92年度上更(一)字第585號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 05 月 09 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 92年度上更(一)字第585號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　薛松雨律師王玫珺律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第138號，中華民國91年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22358號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告丁○○係臺北縣鶯歌鎮鎮長、劉明福係該公所前秘書、戊○○係該公所建設課技士兼代理課長（劉明福、戊○○二人另併由臺灣高等法院審理），負責審核鎮內土木建築及就地整建業務，均為依據法令從事公務之人，被告許善義係鶯歌鎮○○段四二四地號業主，負責該地號土地房屋之興建、出售，乙○○（已經判決無罪確定）係國泰建築師事務所繪圖員，受許善義（已經判決無罪確定）委託代辦上開地號房屋就地整建業務。緣於民國（下同）八十三年六、七月間，許善義籌資向第三人丙○○購買新華益機械鑄造有限公司（下稱新華益公司）位於臺北縣鶯歌鎮○○段四二四地號土地約一五四一平方公尺，許善義明知該地號地上物並未因臺灣省住宅都市管理局拓寬鶯歌鎮○○○號道路工程（八十二年十月二十五日開工，八十四年八月三十一日竣工）遭拆遷補償，詎於同年十一月、十二月間委託被告乙○○以該地號不實事項，認廠房遭拆遷補償及興建工業廠房、員工宿舍為由，登載於業務上掌管申請書之文書，以第三人朱明義等十五人義向鶯歌鎮公所行使而申請就地整建，且將該地號土地上之舊有建物全數拆除而重新建築為每棟四層計十二棟透天厝。該公所承辦人戊○○明知四二四地號建築基地未因拓寬鶯歌鎮○○○號道路工程遭徵收補償及地上物未遭拆除，並不適用臺灣省政府七十年四月十四日「臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（下稱就地整建辦法）第一條規定「因興辦公共工程拆除合法建物剩餘部分」，且該地號屬工業區，其上之工業廠房全數拆除重建，依建築法規定，應向臺北縣政府工務局申請拆除執照及建造執照。惟許戒凱基於圖利許善義之不法犯意，仍違法核發八四就整建字第○○一號就地整建建照，核准興建建築物高度為十四．九公尺，總樓板面積扣除騎樓面為五○二○．四四平方公尺（按「就地整建辦法」規定簷高不得超過七公尺，及總樓板面積扣除騎樓面積後不得超過原建築物總地板面積一○五○平方公尺），嗣施工中因未照核准圖樣施工，致竣工後之總樓面積又拆增為五二四五．三八平方公尺，依「就地整建辦法」第十二條準用建築法第八十六條第一款規定，應處以罰鍰等處罰，詎許戒凱竟不依法處罰，反而為業者辦理變更設計樓板面積由五○二○．四四平公尺增加為五二四五．三八平方公尺，並簽核許善義等人「鶯就整使用第○一五號」完工證明；鶯歌鎮公所秘書劉明福、鎮長即被告丁○○明知上開建築物為新建，且申請人包括朱明義等十五人，顯己非自建自用，已不符合「就地整建辦法」規定，詎料渠等故意漠視法令規定，予以核章通過。核上開建物每坪售價約新臺幣（下同）十萬元，扣除工程造價及購地成本每坪約七萬元，獲得不法利益高達約四千五百餘萬元，顯係對於主管監督之事務涉嫌圖利業主許善義，因認被告丁○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，並具體求處被告丁○○有期徒刑六年云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。三、本院查：（一）、訊據被告丁○○坦承於擔任臺北縣鶯歌鎮長時，准予由該鎮公所建設課技士兼代理課長戊○○核發本件就地整建建照及使用執照，且堅詞否認有何公訴人起訴之圖利罪行，辯稱：渠係沿用前任鎮長詹清火之行政慣例而為准許核發，乃是為順利推動道路拓寬所為之便民措施，且伊身為鎮長，不可能親自前往勘查，縱認同案被告戊○○勘查有誤，上開見物未賓拓寬到路實際拆除，亦非其所能得知等語。１、臺北縣鶯歌鎮核發就地整建之慣例（１）、經查，據該鎮公所建設課技士戊○○於檢察官訊問時證稱：「．．．我只認為對，房子有被拆掉、土地沒有糾紛就准了，我們公所一般就是如此辦理」、「．．．公所有慣例只要房子拆到就准予就地整建，整建限制很寬，可蓋至四樓，不受建蔽率之規定」（詳參臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度他字第三二八五號卷第二○三頁反面、第二○四頁八十九年十一月二十四日訊問筆錄）；其於原審調查時到庭證言：「土地及地上物沒有糾紛，地上物有因公共工程被拆除，包含全部及部分被拆除，鶯歌鎮公所用這個標準來審查就地整案已有一、二十年，就土地及地上物沒有糾紛的項目來看，我會先審查土地及地上物是否為同一人所有，．．．