查），基於犯意聯絡，由林○○提供以葉○○（另案偵查）為名義董事之「萬利達管理顧問股份有限公司」作為香港萬利達控股公司在臺灣之期貨顧問商，並由林○○提供營運資金，及臺北市○○○路○○○號九樓Ａ室作為對外營業據點，己○○則負責各項行政及交易下單之管理決策事宜。旋即招攬不特定之客戶匯款至境外之ＦＵＬＬＵＣＫＦＩＮＡＮＣＥＬＴＤ. 公司於香港之匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）帳戶，而開立美元帳戶，作為保證金後，並於上址設置電腦網路設備，提供客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，以供客戶於一定額度內自行下單，而以如事實欄一所示之同一手法，共同從事上開「外匯保證金交易」，擅自經營屬期貨交易法第三條第一項第四款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問業。迄至八十九年一月十三日，始為警於上址二度查獲。三、己○○復基於同一概括犯意，自八十九年四月起，與名為「林○○」之年籍不詳成年男子，共同基於犯意聯絡，由林○○之不詳年籍成年男子提供以陳○○為名義董事所設立之「高納國際企業股份有限公司」（以下簡稱高納公司），並由林 ○○提供營運資金，及臺北市○○○路○段○○○號四樓作為對外營業據點，己 ○○則負責各項行政及交易下單之管理決策事宜，並招攬不特定之客戶匯款至境外之ＯＡＳＩＳＦＩＮＡＮＣＥＧＲＯＵＰＬＴＤ. 公司於香港之匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）帳戶，而開立美元帳戶，作為保證金後，並於上址設置電腦網路設備，提供客戶各類國外之外匯如美元、日幣等之現貨價位資訊，以供客戶於一定額度內自行下單，而以上開同一手法從事「外匯保證金交易」，擅自經營屬期貨交易法第三條第一項第四款所指之槓桿保證金契約期貨交易之期貨顧問業。迄至八十九年九月七日，始為警在上址三度查獲。四、丙○復基於同一概括犯意於八十九年六月間與香港人魏○○共同在台北市○○路 ○段○○○號十三樓Ａ室成立耀景國際企業公司（以下簡稱耀景公司），以黃福滿為人頭，登記為公司負責人，取得台北市政府核發八十九年七月十一日營利事業登記證，聘請林○、林○○、張○○、湯○○為公司經理，負責公司外幣保證金交易之行情分析，受理客戶委託下單及向客戶介紹指導解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務，明知公司營業登記項目並未包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，竟共同未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會之許可，即自八十九年六月間起在中國時報、聯合報等報章上刊登招考行政助理兼職人員之分類廣告，對林○○等不知情之應徵者施以短期訓練後，即要求應徵者在耀景公司進行交易，其交易方法係與林○○等人簽立合約書，約定林○○ 等人在 TOGO FINANCE GROUP LIMITED LTD.（下稱美國TOGO公司）開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於交易商美國TOGO公司指定之香港上海匯豐銀行（THE HONG KONG AND SHANGHAICORP ORATION LTD.)第一○二─○─六○四四九○號帳戶內存入一萬美金以上之最低保證金，方可在保證金相對應之倍數金額範圍內，以電話下單給美國TOGO公司，再由美國TOGO公司依林○○等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，耀景公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託耀景公司所僱用之經理林○、林○○、張○○、湯○○下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊等之現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金為即市買賣：每張合約保證金美金五百元；過市買賣：每張合約保證金美金一千五百元；對沖按金：每對沖合約保證金三百元；因係以保證金制度交易，林○○等人無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算林○○等人之差價損益，在交易進行中，林 ○○等人只要尚有未平倉合約，林○○等人仍須補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，林○○等人亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予美國TOGO公司，以維持交易之進行，林○○等人未補足保證金時，美國TOGO公司有權依協議書之約定，將林○○等人全部或部分尚未平倉合約予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由美國TOGO公司、耀景公司於每手完成買賣合約平倉後，收取美金八十元之手續費，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供林○○等人自行下單交易之期貨顧問事業。嗣於八十九年十一月二日，經法務部調查局臺北市調查處，在上址查獲。並扣得顧客合約書、風險披露聲明、客戶詳情、受委託人詳情、交易清單、新帳號確認通知書、報紙徵人廣告剪報一冊、記載操作方法之筆記二冊、美國TOGO公司資料二份、耀景公司交易規則一冊、結束帳戶通知書一份、耀景公司外匯交易資訊一冊、耀景公司佣金獎金與福利辦法一份、耀景公司客戶買賣成交記錄一冊、美國TOGO公司客戶認沽單一冊、交易紀錄磁片一片、交易確認錄音帶十捲、員工資料四冊、外匯市場保證金交易教材一冊、耀景公司市場通訊一冊、耀景公司營利事業登記證影本一份、耀景公司模擬交易結算表等一冊、外匯交易流程等資料一冊。五、丙○嗣又基於同一概括犯意，於八十九年十二月間受香港人「王○○」、「袁○ ○」之指示，在臺北市○○路○段○○○號九樓，以不知情之金○○為名義負責人（見偵字第九六○一號卷第十七頁），設立「祥輝行」，並以李○○名義辦理登記，向台北市政府申請營利事業登記證（見偵字第九一○五號第五十一頁），聘僱有共同犯意聯絡之庚○○及陳○○（香港人）、張○○、湯○○、杜○○、洪○○（以上另案審理）擔任經理、分析師，楊○○、趙○○擔任講師，負責「祥輝行」「外幣保證金交易」之行情分析、受理客戶委託下單及向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。