臺灣高等法院92年度上更(一)字第837號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 92年度上更(一)字第837號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 樓選任辯護人　張景源　律師被　　　告　甲○○ 辛○○ 丁○○ 己○○ 丑○○ 上列上訴人因被告違反證券交易法、侵占案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第318號、92年度易字第471號，中華民國91年7月4日、92年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第4908號、第4909號；同署91年度偵字第15661號），提起上訴，其中違反證券交易法部分，經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如下：主文原判決關於乙○○部分撤銷。乙○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定，處有期徒刑捌月；又連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑壹年伍月；應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。其他上訴駁回。事實一、乙○○係大學企業管理系所副教授；丑○○為乙○○之學生，甲○○則曾於民國八十二年至八十八年七月間擔任信豪證券股份有限公司（下稱信豪證券公司）董事長。乙○○於八十四年九月間，經由丑○○之引介，陸續結識甲○○、辛○○及丁○○及己○○等人，乙○○向甲○○、辛○○、紀茂稱大將公司）之負責人，並表示大將公司股票深具投資潛力，獲利可期，請渠等先行買入大將公司股票後，再交由乙○○操盤投資。甲○○、辛○○、丁○○與己○○基於投資獲利之意思，分別以如下之方式，買入大將公司股票：㈠甲○○使用其妻林張美娥、女兒林伶霏、林萩怡等人名義，於信豪證券公司買進大將公司股票一千餘張。㈡辛○○以其本人及其妹黃明芬、女兒鍾秀霞等人名義，於中興證券股份有限公司（下稱中興證券公司）臺北分公司買進一千七百張。㈢丁○○買進價值約新台幣（下同）一千餘萬元之大將公司股票。㈣己○○於台證證券股份有限公司（下稱台證證券公司）買進大將公司股票二百多張，另以其友廖金葉之名義買進一百多張，並分別將股票交給乙○○以為投資（其中，辛○○、丁○○與己○○係將其股票交由丑○○再轉交乙○○）。乙○○明知於股票集中交易市場不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，竟未告知甲○○、辛○○、丁○○與己○○等人，利用渠等交付之大將公司股票予以炒作，而基於拉抬大將公司股價之犯意，於八十四年十月三日至同年十一月十八日間，持前述甲○○、辛○○、丁○○與己○○等人所交付之大將公司股票，先後向不知情之金主范承群、賈文中、黃三郎、丙○○、謝純貞等人質借融資，並利用金主所提供之賈文中、張秋月、張秋蓮、傅張雲燕、丙○○、閔華玲、張明榜、吳海秋、張有惠、張美凰、張鳳珠、潘承媊、張瑜玲、謝純貞、鄭根福、林和發、廖黃燕、黃水成、李亞鳳等人頭帳戶及甲○○、林張美娥、林伶霏、林萩怡、辛○○及廖金葉等人帳戶，分別委託環球證券股份有限公司忠孝分公司（下稱環球證券公司）營業員為子○○、寶來證券股份有限公司成功分公司（下稱寶來證券公司、營業員庚○○）、長利證券股份有限公司（下稱長利證券公司、營業員為葉貝紅）、宏華證券股份有限公司台北分公司（下稱宏華證券公司、營業員為壬○○）、百富勤證券股份有公司（下稱百富勤證券公司、營業員徐幼明）、世界證券股份有限公司（下稱世界證券公司、營業員為癸○○）、信豪證券公司（營業員戊○○）及中興證券公司（現改名為德信證券公司、營業員為連久慧）等券商下單買賣大將公司股票，並極力欲拉抬大將公司之股票，情形如下：㈠八十四年十月十二日乙○○於九時二分四十一秒以低價二○．六元委託賣出二○○張（每張一千股之大將公司股票，下同）股票全部成交，並使成交價由二十一元下跌四檔至二○．六元。乙○○於九時二十七分十四秒以漲停板價二二．五元委託買進五○張股票全部成交，並使成交價由二○．