地上物因公共工程而拆除的部分，因為民國七十七年辦理公共工程徵收補償的資料有的已經滅失了，所以申請就地整建案，每件我都會去現場看，是否有地上物因公共工程而被拆除，我就帶著地籍圖及申請全卷去現場查看，有一些地主，雖然公共工程而有拆除地上物，但是也未必去申請補償，而且還有漏列補償的情形，．．．」、「就地整建只能蓋到四樓，．．．」（詳參原審九十年六月二十七日訊問筆錄）。因此，就承辦人即證人戊○○所陳之鶯歌鎮辦理就地整建建造及使用執照行政慣例，為土地及地上物無糾紛、地上物因公共工程被拆除及興建四樓高、不受建蔽率限制之建築物。（２）、又查，在被告丁○○就職鶯歌鎮鎮長前，擔任鶯歌鎮技士戊○○於七十九年六月二十一日就「有關就地整房屋申請建築執照案，依臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規定，建物簷高不得超過十公尺，寬度臨接建築線長度應為二公尺以上，深度自建築線起扣除騎樓之深度後，最小為一．五公尺，最大為十二公尺，高度整建建築物沿路面之簷高以不超過拆除面之高度為準等，目前所有申請就地整建案例百分之九十以上均與建築法不符，而鄰近鄉鎮市如樹林、三峽、土城、板橋等地，均由首長核准至四樓，本件可否比照鄰近鄉鎮市公所辦法辦理核照，．．．」簽請當時即前任鎮長詹清火核批「可」；而曾承辦就地整建業務即鶯歌鎮公所建地整建房屋申請建築執照案，前經簽示鈞長應如何辦理，經奉鎮座批示，依規妥辦，據職了解，如依規定辦理，那現有四件待申請案沒有一件符合就地整建辦法規定，且本鎮這幾年受理申請之案件，都特准四樓而未按該辦法執行，且原承辦員許技士於七十九年六月二十一日亦簽示上級，並經鎮座准予四樓核照，．．本案應照規定辦理或是比照許技士原簽辦理．．．」簽請由鎮長詹清火批示「照七十九、六、二十一批辦」；又前揭潘永祥於八十一年五月間再度就此簽請「主旨：有關本鎮鳳鳴地區於八十年四月份業已經中央公佈實施容積率在案，而該地區○○路拓寬在即（查本年五月底前須拆遷完竣）百姓業已陸續自行拆除，並向本所申請就地整建執照，然因容積率已實施，致法令抵觸無所依循，擬簽請鎮座裁示本鎮鳳鳴地區就地整建執照應如何核發辦理請核。說明：（一）本鎮因尚未實施容積率，故於核發就地整建執照仍係依據鎮座八十年四月十九日批示核辦。（二）另中央於八十年四月份業已核定本鎮鳳鳴地區公布實施容積率，前經職口頭報請鎮座裁示，該地區就地整建執照應如何辦理核照，經鎮座口諭指示為了顧及人民權益及造福地方，仍比照本鎮八十年四月十九日批示辦理，依此，鶯桃路於前業已核照數件在案，而鶯桃路已拓寬在即，拆遷戶已配合陸續拆遷中，並向本所申請就地整建執照，今因該地區中央已核定實施容積率，雖經鎮座口諭辦理，但因與中央法令相抵觸，其權責非職所能承擔，故特簽請鎮座予以裁示辦理」，由鎮長詹清火批示「照原批辦理」；再潘永祥分別於八十一年五月八日簽「有關拓寬道路拆遷房屋後尚有空地建議後請一併就地整建案，經奉鎮座批示依建築法規相關規定辦理，經查本鎮核發就地整建執照前職於八十年四月十九日已簽請上級裁示在案，而今本案批示須依建築法規定辦理，似有矛盾之處，因依法規規定，最大縱深僅為十二公尺，而今本鎮之就地整建係鎮座考量地方之繁榮及照顧百姓之福祉，故特准至四樓且免建蔽率，換言之所謂縱深即無限制（凡是合法權益皆核准辦理），而本案乃是特殊情事，且係拆遷戶，所有合法權益範圍內之屋後一小部分空地，乃申請一併予以整建，是否准其一併納入就地整建範圍辦理，再次呈請裁示」，建設課長張謝欽擬「為配合本鎮○○道路，暨民眾居住要求，就此『就地整建』特殊案例，建請鈞長基於便民需要，准予一併整建，．．．」，秘書李有結擬「如課長擬」，鎮長詹清火批示「如秘擬可」。此皆有上揭簽呈附卷可稽（見外放證物）。足認在被告丁○○擔任鶯歌鎮鎮長前，已有前任鎮長詹清火批示，於自動拆除或道路拓寬而拆除房屋時之屋後空地，可准予核發就地整建四樓之建照執照，且不受上級政府規範容積率或建蔽率之限制之慣例存在。（３）、再查，被告丁○○擔任鶯歌鎮鎮長後，鶯歌鎮公所代理技士張立誠於八十三年六月二十日簽「主旨：有關本鎮申請拆除合法建物賸餘部分就地整建完工證明一案，擬依說明項辦理呈核。說明：．．．二前任鎮長就地整建准予核發四樓建照及無建蔽率限制，現擬依前任鎮長辦法規定辦理，如蒙核可後遵照辦理」，被告丁○○批示「可」；嗣於八十七年十月二十日建設課技士潘永祥簽「．．．