丙○、庚○○與另案審理之陳 ○○、張○○、湯○○、杜○○、洪○○、楊○○、趙○○均明知「祥輝行」營業登記項目為「一、會議出租之行業；二、投資顧問業；三、資訊軟體服務業；四、資料處理服務業；五、電子資訊供應服務業」等業務，並未包括仲介及從事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，且均明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期期貨買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項之公告豁免情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，係屬經營期貨顧問事業，竟共同未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即自九十年二月間起，在報章上刊登招考行政助理、兼職人員之分類廣告，對周○○等不知情之應徵者施以短期「外幣保證金交易」買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開戶，在「祥輝行」進行交易，其交易方法係與周○○等人簽立合約書，約定周○○等人在美國FULLUCK FINANCE LIMITED LTD.（下稱美國 FULLUCK公司）開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於交易商美國 FULLUCK公司指定之香港上海匯豐銀行（THE HONG KONG AND SHANGHAICORP ORATION LTD.)第四九五─六─ 六○五五八○號，以電話下單給美國FULLUCK公司，再由美國FULLUCK公司依周中亮等客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，「祥輝行」則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託「祥輝行」所僱用之經理、分析師庚○○、陳○○ 、張○○、湯○○、杜○○、洪○○等人下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英鎊等之現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金為即市買賣：每張合約保證金美金五百元；隔市買賣：每張合約保證金美金一千五百元；對沖按金：每對沖合約保證金美金三百元；因係以保證金制度交易，周中亮等人無需立即交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算周○○等人之差價損益，在交易進行中，周○○等人只要尚有未平倉合約，周○○等人仍須補足保證金，以維持其帳戶內必需之保證金水準，如因市場價位變動虧損時，周○○等人亦必需依照合約書於指定之時間內，追加足夠之保證金予美國 FULLUCK公司，以維持交易之進行，周○○等人未補足保證金時，美國 FULLUCK公司有權依協議書之約定，將周○○等人全部或部分尚未平倉合約予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由美國 FULLUCK公司、「祥輝行」於每手完成買賣合約平倉後，收取美金八十元之手續費，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供周○○等人自行下單交易之期貨顧問事業。嗣先後於九十年三月十四日、同年四月十一日，均在上址，分別經法務部調查局臺北市調查處、臺北市政府警察局松山分局查獲。並扣得黃○○交易結算表一紙、「祥輝行」價位看法一紙、「祥輝行」ＭＡＲＫＥＴＬＥＴＴＥＲ十四紙、美匯歐羅日線圖二紙、Ｋ線圖陰陽線一紙、周○○ FULLUCK FINANCE公司英文版合約書一份、周○○合庫匯出匯款申請一紙、周中亮切結書一紙、周○○交易規則一份、周○○「祥輝行」聲明書一紙、周○○職員福利一紙、周○○對帳單一份、位置圖二紙、客戶下單買賣資料一冊、買賣單一冊、應徵人員名冊九紙、投資管道比較十五紙、講習資料三十九紙、薪水佣金空白表十紙、上課學員資料七紙、Ｋ線圖二十紙、徵才廣告一冊、上課名冊三十五紙、客戶下單資料及每日對帳報告資料十六紙、杜○○筆記資料四紙、營利事業登記證一紙、交易結算表十紙、客戶下單資料七紙、申請表一冊、講義資料一冊、空白切結書一冊、空白合約書一冊、講習資料四紙、交易錄音帶十捲（以上證物存於九十年偵九六○一號卷）、「祥輝行」營利事業登記證、周○○祥輝行聲請書一紙、周○○職員福利一紙、周○○切結書一紙、周○○匯出匯款申請書一紙、周○○交易規則一份、FULLUCK公司下單明細十三紙、FULLUCK公司認購單十二紙、交易結算表八紙、員工名冊一冊、價位表五紙（以上證物存於九十年偵字第九一○五號）。六、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及法務部調查局臺北市調查處、臺北縣調查站，臺北市政府警察局大同分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣士林地方法院檢察署檢察官併案移請審理。理由壹、己○○、乙○○、甲○○、丙○、庚○○有罪部分：一、被告己○○、乙○○於本院審理期日均未到庭陳述，惟據己○○在警訊、原審偵審中、本院前審就其原任職香港ＳＧ公司經理、派駐台灣在大通洋行擔任期貨商顧問，從事經營外幣保證金交易之事實，除事實欄四高納公司部分外，均已坦承不諱，並經同案被告乙○○、甲○○、丙○，及已判決無罪確定曾任職於大通洋行之廖○○、廖○○、張○○、張○○、陳○○、蕭○○、馮○○、徐○○、簡淑玲、鍾○○、蔡○○、李○○、劉○○等人供述情節相符，並經證人陳○○、卓○○、黃○○、任○、林○○、林○○、陳○○、戊○○、陳○○、陳○○、彭○○、張○○、曾○○、李○○、李○○、劉○○、黃○○、郭○○、蕭○○ 等證述屬實，復有現貨外匯買賣協約書、客戶協議書、交易規則、匯出匯款申請書、匯款單收據、買賣單據（ＯＲＤＥＲ）、對帳單、公司執照、營利事業登記證、客戶聲明書、每日外匯市場分析及通訊監察報告表等文件在卷可稽。