六元上漲四檔至二一元。乙○○自十時十九分五十八秒以二筆漲停板價二二．五元委託買進一五張股票全部成交並使成交價由二○．六元上漲四檔至二一元；乙○○當日總買進數量為一、二九四張股票，賣出總量為五七三張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之四○．五及百分之十七．九三。㈡八十四年十月十九日乙○○自十一時五十五分三十四秒至十一時五十七分二十秒以五筆漲停板價二三．三元委託買進五五○張股票，隨即減量其中一筆委託五○張股票，合計共委託買進五○○張股票全部成交，並使成交價由二○．六元上漲八檔至二一．四元；乙○○當日總買進數量為六五○張股票，賣出總量為一七五張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之三六．二三及百分之九．七五。㈢八十四年十月二十日乙○○自十一時五十二分四十二秒至十一時五十九分三十一秒以五筆漲停板價二二．八元委託買進七○五張股票，及一筆以二一．八元委託買進一○○張股票，全部成交，並使成交價由二一．七元上漲三檔至二二元；乙○○當日總買進數量為一、九○○張股票，賣出總量為三六八張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之七五及百分之一四．五二。 ㈣八十四年十月二十六日乙○○自十時四十九分十秒至十時五十五分五十二秒以低價二三．一元委託賣出一○○張股票；以二三元委託賣出二○○張股票，以二二．九元委託賣出一○○張股票；以二二．八元委託賣出一○○張股票，合計共委託賣出五○○張股票，全部成交，並使成交價由二三．二元下跌四檔至二二．八元。乙○○且自十時五十八分二十九秒至十一時四分五秒以二筆高價二二．九元委託買進二○○張股票，以二三．一元委託買進一○○張股票及另以漲停二四．六元，委託買進一○○張股票，合計共買進四○○張股票全部成交，並使成交價由二二．八元上漲三檔至二三．一元。乙○○又自十一時五十分十三秒至十一時五十二分五十一秒以一筆高價二二．六元委託買進一五○張股票及一筆漲停板價二四．六元委託買進一○○張股票，合計共買進二五○張股票全部成交，並使成交價由二二．六元上漲三檔至二二．九元；乙○○當日總買進數量為一、二○三張股票，賣出總量為一、三七一張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之四一．三四及百分之四七．一一。㈤八十四年十月二十七日乙○○自十一時十三分十秒至十一時十八分三十六秒委託買進一○○張股票（並於十一時二十三分十六秒減量七三張股票），成交二七張股票及以二二．二元委託買進一七○張股票，全部成交，並使成交價由二一．六元上漲至二二．二元。乙○○當日總買進數量為一、九二五仟股，賣出總量為二、○一三張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之七○．三八及百分之七三．六○。㈥八十四年十一月一日乙○○自十時四十一分十八秒至十時四十七分三十五秒以一筆高價二一．三元委託買進五○張股票及以漲停板價二三．二元委託買進二五○張股票，合計共委託買進三○○張股票全部成交，並使成交價自二一．二元上漲三檔至二五元；乙○○當日總買進數量為九四○張股票，賣出總量為八九二張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之四九．○三及百分之四六．五三。㈦八十四年十一月十四日乙○○自十一時五十六分二十八秒至十一時五十六分五十九秒以一筆高價一九．九元委託買進五○張股票，及二筆漲停板價二一．九元委託買進一五○張股票，全部成交，並使成交價上漲四檔至二○．二元。乙○○當日總買進數量為一、七四八張股票，賣出總量為一、六二三張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之三四．九七及百分之三二．四七。㈧八十四年十一月十八日乙○○於八時三十九分十三秒以跌停板價一八．六元委託賣出四九九張股票，全部成交並使開盤價為跌停板價。乙○○於九時七分十七秒至九時八分五十二秒以四筆跌停板價委託賣出九二張股票全部成交，並使成交價由一九元下跌四檔至跌停板價一八．六元。乙○○於九時十二分二十二秒復以跌停板價一八．