本鎮就地整建執照之核發歷經三任鎮長，都係依鎮長之行政裁量權特准核照（並未按臺灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法規定辦理），而職於八十年及八十四年間承辦此項業務時，即秉持凡符合（一）拓寬開闢計劃道路房屋有拆除者（二）土地產權清楚者（三）無任何糾紛者（包含不得涉及畸零地或其他任何糾紛），即簽核上級，依據鎮長基於順映民情，照顧百姓福祉及地方繁榮，並能順利拓寬道路造福地方，而特准核照．．．，且申請整建者都係自建自住，並無不任何不法情事。本課吳志堅技士對於本鎮就地整建執照之核發已簽核上級知會人事、政風、認以往本鎮核發就地整執照係屬違法且完全否定鎮長之行政裁量權，．．．對於爾後就地整建業務應如何辦理，已無所遵循，故特簽此簽呈簽請上級鈞長裁示辦理」，被告丁○○裁批「一依八十四年八月十四日批示辦理（但須檢附建築師安全證明。二舊案照往例辦理結案（但須檢附起造安全證明切結書）」，此亦有上開簽呈在卷可憑（見外放證物）。足見被告丁○○確於擔任鶯歌鎮鎮長後，依循前任鎮長詹清火就地整建案件處理模式，自八十七年十月二十日後，申請就地整建執照才須另附建築師安全證明或起造人安全證明切結書。（４）、復查，經原審核閱自鶯歌鎮所公所搜索扣案之（七九）就整建字第二五號、（八十）就整建字第四五八號、（八一）就建字二八號、（八一）就整建字第四四號、（八一）就整建字第四五號、（八一）就整建字第四七號、（八一）就整建字第五一號、（八一）就整建字第十號、（八二）就整建字第二六號、（八四）就整建字第十一號、（八四）就整建字第二二號、（八四）就整建字第二三號、（八四）就整建字第二五號、（八五）就整建字第十三號就地整建建造執照及使用執照全卷，均是興建四層樓高，無適用建蔽率或容積率之情形；且有起造人即證人周王雲五、張金榮、黃國治、周賢寬、黃煌龍、王偉洲於原審訊問時亦證稱：重建後蓋四層樓等語（詳參原審九十年八月十四日、九十年八月二十八日、九十年九月十二日訊問筆錄）。（５）、又查，臺灣省建設廳曾認：「查『臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法』規定，准予就地整建之建築，其對象為剩餘建築物之拆除戶，至拆除戶以何者名義為起造申請整建，核無限制之必要，惟其土地如非自有者，應檢附土地用權證明書，始得准予整建或變造起造人」，並有該廳七二建四字第七○九八號函可佐，並未限制就地整建起造人之資格；而證人潘永祥亦於原審調查時到庭證言：「．．．曾負責處理就地整建案的申請及建造、使用執照核發，我前後辦了四年多，我是從嚴審核，一定土地產權清楚，且要自建自住，且合法的拆遷戶，．．．在民國八十年左右我的標準是四層樓，不包含屋頂凸出物，不限制高度也不制樓板面積，不要影響別人之範圍內我都會核准，．．．」、「起造人的資格、標準、都是我個人的標準，自建自會許可．．．」（詳參原審九十年十月三十日訊問筆錄）。因此，證人潘永祥於調查局臺北縣調查站受訊時證言：「凡是合法拆遷戶、自建自住者，我們才會依據慣例辦理。若非合法拆遷戶（發補償戶者）、自建自住，則一定不可援此慣例，需向臺北縣政府申請」、「縱使建物自行雇工拆除偽稱或拍照存留，向公所申請就地整建，仍應以公共工程拆除、遷移、補償清冊為準，若名冊內無之名單，則不可以核准就地整建申請」（詳參同前偵查卷第一四七頁反面、第一五○頁八十九年十一月二日調查筆錄）等語，即與上揭證述內容相左；且證人潘永祥於原審調查時自承：「在調查局的時候，我看的資料不全，我只看到土地徵收清冊與完工證明，．．．因為我會去核對土地徵收清冊，來查核是否為合法拆遷戶，至於主動拆除，是會另列一本冊子，我是不會去參考自動拆除獎金清冊，因為自動拆除的部分，自動拆除者申請就地整建不是跟我申請，．．．所以我根本不用考慮自動拆除的部分，．．．」（詳參原審九十年十月三十日訊問筆錄）。堪認證人潘永祥於原審調查時所為之證言，較為可採。因此，自建自住，應屬證人潘永祥承辦就地整建業務申請案時之個人審核標準，未可遽認係鶯歌鎮公所審查就地整建案件之慣例。（６）、末查，鶯歌鎮民即證人黃武義到庭證述；「．．．當時土地是黃煌龍的名義，土地本來就有房子，房子未曾因公共工程而拆除，．．．」、「土地部分沒有被政府徵收，我聽說可能我的土地有部分會被用作道路用地，所以就地整建的時候，我就將部分土地預留給道路用地，整建之前的房屋沒有預留道路用地」（詳參原審九十年十月十六日訊問筆錄）；而將鶯歌鎮（七九）就整建字第○二五號全卷（即證人黃武義以其子黃煌龍、黃煌毅），與鶯歌Ｉ－１工程用地徵收建物自動拆除獎金補償費公告發放清冊及鶯歌Ｉ－１（中山路）道路工程用地徵收土地補償費公告發放清冊比對結果，並無證人黃武義、黃煌龍或黃煌毅受領建物自動拆除獎金或徵收土地補償之記錄；而鶯歌鎮鎮民即證人周賢寬，代表隆昌窯業股份有限公司申請就地整建，並於本院調查時證言；「．．．就地整建前之土地都有廠房，有因為道路拓寬而拆除一些廠房，我有同意不領補償費，．．．」（詳參原審九十年八月二十八日訊問筆錄），並有切結書及同意書影本各一件（見原審卷第一六五頁、第一六六頁）附卷可考；而比對上揭自動拆除獎金或徵收土地補償清冊，亦無證人周賢寬或隆昌窯業股份有限公司受領獎金或補償費之紀錄。