雖被告己○○就事實欄三高納公司部分，辯稱係林○○之不詳年籍成年男子所經營，僅係前往協助提供相關專業知識等語。惟被告己○○於原審自承：因為林○○認為我之前有做過，所以請我幫他找負責職員，並且由我在現場坐鎮，解決現場發生問題並提供意見，如果公司現場發生問題，公司員工會來詢問我，我再提供意見給林○○決定等語，核與證人即高納公司職員徐○○於警訊供稱：係依高納公司總經理被告己○○之指示，辦理新進人員面試等情（見臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第一六一號偵查卷第一五五頁）。另該公司登記名義人陳○○於調查局及原審均稱被告己○○為實際負責人（見同上偵查卷第一三一頁、原審卷一第二○二頁）。足見被告己○○係與林○○共同參與而為高納公司共同負責經營之人甚明。再被告另以：僅係香港公司受僱，經委派來臺灣擔任顧問，並非經營之人。惟被告己○○於大通洋行，或萬利達管理顧問股份有限公司（下稱萬利達公司）雖係以顧問相稱，並非登記名義負責人，然被告己○○自承為香港委派來臺灣之最高負責人，並就相關業務回報香港公司，就其在臺灣公司所承做之期貨經理或期貨顧問事業而言，自屬實際負責經營之人，被告此部分所辯，委無可採。至被告乙○○則於警訊、偵查中坦承：我於大通洋行任顧問，負責分析外幣走勢、蒐集資料、行政管理，並負責諮詢，學員有時下單都會交給我，我是由香港匯雄國際有限公司（英文名稱INTERNATIONMAL LTD）派來台灣協助大通洋行公司營運從事外匯保證金交易商品操作。公司代匯保證金係由我及己○○、經理甲○ ○等人經手，再轉給會計劉○○、丙○（按劉○○為丙○之妻）匯至香港。客戶交易完成有對帳單，都由我及經理於隔日交給業務員，由香港公司（美國的子公司）開立的。我有幫客戶平倉，但都是徵詢客戶同意（見八十八年二月五日警訊筆錄、八十八年偵字第四○○三號卷第五十二頁背面）。簡○○於警訊中供稱：我於大通洋行任文書，大通洋行客戶繳外匯操作保證金可自行至銀行匯款，或交由公司顧問乙○○代匯，我外匯操作保證金是交給乙○○代匯，帳號不清楚，戶名為SOLID GOLD INTERNATIONAL LTD（見八十八年二月四日警訊筆錄）。鍾○○ 於警訊中供稱：我於大通洋行任人事、總務，負責面試應徵人員，報紙上應徵廣告是何人負責我不清楚，不過要應徵何種項目，先前顧問乙○○或己○○會交待我亦會跟我講錄取條件（見八十八年二月四日警訊筆錄）。依被告乙○○、簡淑玲、鍾○○所供，被告乙○○與被告己○○共同負責大通洋行決策，並有收取客戶外匯操作保證金，及代客戶操作交易，被告乙○○顯係共同經營大通洋行之人至為明灼。二、被告甲○○於警訊、偵查中坦承於大通洋行擔任經理職務，參與公司經營，平日負責行政管理、提供行情資訊及行情分析，比如日幣行情走向等資料（見八十八年偵字第四○○三號卷第四十頁正面）。被害人丁○○○於警訊中指稱：公司有甲○○經理，乙○○顧問。我在八十七年十一月二十日就先投資美金二萬元，八十七年十二月間，公司說我投資的保證金不夠，於是我又陸續投資二萬元美金，我總共投資新台幣一百三十萬元。下單時填寫買賣單據交給甲○○經理或乙○○ 顧問。下單之後每日由公司方經理或李顧問交給我對帳單，以瞭解買賣盈虧。公司甲○○經理告訴我可隨時出金，但必須要有賺錢才能出金，及先填寫出金單，向公司會計申請，但我未曾填寫過。據我所知公司甲○○經理及乙○○顧問有幫客戶操作。於八十八年十二月初至十二月十五日又投資美金二萬元，是因公司乙 ○○顧問告訴我要再投入更多錢，才可以把原來的損失救回來，還說要介紹一位客戶讓我操作，所以我才又投資美金二萬元，一直到八十八年十二月十九日公司又要我再補錢，我因不想再拿錢出來，所以就跟公司結算等語（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人林○○於警訊中指稱：我是看報紙上刊登求才廣告，應徵內勤兼職人員，上了大約二個禮拜的課程及模擬單後，公司規定我要交報告，並稱要有實戰經驗才會給客戶，我因想要固定工作、固定客戶，所以參與投資新台幣三十五萬元。我於八十八年元月五日開始投資，是由甲○○經理收錢。我投資的款項直接拿給甲○○經理，決定下買單或賣單，並填寫單據，交給方經理，隔日就有對帳單。甲○○說會幫我們平倉等語（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人林○○於警訊中指稱：我是看報紙該公司要應徵文書人員，前往應徵，並於八十七年十一月九日開始上班，並上課訓練及模擬下單操作外匯保證金買賣，我於八十七年十一月二十日開始投資買賣，填寫買賣交易單，交由公司之甲○○經理或乙○○顧問即成交。下單後，每日由方經理交給對帳單，以瞭解買賣之盈虧情形，李顧問及方經理有代客操作（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人陳○ ○於警訊中指稱：我看報紙上之徵才廣告，於是去應徵內勤文書，公司要我和一些同期應徵進來的人先上課，內容是教我們外匯買賣並模擬下單，一星期後便慫恿我們進場投資，有時是自己看盤，或方經理提供意見，甲○○經理要求我們下班後要留二種單，所以晚上時方經理都會幫我們下單，所以公司會代我們操作等語（見八十八年二月四日警訊筆錄）。證人鍾○○於警訊中指稱：我是自報紙上登載之廣告應徵行政人員，自八十七年十二月十日開始上班，一開始是先行上課訓練，然後模擬下單操作外匯保證金買賣，我就陸續投資新台幣四十七萬五千元。買入或賣出的單據我交給甲○○經理或乙○○顧問。下單後經理交給我對帳單以瞭解買賣盈虧。公司甲○○經理告訴我可隨時出金，但必須先填寫出金單（見八十八年一月二十八日警訊筆錄）。另證人戊○○、陳○○、陳○○於警訊中亦均指稱係甲○○負責交易下單，乙○○收款，或代客操作等情（見八十八年二月四日、八十八年一月二十八日警訊筆錄）。依被告甲○○警訊自白，及被害人丁 ○○○等人指訴，被告甲○○與被告己○○、乙○○共同經營大通洋行，平日負責行政管理、行情分析，並有收取客戶外匯操作保證金，及代客戶操作交易，被告甲○○確與被告己○○等人共同經營大通洋行甚明。三、被告丙○於警訊、偵查中坦承：我於大通洋行任經紀人，負責招攬客戶參與外匯現貨交易。客戶有黎○○、陳○○、王○○、劉○○、陳○○、方○○等人。我是業績領薪水的，客戶每交易一口由我抽四十至七十美元不等之手續費做為佣金。我會建議客戶買賣的方向（見八十八年二月四日調查筆錄、八十八年偵字第四 ○○三號卷第四七頁）辛○○於偵查中供稱：我是人頭，並非真正負責人，八十七年十月份，丙○及阿修叫我提供身份證件，讓他們登記為負責人，每月給我三萬元。我認識甲○○，方總經理，丙○找我當人頭．