堪認鶯歌鎮公所審查就地整建申請時，並無以「拆除部分建物」、或「須於公共工程拆除、遷移補償清冊列名者」為核准之慣例，否則在申請人自動拆除情形下，即無准許之可能。從而，單以補償清冊未列，尚不足以推論，系爭土地上之建物未因到路拓寬而拆除至明。（７）、綜上以觀，鶯歌鎮公所審核就地整建建照或使用執照之核發，可大體歸納為以土地及地上物無糾紛、地上物因公共工程之需要而拆除、可重建成十三公尺以上四層樓、無建蔽率或容積率之限制為原則。２、本案就地整建建造、使用執照之核發，與鶯歌鎮公所之上揭慣例相符：（１）、地上物因公共工程之需要而拆除Ａ、證人戊○○於調查局臺北縣調查站受訊時證述：「．．．我看現況圖確有拆除的部分，且有照片」（詳參同前偵查卷第九十一頁八十九年十月二十七日調查筆錄）；其並於檢察官訊問時曾證言：「．．．我去看時還有工廠，是一般之鐵工廠」、「當時我去看有列入要拆、有噴紅線，要拆四、五十公分」、「四二四號當時有工廠」、「．．．房子有凸出建築線，有被拆到」、「（房子何時拆除？）我看完之後才拆除」（同前偵查卷第一八一頁反面、第一八二頁、第一八三頁八十九年十一月二十一日訊問筆錄、），並有證人戊○○於八十九年十一月二十四日受訊時提出之現場建物拆除前之照片二幀及拆除平面圖影本一件可佐（他字卷第二一０頁、二一一頁）。且證人戊○○於原審受訊時亦證稱；「照片中祥源陶瓷招牌下方綠色圍籬內部及陽臺都有佔用到道路，圍籬內部就是我去查看朱明義等十五人就地整建案的土地現場。．．．」（詳參原審九十年六月二十七日訊問筆錄）。Ｂ、共同被告乙○○於法務部調查局臺北縣調查站受訊時證稱：「．．．我至現地勘查時，尚留有石棉瓦浪板殘餘物，並已攝影檢附於申領建照卷宗內。．．．」（詳參同前偵查卷第五十五頁反面八十九年十月二十日調查筆錄）；復於檢察官訊問時證言；「（當時有無廠房因拓寬道路而拆除？）前面有一些石棉瓦被拆剩下，是臨中山路部分之一樓屋頂」、「（你看這部分是何部分？）是前面部分之石棉瓦」（詳參同前偵查卷第二三五頁八十九年十二月十一日訊問筆錄）；共同被告許善義亦於檢察官訊問時時證稱：「．．．我買時有牆壁靠中山路部分有被拆掉，如何被拆掉我不知道」（詳參同前偵查卷第二三三頁八十九年十二月十一日訊問筆錄）。Ｃ、證人張正杰到庭證言：「我當時在和丙○○的兒子林明漢在經營祥源陶瓷賣藝品，當時店面在鶯歌鎮○○路上」、「（是否為照片所示之祥源陶瓷？）是的，祥源陶瓷店面及其坐落土地均屬丙○○所有，照片中所示二樓有突出物的建物及土地也是屬於丙○○所有，這個建物及土地和我的店面相比比較突出馬路，因為我的店門前還可以停車，那個建物及土地一出去就是馬路，那個建物的一樓和二樓都是一樣的位置，一、二樓都是同一個垂直面」、「（祥源陶瓷經營至何時？）八十二年底，我結束營業的時候道路還沒有拓寬。當時我不知道是否有徵收土地補償的問題，我們結束營業之後聽說那個房子要賣」等語（詳參原審九十年十二月五日訊問筆錄）。而觀之他字卷附上述戊○○提出四二四地號地上物拆除前與仳連之「祥源陶瓷店」之相片，核證人張正杰所述二棟建物之相關位置相吻合，從而，四二四地號上之建物於道路未拓寬前，即已緊鄰道路，則拓寬道路時勢遭波及必需拆除，非無可能。Ｄ、綜合證人戊○○、張正杰及共同被告乙○○、許善義之證述及拆除前照片、拆除平面圖，堪信前揭位於鶯歌鎮○○段四二四號原屬新華益機械鑄造股份有限公司廠房，有因鶯歌鎮○○○號道路拓寬而拆除部分建物，自非全然無憑Ｅ、雖公訴人起訴及上訴意旨雖以：證人丙○○於偵查中之指證、臺北縣政府地政局八十九年十月二十日八九北府地用字第四○三七三二號函、鶯歌鎮一之一（中山路）道路工程用地、建築物徵收補償清冊、鶯歌鎮一之一（中山路）道路自動拆除獎勵金清冊等，認鶯歌鎮○○段四二四號地上物新華益公司未因鶯歌一之一號道路拓寬而拆除云云。惟： ⑴證人丙○○於調查局訊時固指稱：「‧‧其於八十三年將其所有台北縣鶯歌鎮○○段四二四地號土第出售與許善義時，地上物並無因拓寬鶯歌鎮○○○道路工程時而拆除，只有同地段四二七號土地（面積三平方公尺）經徵收而補償一萬餘元，該地號土地係專共附近居民通行之用，地上並無建築物等語。」（見他字卷第四六頁、第四七頁）。惟其於原審調查時則改稱：「（對你調查站及偵查筆錄有何意見？）當時我可能照片沒有看得很清楚，當時我的店面，鄰中山路的面積比較長，深度比較窄，．．．」；於本院準備程序時，復稱：「（你以前作證時說過建國路四二四地號土地在拓寬道路時候，並沒有拆到房舍？）那麼久我也忘了。（你也說四二七地號只有三平方公尺早就提供給附近居民，就是沒有建築物？）是的，我獻給他的時後就沒有，（提示他字卷第二一一頁照片，對此有無意見？）這照片原是我的工廠，我的工廠是製造鑄造，建築線我看不懂，所以無辦法瞭解，遮雨棚是否在何時蓋好我不知道，是否又違法我也不清楚。」等語（見本院卷第六二頁）。其有關四二四地號上之建物是否拆除前後供述已不一致，其於調查局所述建物未因拓寬道路拆除，已有疑義。雖其於本院準備程序仍堅稱四二七地號土地先以前供附近居民通行，惟觀之其於調查局訊問時亦供稱四二七地號土地是在建工廠前即已供附近居民通行，後來才興建工廠，兩塊土地是分別之土地云云（同上他字卷第四七頁第二至第四行）。惟查：經本院調取系爭四二四第號土地上之建物於六十四年八月九日間向台北縣政府申請建築執照之六四建字第一九九０號建築執照案卷內附土地登記簿謄本及建築設計藍圖可知，拆除地上物申請建築執照之坐落基地為前鶯歌段鶯歌小段三七二之三二（面積八二五平方公尺）、三七二之三三（五四０平方公尺）、三七二之四一地號（一九九平方公尺），總計建築基地土地登記積合計一五六四平方公尺（即包括本案公告徵收之四二七地號在內）。又三七二之四一地號土二之四一地號土地在林寬治申請建照後，始於即六十四年八月十九日分割轉載出三七二之一三一地號（面積三平方公尺，原三七三之四一地號土地面積減為一九六平方公尺）。又上述建築基地於七十五年間重測後，三七三之三二、三七三之三三、三七三之四一三筆土地，合併為建國段四二四地號（面積一五四一平方公尺；註：重測合併後，有面積減少之情況，即原有三筆土地面積一五六一平方公尺，重測合併減為一五四一平方公尺）、三七二之一三一則改為建國段四二七地號（仍維持三平方公尺）等情，亦有臺北縣樹地政事務所九十三年四月二十八日北縣樹地測字第０９３０００５３８２號函附鶯歌鎮○○段鶯歌小段三七二之三二、三七二之三三、三七二之四一地號（重測後建國段四二四地號）等土地重測前、後登記簿謄本暨地地號於系爭建物請領建照時，為同屬建築坐落土地之三七二之四一地號土地之一部分至明，從而，證人丙○○所述四二地號於蓋工廠前已供附近況觀之上開函附謄本、地籍圖可知，四二四地號土地僅三平方公尺，略呈梯形，仳連於四二四地號總計一五四一平方公尺（重測後之面積）土地左下角，如未經專業人員以儀器測量，客觀上似無可能區辯其界址範圍，且就面積而言，似亦不足供行之用，證人丙○○於事隔近二十五年（六十四年聲請建照，八十九年接受調查局訊問）僅憑地號即能指出上開土地於蓋工廠前與建築基地為兩筆獨立之土地，於蓋工廠前即供附近居民通行使用，不僅卷附謄本資料不符，復有經驗事理上之瑕庛，自難採為不利於被告之認定。 ⑵證人戊○○於調查局臺北縣調查站、檢察官訊問及原審調查時證述：鎮公所徵收補償道路，都有房屋漏估的情形，有些申請人想就地整建就好，放棄領取補償金，且七十七年間辦理公共工程徵收補償的資料有部分滅失（詳參同前偵查卷第九十一頁八十九年十月二十七日調查筆錄、第二百零四頁反面八十九年十一月二十四日訊問筆錄、原審九十年八月二十七日訊問筆錄）、證人潘永祥於原審調查時證言：在補償的情形發生漏估、漏徵收的狀況很多，所以補償清冊就看不出來等語（詳參原審九十年十月三十日訊問筆錄）；且前揭理由三（一）１（６）所述之就地整建申請案，證人黃武義、黃煌龍、周賢寬或黃煌毅、隆昌窯業股份有限公司，均無受領自動拆除獎金或徵收補償費之記錄，亦同獲鶯歌鎮公所核准發照又如前述。則公訴人單以上開清冊、公函認本件建物未列入獎金或補償，遽認建物未因道路拓寬而拆除，尚嫌不足。再者，由上理由⑴所述可知，系爭拆除地上物坐落之建國段四二四地號土地於七十五年間重測合併後之面積（土地合併時，謄本上另無其他分割轉載之記錄，換言之，上述三筆土地於七十五年重測時，僅單純將原有三筆土地合併為一筆土地）較六十四間之前申請建照時土地面積短少二十三平方公尺，扣除申請建照後分割出之四二七地號三平方公尺（斯時之地號為三七二之一三一地號），亦有二十平方公尺之差距，換言之，重測後，上開地上物之坐落土地登記面積顯較申請建築時縮小二十至二十三平方公尺至明，而證人即台北縣樹林地務事務所之測量員甲○○於本院準備程序時亦證稱：「（有無可能重測前建物沒佔用道路，除重測後建物占用道路，但因重測誤差，建物佔用道路？）這種情況發生過，因為是道路中心椿之問題，重測前地圖比例尺小，誤差大，在重測後比較精密，誤差小，所以會有這個問題。」等語（見本卷第一一七頁）；證人潘永祥於原審則證稱: 「（‧‧鶯歌鎮常有地籍與椿位偏差，所以蓋出來有差‧‧」等語 (見元審卷第二二二頁)。觀之上開地上物於六十六年間竣工，自始位置確定，惟坐落之基地面積卻於七十五年間重測合併後縮小，而本案台北縣鶯歌鎮○○○○○路道路工程徵收土地計劃書係於七十七年間完成，其內相關土地亦係使用重測後之編號，足徵土地徵收係依重測後之地籍圖測量，認定土地是否位於計劃道路範圍內，決定應否徵收，並因重測後之四二四地號土地未佔用計劃拓寬道路範圍，故未將該土地列於徵收補償清冊，惟上開地上物既係竣工於重測前，而重測前之建築基地（即三七二之三二、之三三、之四一地號）面積又大於重測後之四二四地號，佐以上述陳、潘二位證人所述之情，是亦不能排除地上物「事實上」占逾重測後四二四地號範圍，惟因建物改良物登記簿謄本登記之之坐落基地為四二四地號，致誤判地上物亦未占用計劃道路之情況存在，亦徵證人戊○○、潘永祥上開所證，道路與建築均有漏沽之情形，實非憑空杜撰，從而，公訴人指訴被告與戊○○明知上述地上物未因道路拓寬拆除乙情，顯已非其所舉鶯歌鎮１一１（中山路）道路工程用地、建築物徵收補償清冊、鶯歌鎮一之一（中山路　）道路自動拆除獎勵金清冊足資憑明，猶須其積極事證旁佐至明，檢察官就此復未於提出其他證據或為證據調查之請求，本院自無從為不利於被告之認定。