我不知公司實際負責人，但丙○有說什麼事情都針對他（見同上偵查卷第三一六、七頁筆錄）。依被告丙○ 警訊自白及辛○○所供，被告丙○找來辛○○擔任大通洋行登記負責人，並向辛 ○○表示全權負責，迨大通洋行設立後，復負責經紀客戶，被告丙○顯有共同經營大通洋行無訛。被告雖辯稱其介紹客人到大通洋行買賣，都是屬於自己的朋友直接到大通洋行下單，並非介紹到大通洋行作學員，而其亦有下單投資亦有虧損，並認辛○○在偵查中供述伊與修哥要其提供身分證登記為大通洋行負責人係辛 ○○之誤認等語，委屬卸責之詞，此觀之被告丙○之辯護意旨狀載述其與修哥及辛○○曾同桌共餐談及大通洋行、新宏基洋行諸事即明，現辛○○通緝中，自無從傳喚其到庭與被告對質。四、被告丙○另與魏○○以人頭黃○○為耀景公司負責人；又與香港人王○○、袁○ ○共同成立祥輝行，先以不知情之金○○為名義，再以李○○名義登記為負責人，均領有台北市政府營利事業登記證（見九十年偵字第二二二五號卷第二九六頁、九十年偵字第九一○五號卷第五一頁），明知登記營業項目並未包含經營外匯或期貨交易業務，竟未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見，經營期貨顧問事業，關於耀景公司部分已據其在台北市調查處偵訊時供承在卷，並經同案被告魏○○等人及證人金○○、蕭○ ○、官○○、林○○、林○○、游○○、李○、黃○○、王○○、何○○、劉○ ○等人證述在卷，且有台北銀行、富邦銀行匯出匯款證實書各一份、顧客合約書、風險披露聲明、交易清單、新帳號確認通知書、耀景公司買賣成交紀錄、交易規則、外匯交易資訊等文件在卷可稽（以上見九十年偵字第二二二五號卷），另祥輝行部分部分，亦據被告丙○供述在卷，並有同案被告張○○、湯○○、庚○ ○、杜○○等人之供述可參及證人黃○○、周○○、葉○○、王○○等人從事外幣保證金買賣之期貨交易事實之證述可按，另有扣案如事實欄四、五所述交易結算表、合約書、匯出匯款申請書、切結書、交易規則對帳單、客戶下單買賣資料等文件在卷可憑（以上見九十年偵字第九一○五號、第九六○一號卷），被告此部分之自白，既經調查與事實相符，自得採為判決之基礎。被告辯護人請求傳訊魏○○、林○○、張○○、王○○、袁○○、金○○、湯○○、杜○○等人及調另案刑事卷，本院認事證已甚明確，且彼等或在偵查中、或在原審審理時已到庭陳述在卷，即無再予傳訊及調卷之必要，附此敘明。五、被告庚○○在大通洋行擔任盤房，受客戶詢問匯價及下單，將下單帳號、口數、價錢上網傳送對方；在祥輝行擔任外匯保證金交易分析師，負責分析行情蒐集與外匯有關資料提供客戶參考，並建議客戶買賣，實際參與外匯保證金交易業務、業據其在偵調中及審理時供承在卷，並分據同案被告甲○○、丙○供述屬實，復有證人丁○○○、周○○等人證述屬實（見偵查卷第四○○三號、第九一○五號、第九六○一號卷），並有如丙○在祥輝行犯行之前開文件在卷可資佐證，被告庚○○辯稱伊係受僱於大通洋行、祥輝行，並非該行決策人員，自不觸犯期貨交易法刑責，惟查期貨交易法第一百十二條第五款規定未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，其所謂之經營，應指實際參與經營之人即足，並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，被告庚○○係任盤房負責接受客戶下單等業務，自屬實際共同參與經營之人，被告所辯自無可採。六、被告己○○另稱：所謂外匯保證金交易係屬現場交易，並無期貨交易法之適用。惟期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。再所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有１、以保證金交易，２、未來期間履約特性，３、每日結算損益（mark to market）之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期交法第三條第二項豁免之適用外，應受期交法之規範。末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第八十二條第一項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第一一二條第五款之罪嫌。財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日（八七）台財證（七）第五三六七二號及八十七年五月五日（八七）台財證（七）第二八二四六號著有函釋在案。則所謂外匯保證金交易既為槓桿保證金交易之一種，而屬期貨交易法第三條規定期貨交易業務之一，被告己○○未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，自有違反期貨交易法。被告己○○此部分所辯，顯無可採。七、按被告己○○、丙○、乙○○、甲○○、庚○○共同以大通洋行名義未經許可經營期貨經理事業及期貨顧問事業；被告己○○另以萬利達公司、高納公司名義未經許可擅自經營期貨顧問事業行為，丙○另以耀景公司、祥輝行，庚○○另以祥輝行名義未經許可擅自經營期貨顧問事業之行為，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業罪；未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（萬利達公司、高納公司部分僅犯有期貨顧問事業行為）。被告己○○、乙 ○○、丙○、甲○○、庚○○等人間就大通洋行部分，均與ＳＧ公司香港籍主管英文名為ＴＨＯＭＡＳ之不詳年籍姓名成年男子及綽號「修哥」之不詳年籍姓名成年男子間；被告己○○就萬利達公司部分與香港萬利達控股公司之主管香港籍何姓不詳年籍姓名之成年男子及林○○間；及就高納公司部分，與名為林○○之不詳年籍成年男子間，丙○與另案魏○○、杜○○等人就耀景公司部分，丙○、庚○○與香港人袁○○、王○○及杜○○等人就祥輝行部分，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。雖被告丙○、甲○○、庚○○與ＳＧ公司香港籍之主管英文名為ＴＨＯＭＡＳ之不詳年籍姓名成年男子；被告乙○○、甲○○與綽號「修哥」不詳年籍姓名之成年男子間，被告蔡○與香港人王○○、袁○○並無直接犯意聯絡，然共同正犯並不以直接犯意聯絡為限，被告乙○○、丙○、甲○○ 三人既均與被告己○○間有犯意聯絡，自均應論以共同正犯。被告己○○、乙○ ○、丙○、甲○○、庚○○就大通洋行部分；丙○就耀景公司部分；丙○、庚○ ○就祥輝行部分；己○○就萬利達公司、高納公司部分同時同地未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可經營期貨顧問事業罪處斷。被告己○○、丙○、庚○○先後多次未經許可擅自經營期貨顧問事業之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人就被告己○○事實欄二、三所示部分；就丙○事實欄四部分；就庚○○事實欄五部分雖未起訴，然與起訴有罪部分既有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審理。八、原審就被告己○○論罪科刑，固非無見。惟被告己○○係與被告乙○○、丙○、甲○○、庚○○共同經營大通洋行，均共犯有違反期貨交易法罪行，原審僅對被告己○○論罪科刑，就被告乙○○、丙○、甲○○、庚○○均諭知無罪，自有未合。再公訴人並未起訴被告己○○違反公司法第十五條第三項之罪，且公司法第十五條第三項業於九十年十一月十二日修正公布時刪除，原審一併論罪，亦有違誤。被告己○○上訴，否認有違反期貨交易法犯行，固無可採。惟公訴人上訴，指摘原審判決被告丙○、乙○○、甲○○、庚○○違反期貨交易法部分無罪為不當，則有理由。原判決此部分既有可議，自應由本院就原判決關於被告己○○、乙○○、丙○、庚○○及甲○○部分撤銷改判。爰分別審酌被告五人犯罪動機、目的、手段、所生危害、被告己○○、丙○、庚○○於為警查獲後猶再次經營，己○○、乙○○由香港ＳＧ公司派駐台灣未經許可擅自經營期貨顧問事業為害不淺，及被告五人之素行、犯罪手段、所生危害並犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二、三、四項所示之刑，及諭知被告己○○罰金部分易服勞役之折算標準，以示儆懲。末查被告甲○○並無犯罪前科，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，案發後知為違法，即不再從事此項業務，頗知悔悟，應無再犯之虞，本院認其刑之執行以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑三年，以勵自新。貳、被告己○○、乙○○、甲○○、丙○、庚○○不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○、乙○○、丙○及廖○○、廖○○、張○○（以上三人已判決無罪確定）等人於八十七年四月間，以未經登記之GOLD MARBLE FINANCIAL SERVICES LTD金威寶金融顧問有限公司（以下簡稱金威寶公司）名義，在臺北縣○○市○○路○號二十樓之一，與被害人王○○、方○○、林○○、薛○○ 、吳○○、齊○○、吳○○、洪○○、楊○○、簡○○、丁○○○等人，簽立現貨外匯買賣協約書，並使被害人在上開金威寶公司內，從事期貨投資下單之經營行為，而擅以未經設立登記之金威寶公司名義經營業務，且明知辛○○並非大通洋行之真正出資及負責之人，詎竟於八十八年一月間，以辛○○名義向主管機關臺北縣政府申請大通洋行之商號登記，使臺北縣政府陷於錯誤，而於八十八年一月三日核准發給大通洋行之營利事業登記證，並登載於其職務上所職掌有關商號登記之公文書，足生損害於臺北縣政府對於工商管理之正確性，因認被告甲○○等人均涉有公司法第十九條第一項、刑法第二百十四條之罪嫌。㈡被告甲○○、乙○○、己○○、丙○、庚○○等人，明知新宏基洋行與大通洋行均未經主管機關核准許可經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，亦非期貨商，竟夥同廖○○、廖○○、張○○、陳○○ 、蕭○○、馮○○、簡○○、徐○○、鍾○○、張○○、蔡○○、李○○、劉 ○○、陳○○、趙○○、許薇宜、曾○○及曾奕倩等人（以上均判決無罪確定），共同意圖為自己不法之所有，自八十七年四月間起，迄八十八年二月四日止，在臺北縣○○市○○路○號二十樓之一，先後以新宏基洋行及大通洋行名義，甲○○擔任經理並總管行政業務，己○○、乙○○擔任顧問職務，丙○負責介紹客戶工作，庚○○則負責詢價、下單之盤房工作，並在報紙刊登求才廣告，以徵文書、特別助理等內勤工作之虛偽方法，使不知情之被害人前來應徵內勤工作後，再向之詐稱總公司係設在國外之金威寶公司或SOLID GOLD INTERNATIONAL LIMITED 公司（以下簡稱ＳＧ公司），工作內容係為上開二公司海外基金客戶下單，故應徵者須先職前訓練，由張○○、甲○○、簡○○等人擔任講師，講解期貨交易規則及如何操作外幣買賣之課程，並在應徵者學員班中安插事先串通好二至三名專員，偽稱係同期上課學員，並以模擬下單可獲得利潤之假資料，而使被害人誤信可以投資賺錢，且甲○○宣稱必須有實際交易經驗才能取得海外基金客戶之委託代操作外幣買賣以賺取手續費，致被害人誤信為真，而分別交付所謂「外匯保證金」之現金予甲○○或直接匯款至甲○ ○所指定之香港帳戶，而完成開戶手續，並在上址由被害人自行以金威寶公司、ＳＧ公司電腦所提供之外幣買賣價位資料，向盤房人員詢價下單，交易單位為每口美金五百元，並由盤房人員將買賣價位、買賣者之代號、戶名輸入於單據、電腦中，即完成下單買賣，且於國外市場交易進行期間，被害人下班後，甲○○即要求被害人提供已簽名但價位空白之買賣單據，由甲○○代被害人平倉，旋於二、三日後，甲○○等即詐稱代操作虧損或因電腦對沖而虧損，並要求被害人補足保證金，而詐騙被害人財物，均以之為常業。嗣被害人洪○○於八十七年四月間，在新宏基洋行應徵文書助理工作，遭騙取新台幣三十五萬元、王○○於八十七年七月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取三十五萬元、楊○○於八十七年七月間，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取十七萬五千元、吳○○於八十七年七月二十一日，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取四十五萬五千元、薛○○於八十七年七月初，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、林○○於八十七年七月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取三十五萬元、方○○於八十七年八月間，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、齊○○