至檢察官上訴意旨雖並質疑承辦人戊○○所提出之拆除前之照片及平面圖，有造假可能，不可輕信。然經本院核對台北縣政府六十六年鶯使字第五五０號使用執照案卷所附上開地上物六十六年間竣工時之照片，檢察官質疑之照片除屋簷遮雨棚突出物為原峻工相片所無者外，就建物本體應屬同一棟建物無訛。要無造假情形，尚難執此指摘證人戊○○所述不實，附此敘明。（２）、經核閱鶯歌鎮公所核發八十四年就整使字第一五號朱明義等十五人後申請就地整建使用執照全卷，基地為臺北縣鶯歌鎮○○段四二四地號，地址為鶯歌鎮○○路二一○、二一二、二一四、二一六、二一八、二二○、二二二、二二四、二二六、二二八、二三○、二一○之一號各附二至四樓，整建後之房屋共十二棟，每棟高四層樓，高度一四．九○公尺、各層面積騎樓為一七八．三九平方公尺、其他為四八五八．三八平方公尺、基層面積一○六六．六平方公尺，與鶯歌鎮公所慣例核發就地整建使用執照之標準，並無不合。（３）、又本件就地整建使用執照申請，經承辦人即證人許戎凱於八十四年十一月八日簽「有關朱明義等十五人申請使用執照一案，經現場勘察已施設完成，惟部分面積稍有增減，如興建各層面積綜計中騎樓增加一六九‧一三變為一七八．三九，其他四八五一．三六變更為五○六六．九九，另第一層為一○六六．六○，第二、三層一二三○．四二減為一二二八．○二，第四層一一九一．三六增加為一二二八．○三，屋頂突出物一二三．九九增加為三一六．二七，總計五○二○．四四增為五二四五．三八等，依規定辦理變更設計，．．．」，由秘書劉明福擬「依規辦理變更後再審核」，被告丁○○批「如秘擬」；八十四年十一月二十三日戊○○再簽「有關朱明義等人申請使用執照（完工證明）一案，經查變更部分業已由鎮座批示准予變更，是否准證，請核示」，被告丁○○批「擬如擬」，此有八十四就整使用第十五號就地整建使用執照申請全卷扣案可參。縱有上揭變更面積情事，亦與前揭鶯歌鎮公所之慣例無悖，且經查閱扣案由證人王偉洲等人申請之（八二）就整建字第十號卷，及鄧王金花等人申請（八四）就整建字第十一號卷，在同有面積變更之情徵下，仍皆由被告丁○○同意核發就地整建使用執照，此觀前述卷宗即明。再佐以證人潘永祥證言；「．．．一般而言應該辦理變更設計而沒有辦理變更的話，主辦應該主動簽呈請鎮長核示，在鶯歌鎮常有地籍與樁位有偏差，所以蓋出來會有誤差，．．．」（詳參原審九十年十月三十日訊問筆錄）。足認證人即承辦人戊○○與被告丁○○並未對本件由朱明義等人申請就地整建案件，故為違反鶯歌鎮公所之慣例而發照之情形。（４）、上訴意旨復以：係本件所謂「就地整建」之建物多達十二棟，且每棟四層，換言之有四十八戶之多，且樣式隔間均大致相同，係一龐大之公寓建物，一般無知村婦小兒從外觀一看，即可知係所謂之「販厝」，絕非供做廠房或員工宿舍之用，何以三歲小兒皆可知悉之事，丁○○身為鎮長，豈能諉為不知，其有圖利之故意云云。按，本案就地整建後之建物於申請建造執照時之使用分區為工業區，工作物之用途為﹕「一樓廠房展示間，二樓辦公室，三、四樓單身員工宿舍」之事實，固有使用就地整建執照可按，上開執照之「附註」欄更記載﹕「土地在建妥建物後，不得移供與工業使用無關的使用，並不得租售他人作為非工業使用」。經查，依整建後建物之照片，可確知在建物二樓之外牆懸掛有各式材料行、公司行號、立法委員服務處之廣告招牌（見原審卷第四一頁），與使用執照所載之「辦公室」之用途，似無不符。至於三、四樓部分，是否確供單身員工宿舍使用，雖有未明。然建物所有權人未維護建物合法使用者，依建築法第九十一條第一項、第七十七條第一項之規定，僅係應否科處罰鍰之問題，被告丁○○係鎮長，對於業主於取得使用執照後實際上作何使用，實無從置喙，實不得僅以建物之建築形式或外觀係「販厝」，推認起造人於申請建造執照之初，即意在供將來非法使用之用；況獨立之「透天厝」或公寓形式之建築，非必作為用，亦未見上訴人說明其理由，自不能僅以本案建物之實際用途與規定之用途不符，即認被告丁○○有圖利之故意。３、被告丁○○所為與圖利罪之構成要件有間（１）、前臺灣省拆除合法建築賸餘部分就地整建辦法之內容及授權核發範圍：Ａ、前臺灣省政府於七十年四月十四日府建四字第六九六四號發布之「臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」（下稱就地整建辦法）中明定，為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分而制定此辦法，總樓地板面積扣除騎樓面積後，不得超過拆除前有建築總樓地板地面積，且整建建築物簷高超過十公尺者不適用此辦法，觀諸該辦法第一條、第二條第四款、第三款之規定即明；嗣上揭就地整建辦法於八十五年四月二十六日修正，整建建築物簷高超過十三公尺者，則不適用該辦法規定整建，此參修正後之就地整建辦法第三條可知。