於八十七年十月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取十七萬五千元、吳○○於八十七年十月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取二十九萬七千五百元、簡○○於八十七年十二月間，在新宏基洋行應徵文書工作，遭騙取十七萬五千元、丁○○○於八十七年十一月九日，在新宏基洋行應徵內勤工作，遭騙取一百三十五萬三千三百元、陳○○於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取一百零五萬元、陳○○於八十七年十一月間，在大通洋行應徵文書工作，遭騙取三十五萬元、戊○○於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取七十五萬元、彭○○於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、林○○於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元、李○○於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤助理工作，遭騙取三十二萬五千元、鍾○○於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取四十七萬五千元、黃○○於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取七十萬元、任○於八十八年一月間，在大通洋行應徵特別助理工作，遭騙取九十六萬元、張○○於八十八年一月間，在大通洋行應徵兼職工作，遭騙取一百二十萬元、黃全英於八十七年十一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取二百一十萬元；曾○○於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取二百一十萬元、劉○○於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤文書工作，遭騙取三十五萬元、李○○於八十八年一月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取十七萬五千元、鄭志銘於八十八年一月間，在大通洋行應徵文書助理工作，遭騙取十七萬五千元、蕭○○ 於八十七年十二月間，在大通洋行應徵內勤工作，遭騙取三十五萬元，因認被告己○○、甲○○、乙○○、丙○、庚○○除另犯有期貨交易法第一百十二條第五款之罪外、另涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。二、經查：㈠金威寶公司係新宏基洋行時在香港之境外期貨商，被告甲○○、乙○○、丙○ 等人當時乃係受僱新宏基洋行，已如前述。公訴人指稱被告甲○○等係以未經設立之金威寶公司名義對外營業，顯與事實不符。再大通洋行係被告己○○、綽號修哥及被告丙○、甲○○、乙○○等人共同設立經營，亦經查明如前。則被告自無虛偽設立大通洋行之犯行。又被告丙○、甲○○、乙○○等人固有以辛○○名義登記為大通洋行負責人，惟公司行號之登記負責人，法律並無限制必須為實際經營之人。而辛○○於偵查中指稱：係綽號修哥及丙○要我提供身份證辦理登記，充當人頭，並每月給付三萬元等情（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四○○三號第三一六、三一七頁）。按辛○○既同意出任大通洋行之名義負責人，並按月領取薪資三萬元，被告丙○等人以辛○○申請登記為大通洋行之負責人，與事實並無不符，自不構成使公務員登載不實之罪。此外即查無證據足認被告甲○○、乙○○、丙○等人確有公司法第十九條第一項及刑法第二百十四條之罪行。㈡被告己○○、乙○○、丙○、甲○○、庚○○等人上開所為，係經營期貨顧問及經理事業，而招攬客戶與境外期貨商（即ＳＧ等公司）為交易下單，或代客操作，並非自己與客戶為期貨交易行為之期貨商，應屬期貨服務事業。本院前審就被告己○○等上開經營之業務性質，函詢主管機關財政部證券暨期貨管理委員會，經該會以（九一）台財證（七）字第一二○三二九號函示，一．．．，二、就檢附之書件內容觀之，倘任何公司、團體或個人以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見等，供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，係屬從事期貨顧問業務；倘公司以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬從事期貨經理業務。依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨顧問事業或期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照：如未經本會許可擅自經營上開事業，即違反該條項之規定。故被告己○○ 等之行為應係涉及未經許可從事期貨顧問事業與期貨經理事業，而有同法第一百十二條第五款規定之罪嫌。足見被告己○○、乙○○、甲○○、丙○、庚○ ○等人所為，並不構成期貨交易法第一百十二條第三款之罪。㈢被告己○○、乙○○、甲○○、丙○等均否認有以新宏基洋行從事期貨交易之犯行，被告己○○辯稱：係於八十七年十二月間以大通洋行名義經營等語。查八十七年四月間起至同年十月間，新宏基洋行固有擅自經營外匯保證金交易之期貨顧問事業之事實。惟經營新宏基洋行之人係不詳香港籍之胡姓及陳姓顧問。迨該行結束營業後，始改由大通洋行於同址營業，且當時新宏基洋行之期貨交易商係香港之金威寶金融顧問有限公司（ＧＯＬＤＭＡＲＢＬＥＦＩＮＡＮＣＩＡＬＳＥＲＶＩＣＥＳＬＴＤ），並非ＳＧ公司等情，已據當時受僱新宏基洋行之被告甲○○、廖○○、廖○○等供明在卷，核與新宏基洋行之投資人王○○、薛○○於原審證稱：新宏基洋行確因虧損停業，原新宏基洋行客戶即到樓下來，樓上即成立大通洋行，當時顧問係香港人陳、胡姓顧問，當時並未看過被告己○○等語相符（見原審九十年九月十三日訊問筆錄）。被告己○○ 辯稱：自八十七年十二月間，始以大通洋行名義經營，應堪採信。被告己○○ 等此部分犯行，自屬不能證明。另查新宏基洋行之實際經營負責人乃係胡姓、陳姓之香港籍顧問，公司負責人為林○○、業務則由陳○○負責，被告甲○○ 雖在警訊中自承擔任經理，惟據其辯稱伊當剛出校門（按被告係六十年出生，新宏基洋行係八十七年二月成立），並無工作經驗，因應徵工作關係進入新宏基洋行，變成客戶，自行投資操作外幣現貨買賣，嗣獲邀為實習經理試用期間為三個月，八十七年十二月間新宏基洋行即因經營不善而解散，八十八年一月間大通洋行成立，再應己○○之邀而轉任大通洋行現職等語，並據鍾○○、陳 ○○、蔡○○等人供述在卷，足證甲○○在新宏基洋行僅為客戶兼實習經理並未參與經營；另丙○坦承介紹客戶前去下單抽取佣金，係在大通洋行，新宏基洋行其僅為客戶，縱有介紹朋友下單，亦非招攬抽佣，被告乙○○、庚○○均否認有新宏基洋行任職，公訴人復未舉證被告乙○○、庚○○、丙○在新宏基洋行經營期貨之犯行，此部分起訴事實要屬無據。㈣本件告訴人丁○○○等固有因下單從事外匯保證金交易而虧損情事，惟經原審傳喚從事下單買賣投資之證人任○、黃○○、曾○○均到庭證稱：大通洋行所提供之匯率走勢均與媒體走勢相同，且投資下單最後雖均虧損，但其間仍屬有賺有賠，一般如當日有賺即行平倉，有虧損即不平倉，但並無硬性規定當日虧損不可平倉，所採用之操作方式乃係以對沖方式控制風險（即前述不需實際交割，而在當日或到期前以反方向交易軋平而僅事後結算價差）等情（見原審卷二第二四、五頁）且參酌扣案之對帳單及買賣單據，亦確有各投資客戶之交易列帳紀錄，足認上開從事外匯保證金交易行為仍係屬金融衍生性商品交易，且外匯保證金交易性質，係於保證金之倍數範圍內，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此種交易不須實際交割，一般皆在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算差價（詳後述五）。因而，外匯保證金交易實係一種買空賣空之投機性交易，其風險甚大，此應為告訴人丁○○○等人所明知，自不得以投資交易虧損，即指右述被告構成詐欺或與客戶實施對作、虛偽、詐欺、隱匿及其他足生期貨交易人或第三人誤信之行為。再證人任○、曾○○於原審證稱：為警查獲後，被告己○○等曾通知以國際電話至澳門砍倉結束交易，事後並自國外匯回領得所餘之保證金新臺幣四十六萬元及六十餘萬元等情（見同上卷第二六頁）。倘被告己○○等人意圖詐欺，被告等於為警查獲後，自不可能再將保證金匯回投資人。又被告己○○等固以刊登廣告徵求內勤職員方式，迨應徵者前來後，即施以職前講習方式，講授外匯交易課程，並從中鼓勵聳動應徵者從事投資下單買賣方式，藉以招攬客戶，所用方式雖有名實不符，然是否從事下單買賣，仍屬各應徵者之自由意志決定，自不得以事後投資虧損，即以被告己○○等招攬手法不當，認已成立詐欺罪行。至公訴人另稱：被告己○ ○等尚有自行代被害人平倉，事後卻以虧損要求補繳保證金，顯有詐欺。惟此本為槓桿保證金交易，於投資人信用額度交易虧損超過保證金成數時所必備之期貨交易機制，並為卷附各投資人所簽立之商品現貨買賣協約書第六條所明定，被告己○○等此部分所為，自非詐欺甚明。㈤公訴人上訴另稱：被告己○○等實際上並無向國外期貨交易所下單，亦無任何國外期貨商、交易所之交易憑證；且國外並無公司，被告己○○顯係假借期貨交易，行詐騙之實等語。證人即刑事警察局人員林○○於本院前審中證稱：「被告等人代客戶下單至國外，並無證據證明確實有匯至國外的交易所，亦無國外交易所的證明文件足以證明，僅私自列印出具一些供客戶觀看的對帳單等單據而已（見本院前審九十一年四月二日訊問筆錄）依證人林○○所稱：被告己 ○○等固無法提出與國外期貨交易所、期貨商之交易憑證。惟證人即證期會人員黃○○於本院前審調查中證稱：期貨交易有國內跟國外交易兩種，國內部分，客戶下單給國內期貨商後，期貨商接受交易委託單後，會依委託下單到期貨交易所，期貨交易所將資金交易搓和後如果成交會將成交結果報給期貨商，期貨商會將成交結果匯到客戶戶頭。國外期貨交易，客戶買單下到臺灣的期貨商，由臺灣的期貨商下單到國外的期貨商，國外的期貨商會依委託下單到國外的期貨交易所，國外的期貨交易所將資金交易搓和後，如果成交，會將成交結果報給國外的期貨商，國外的期貨商會報給臺灣的期貨商，由臺灣的期貨商將成交結果匯到客戶戶頭，兩者只差一國外期貨商而已。一般期貨交易不限定只在交易所始得交易，店頭與集中市場都可以交易，因此被告如有下單到期貨交易所或店頭都屬期貨交易，在店頭市場就不一定會有期貨交易所的買賣成交憑證，依卷內資料無法判斷有無實際向國外交易所下單買賣。外匯保證金交易僅在集中市場才有剛才所講的流程，至於店頭市場因規格不太一樣，所以不見得有此類似流程，也就不一定有成交單據。」另證人即證期會人員游○○亦於本院前審調查中證稱：「所謂外匯保證金交易係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶的請求，於保證金的數倍範圍內以自己的名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間的即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易沖銷而僅結算買賣差價，目前國內經營外匯保證金交易的只有中央銀行或經核定的國內金融機構。依期貨交易法規定，外匯現貨交易並不限定需在集中交易市場買賣，即便是店頭市場也可交易買賣，只需期貨商給予憑據即可，不一定需到國外索取下單的憑證，而且經營外匯保證金交易的只有中央銀行或經核定的國內金融機構。外匯保證金交易為期貨交易之一種等語（見本院前審卷九十一年四月九日訊問筆錄）。依證人黃厚銘、游翔芸所稱，外匯現金保證金交易，不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易沖銷，而僅結算買賣差價，只須期貨商書立憑證即可，亦非必須有國外期貨商或交易所之憑證。本件被告己○○等經營期貨顧間及經理事業，並未開立國外期貨商或期貨交易所之憑證，並僅由ＳＧ公司開立結算單，自不得據以認定被告己○○等並無實際交易。再公訴人指稱ＳＧ公司係虛構之公司，並未舉證以實其說。且經本院前審就ＳＧ公司是否於巴哈馬、香港確有實際存在，並為期貨交易商，函詢財政部證券暨期貨管理委員會結果，經該會以（九一）台財證 (七)字第一二○三二九號函示．．另所詢SOLID GOLD INTERNATIONAL LTD.公司之情形，查本國目前尚無外國期貨商經本會許可從事期貨經紀、自營業務，又經本會許可從事國外期貨交易複委託業務之外國期貨商中並無該公司，至其是否在巴哈馬或香港註冊為期貨業者，因非屬本會管轄範圍，實難以查證。則該ＳＧ公司既無證據證明為虛構不實，公訴人指稱被告己○○等並無實際交易，自屬無據。