且上揭七十年四月十四日發布之就地整建辦法，係臺灣省政府為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之剩餘部分善後問題，基於業務需要而訂定，八十五年四月二十六日修正後，明定係依據臺灣省建築管理規則第三十六條第二項規定，因此，上揭就地整建辦法，對不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，辯護人認辦法僅是自訂之規則，尚非對外發生法律效力云云，應有誤會。Ｂ、又查，任職於臺北縣政府工務局建管課擔任技士之何偉智於臺北縣調查站受訊時證言：「若以目前民眾建物遭部分徵收拆建，其中剩餘建物需改建或就地整建，應按照八十五年四月二十六日臺灣省政府法四字第二四八○二令修正之『臺灣省拆除合法建物剩餘部分就地整建辦法』規定來執行，但民眾申請就地整建掛號日期若為八十五年四月二十一日以前，則需依照七十年四月十七日臺灣省政府令頒『臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法』中之規定來執行」、「臺北縣政府除省轄市所在之板橋市以外，餘全縣各鄉鎮，已於七十年六月十三日七十北府建六字第一三六三二四號及八十三年二月二日八二北府北建使字第四七一九六六號函委託授權將『就地整建』案件之建、使照，交予各鄉鎮自行依法令執行」、「該就地整建從申請建照、至變更設計至使照取得中間所有流程均授權給各鄉鎮公所處理核發」、「．．．一需因興建公共工程拆除，二為公共工程拆除合法建物所剩餘部分」、「．．．若其中只徵收土地，而合法建物未被拆除，仍不可以申請就地整建．．．」、「．．．若依就地整建辦法只能在深度十二公尺範圍內之基地整建，且不可以整棟拆除重新新建」、「若新建建物則需向臺北縣政府主管機關申請而適用法令則為都市計劃法、建築法、建築技術規則等法令」（詳參同前偵查卷第七十頁至七十二頁八十九年十月十六日調查筆錄）。Ｃ、再查，臺北縣政府八十三年二月二日核發八二北府工使字第四七一九六六六號公文：「主旨：為本縣（包括板橋市）拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明之核發，依行政革新方案，授權由貴公所核發，．．．並于每半年彙集報府備查，．．．。說明：查本縣為對整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分前已授權貴公所依臺灣省拆除合法建築賸餘部分就地辦法規定辦理。唯其完工后仍由貴公所負責勘驗符合其原核准圖（本府不再派員勘驗）報由本府工務局核發完工證明，影響時效及申請就地整建及完工證明事權分岐；為求事權統一起見，及提高行政效率，嗣後有關完工證明核發事宜，本府一併授權由當地鄉鎮（市）公所核發，俾資便民」；且臺北縣政府復於八十三年六月八日八三北府地一字第一六三六五八號函示「．．．查本案有關鶯歌鎮公所核發就地整建完工證明之疑義先後經該公所函復：『該完工證明係鄉鎮市長之行政作用權，如不妨害公共安全，當同意整建發照，請　貴所對於類似案件惠請准辦』。及本府工務局亦曾函示：『該完工證明授權公所核發，其有關完工證明事宜，由該公所辦理。』該項完工證明之效力既無疑義，應請依土地登記則第七十條後段及地籍測量實施規則第二七四條第二項規定予以受理建物測量及登記」，並有上揭二件函文影本附卷可憑。Ｄ、綜合言之，臺北縣政府將就地整建事宜，授權由鶯歌鎮公所辦理，其授權範圍依法自應以上級政府即臺灣省政府所頒布之前揭就地整辦法為據。（２）、被告丁○○無圖利之故意：Ａ、前述鶯歌鎮所所核發就地整建執照之慣例，與上揭就地整建辦法，在是否限於部分拆除建築物、整建建築物是否可超過十三公尺、總樓板面積是否限制之條件，均有差異，且鶯歌鎮公所之核發執照慣例之標準，顯較就地整建辦法為寬。本件由朱明義等十五人列名起造人申請鶯歌鎮公所核發就地整建建造執照及使用執照，雖合於「因公共工程而拆除部分建築物」之條件，惟整建後之建築物高度達十四．九公尺，總樓板面積擴增至五二四五．三八平方公尺，而與就地整建辦法之規定不符。Ｂ、惟證人戊○○於原審調查時證述：「．．．我們是朝著鼓勵民眾朝就地整建來處理，儘量不要申請補償費。．．．」（詳參本院九十年六月二十七日訊問筆錄）；且證人潘永祥亦證稱：「．．．因為鶯歌的房子都是舊房子，如果只拆除一部分，其餘的部分也會倒塌，因為百姓的抗爭很多，不配合道路拓寬，．．．」（詳參本院九十年十月三十日訊問筆錄）。