㈥依據告訴人等投資外幣現貨交易之經過，均係先由告訴人等投資人自行經由銀行匯款至國外交易商（ＳＧ公司）指定之帳戶，再由大通洋行將其匯款收據傳真至國外交易商而由交易商提供交易帳號及密碼予告訴人等投資人，其買賣操作之過程，分別為：詢價、決定買賣與否、若要買賣則由客戶告知為新單或平倉單，客戶再申報自己帳號及密碼、交易商複誦一次並確認交易價格。對於前述交易過程，在大通洋行係由透過公司服務臺同步撥通國外交易商同步交易，大通洋行並無自行報價；在新宏基洋行，更是由客戶自行直接撥國際電話與國外交易商交易聯繫，上開通話紀錄因已逾電信事業資料保存期限致無法提供，業據中華電信公司台灣北區電信分公司雙和營運處九十二年十月二十九日雙營字第九二Ｃ○七○○一四○號函復本院（見本院卷第二六五頁）。因此無論是新宏基洋行或大通洋行均不可能阻絕客戶資訊來源，以虛偽資訊及報價騙取客戶金錢。客戶投資下單所參考之資訊，均為公開資訊，除了可以參考大通洋行購買連線之霸財資訊公司提供之報價資訊外，任何一位客戶均可自行上網或由電視媒體中輕易取得外幣報價行情，因此被告等絕不可能以虛偽之資訊騙取客戶金錢。客戶最初在向公司詢價時，並不需要提供其個人帳號及密碼，必須等到客戶完成買賣交易動作後，才需要提供其帳號及密碼。因此在客戶詢價之時，任何人不知道係何人要以買進或賣出方式進行交易，即無法故意壓低或提高價位，以使客戶無法順利成交或一直虧損，因此被告等自無可能詐騙告訴人等金錢。如上所述，由於客戶交易之資訊係屬公開資訊，任何一位客戶於成交後均可立即得知資訊是否正確，以及該次交易盈虧，同時客戶也立即可以決定要再買進或賣出，以攤平虧損或賺取更多的錢，因此如果被告等對告訴人有任何詐欺行為，為何告訴人等未立即發現，反而一而再，再而三的不斷繼續投資交易？又交易過程中，如果告訴人等是一直處於虧損狀態，從未曾賺過錢，則告訴人等又豈會一再繼續投資交易？更何況有部份客戶確實是有賺到錢。對前述事實，亦可由告訴人丁○○○在原審證稱：「各筆下單有虧有賺」（見原審九十年六月二十一日訊問筆錄），並經證人黃○○、任○、王○○在原審證述屬實（見原審九十年八月九日訊問筆錄），因此本案大通洋行並未提供不實資訊誤導告訴人等，更無證據證明有詐騙或扣留告訴人等投資款項，告訴人等均係真實進行外幣現貨交易，只是因為此種外幣交易風險大，告訴人等投資失利，即歸咎被告等涉嫌詐欺，有失公允。㈦被告己○○於原審已舉出ＳＧ公司係於公元一九九七年六月十八日設立於巴哈馬群島，有公司設立登記、執照可證，並經香港離岸有限公司（Offshore Incorporation Limited於一九九七年七月十七日確認ＳＧ公司為香港有效成立之境外公司，亦有品質保證證明書在卷可按，並有己○○受雇於ＳＧ公司之僱用契約書、ＳＧ公司授權台灣大通洋行為其在台灣為外匯交易業務之經紀商授權書，而ＳＧ公司出具之證明書，亦證明該交易商確實委託台灣大通洋行為台灣當地客戶與ＳＧ公司簽署境外現貨外匯買賣合約，提供諮詢服務，並由台灣客戶直接匯款到境外ＳＧ公司指定銀行帳戶內，依據客戶指令與ＳＧ公司進行現貨外匯買賣交易並附ＳＧ公司在台灣之客戶名單，其中包含告訴人丁○○ ○等人在內（以上見九十年十月十一日原審刑答辯狀之證據資料）。又被告己 ○○在偵查中亦曾提出相關證據資料，其中有ＳＧ公司網站資料，詳細介紹ＳＧ公司及外匯交易內容，客戶繳交之保證金，或由乙○○名義或由大通洋行名義或由客戶親自，透過大通洋行所在地樓下玉山銀行雙和分行匯款至香港ＳＧ公司於香港匯豐銀行開立之帳戶之電匯水單、客戶平倉後出金，由ＳＧ公司自香港匯豐銀行匯款至客戶指定之台灣境內銀行之電匯申請書、客戶平倉後獎金、佣金轉帳確認申請表、客戶透過大通洋行向ＳＧ公司下單交易，由ＳＧ公司傳送交易對帳單等可稽（以上見八十八年三月三十日在偵查中提出之答辯狀），告訴人等質疑其所繳保證金是否確有匯款到香港開立之香港帳戶，大通洋行與ＳＧ公司是否真有交易，尚嫌無據，至ＳＧ公司是否存在，雖據行政院大陸委員會香港事務局九十二年十一月六日港商局字第二二五四號函稱香港公司註冊處並無該公司註冊登記紀錄，亦非香港金融管理局轄下存款公司或香港交易所之參與者等語，設ＳＧ公司未在香港登記，何以能在香港匯豐銀行開立帳戶？由台灣玉山銀行雙和分行匯出香港匯豐銀行ＳＧ公司帳戶之款項亦能入戶？此或係告訴人申請調查證據之方式有誤所致，尚難據此謂香港並無ＳＧ公司存在。三、綜上所述，被告己○○、乙○○、甲○○、丙○、庚○○等並無期貨交易法第一百十二條第三款及刑法第三百四十條之犯行；被告甲○○、乙○○、丙○亦無有違反公司法第十九條第一項及刑法第二百十四條之犯行，上開起訴事實，自屬不能證明。公訴人上訴，猶指被告等有上開罪行，顯無可採。惟公訴人認被告己○ ○、甲○○、乙○○、丙○、庚○○此部分與前開論罪部分有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。四、被告己○○、乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。五、併辦意旨：另以被告丙○與魏○○等人在台北市○○路○段○○○號十三樓Ａ室成立耀景公司；被告丙○與王○○、袁○○等人在台北市○○路○段○○○號九樓成立祥輝行與被告庚○○等除共同觸犯期貨交易法第一百十二條第五款之規定外，另涉犯刑法第三百四十條、第三百三十九條詐欺罪嫌及違反公司法第十九條之規定，惟查，被告丙○、庚○○於大通洋行所涉詐欺罪、違反公司法規定均經本院認定無罪，併辦意旨部分即與之無連續犯裁判上一罪之關係，本院就此部分即無庸併予審理論述，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十二條第三項、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。中華民國九十三年三月十日臺灣高等法院刑事第三庭審判長法官張連財法官張傳栗法官黃金富右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。書記官江采廷中華民國九十三年三月十一日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第一百十二條第五款：有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七、違反第一百零六條第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣高等法院九十二年度上更(一)字第四六三號

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