Ｃ、按行政慣例行之已久，且有必要使公務員執行職務時加以遵守者，實際上已形諸命令或規章，其性質則屬行政規則或特別規則，已非慣例，瞭解行政機關作業者，皆知行政慣例對於公務員事實上之影響，尤其在法規不完備或法規複雜性造成適用之困難時，循例處理乃公務員不二法門，故行政法學理及實務均有承認行政慣例法源之地位（行政法院四十八年判字第五十五號、七十七年判字第二四五號判決參照），故被告丁○○與朱明義等十五人就地整建之建造、使用執照，以證人戊○○及潘永祥所證，上級政府所頒之就地整建辦法適用時與現況發生扞格，為順利推動拓寬道路工程進行，兼顧地方民眾整建房屋之需要，並依循前任鎮長詹清火之慣例，有前述理由三（一）１（２）（３）所述之簽呈佐證，應屬依循先例通案從寬便民之舉，以求行政行為之公允，尚非屬毫無法源依據之任意裁量個案，縱因有違反前揭就地整建辦法，而發生與上級機關頒行之整建辦法相抵觸，致有法令位階錯誤裁量之疑義，惟此項法令位階錯誤，於鶯歌鎮前任鎮長時期即已沿襲多年，復未見上級機關糾正之事例，則被告丁○○本此確信援例辦理，即難僅以此法令適用位階上之錯誤，推論被告丁○○有圖謀不法利益之故意，況：本案土地如不依上述就地整建辦法規定請領建照，則需向主管機關台北縣政府申請，已如理由３、Ｂ證人何偉智所敘。而依台北縣政府91.2.8北府工建字第０九一００六五六七八號函示說明，系爭建國段四二四號土地於八十四年迄八十五年間，所可興建建築物之最大高度，「查復八十四年一月一日起迄至八十五年一月一日之相關法令檢討，旨揭地號土地依前述說明，都市計劃屬五十九年發布實施之鶯歌都市計劃（工業區尚未實施容積管制規定），另該筆地號依樹林地政事務所九十一年二月一日列印之土地登記簿謄本載示，面積為一五七平方公尺（如有分割、合併、重測之情形應由地政機關提供當時相關資料）。依建築技術規則建築物設計施工編（下稱本編）第十四條規定（面前道路寬度與建築物之高度限制）建築物高度不得超過基第面前道路寬度一點五倍加六公尺及二十條規定：未實施容積率管制地區建築物高度不得超過三十六公尺及十二層樓，暨二十七條規定：建築物地面層超過五層或高度超過十五公尺，每增加一層或四公尺，其空地應增加百分之二。檢討，建築物最大高度為三十六公尺，另關於最大總樓地板面積事宜，因涉設計案規劃方式不同，致有不同之面積數值產生，故仍宜由設計建築師說明為宜（例如倘以每曾高度四公尺計算，約可蓋九層樓，另建築最大面積約為九十七點平三四平方公尺『一五七乘70％減8％』，總樓地板面積為八七六點０六平方公尺…」，有上開函文附本院卷足憑（見本院卷第一四四頁至第一四頁），再四二四地號土地於八十四年一月十九日另分割出四二四之一至四二四之一二，成為十三筆地號，於分割前之總登記面積為一五四一平方公尺，有前述樹林地政事務所函附土登記地簿謄本足稽，故依上述函示標準，本案於八十四年如向台北縣政府申請建築執照，依當時四　二四地號土地面積，可興建樓高達三十六公尺，每層四公尺計算可蓋到九樓；建築最大面積為（一五四一乘70％減8％）九五五點四二平方公尺，總樓地板面積為八五九八點七八平方公尺，遠遠超過本案鶯歌鎮公所建字第○○一號就地整建建照，核准興建建築物高度為十四．九公尺，總樓板面積扣除騎樓面積為五○二○．四四平方公尺及「就地整建辦法」規定：簷高不得超過七公尺，及總樓板面積扣除騎樓面積後不得超過原建築物總地板面積一○五○平方公尺）之限制，足徵被告丁○○援用鶯歌鎮多年之慣例核發本案建照之內容，並未違反建築法、建築技術規則有關興建樓高、建築面積、總樓地板面積之規定，縱有違反上級機關頒行之整建辦法情事，究難認許善義等人，獲致如何不法之利益，故其所辯循慣例通案辦理意在便民，並無圖謀不法利益之故意，應可採信。４、公訴人雖認被告丁○○依循鶯歌鎮慣例核發朱明義等十五人申請之就地整建執照，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟綜合前揭說明，縱被告丁○○違反就地整建辦法而核發就地整建執照，因其不具圖利之故意，應無法成立上開罪刑。此外，公訴人復無法提出其他積極證據足認被告丁○○何圖利罪行，既不能證明被告丁○○犯罪，原審為其無罪之諭知，即無不合，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，為無理由，自應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　5 　月　　9　　日刑事第三庭審判長法　官楊照男法　官周政達法　官江振義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官劉文美中　　華　　民　　國　　94　　年　　5　月　　10 　日

臺灣高等法院92年度上更(一)字第585號

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