六元委託賣出四九九張股票，成交三四二張股票，使成交價維持跌停板價至收盤；乙○○當日總買進數量為五○仟股，賣出總量為一、六○八張股票，分別佔當日該股買進及賣出總成交量的百分之二．九四及百分之九四．七五。二、乙○○亦為全利財務管理顧問股份有限公司（設於台北市○○○路○段三四六號十樓一○○二室，下稱全利顧問公司）之實際負責人（登記名義人：張鳳珠），於民國八十八年間，以成立永利證券投資信託股份有限公司（下稱永利投信公司）為名，邀集陳永誠、楊明壁、陳彥華及啟華投資股份有限公司籌備處（下稱啟華投資公司籌備處）、大昌證券股份有限公司（下稱大昌證券公司）為共同發起人，陳永誠同意投資一百萬元、楊明壁同意投資六十萬元、陳彥華同意投資兩百萬元、啟華投資公司籌備處同意投資二千萬元、大昌證券公司則由其負責人莊輝耀代表大昌證券公司投資三千萬元。永利投信公司籌設期間，為因應公司籌備作業，經共同發起人於第一次籌備會議通過成立永利投信公司籌備處（設於台北市○○○路○段三四六號十樓），第二次籌備會議中並決議以月薪四萬元聘請原在全利顧問公司任職之林麗芬（業更名為林雅涵）為籌備處之工作人員，自籌備日即八十八年十月十八日起支薪。嗣共同發起人陳永誠、楊明壁、陳彥華、啟華投資公司籌備處、大昌證券公司分別於八十八年十一月二日、同年月六日、同年月八日、同年月十六日及同年十二月十日，各自匯入認購股款之一成（即二萬元、八萬元、六萬元、二十萬元、二百萬元、三百萬元），合計五百三十六萬元，至以永利投信公司籌備處（乙○○）名義設於交通銀行敦化分行帳號000000000000號之帳戶。乙 ○○明知陳永誠等人匯入帳戶內之上開款項，係供公司籌備之用，然因本身投資股市失利，財務調度窘困，除將籌備款用以支付召開籌備會議期間之點心費用約一千元及聘人撰寫營業計劃書花費四十多萬元外，竟萌歹念，意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，自八十八年十一月十七日起至同年十二月十六日止，利用不知情之籌備處員工林雅涵，或直接提領現金供己花用，或以轉帳方式，將上開籌備處帳戶款項，轉入自己、全利顧問公司或債權人（或債權人指定帳戶）謝石瓊容、鄭蝶引、林人祥、郭玉桂等人帳戶中（領款及轉帳明細詳見附表所示），用以清償積欠謝石瓊容、鄭蝶引、林人祥、郭玉桂等人債務或其他用途，前後侵占金額計約四百九十萬元。嗣永利投信公司未覓得金融機構為共同發起人，籌備款又遭乙○○挪用而告停擺，大昌證券公司見籌備音訊全無，經透過律師與乙○○溝通無效，察覺有異，報請法務部調查局台北市調查處，始查悉上情。三、上開違反證券交易法部分，經法務部調查局臺北市調查處移大昌證券公司代表人莊輝耀訴請法務部調查局台北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告乙○○有罪之部分：一、違反證券交易法部分：㈠訊據被告乙○○否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：八十四年下半年，因紡織業前景看好，大將公司股票獲利高，伊受甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人之委託，以合法手段投資理財，所買入賣出大將股票，占當時交易市場比例微小，不足以影響市場，台灣證券交易所監視報告所指交易量，不盡真實，至實際交易量及盈虧情形，因有關證券公司現已歇業，致無從提出說明，但伊並無違反證券交易法之意圖與行為，亦無炒作大將公司股票之情事云云。㈡經查： ⒈按證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。所謂「連續以高價買入或以低價賣出」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入；或逐日以低於平均買價、接近最低買價之價格，或以當日最低之價格賣出而言。次按證券交易法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第一項第四款規定之罪係以行為人主觀上有影響市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，即為成立。 ⒉被告乙○○於八十四年間確囑咐同案被告甲○○、辛○○、丁○○及己○○等人購入大將公司股票等情，業據同案被告甲○○、辛○○、丁○○及己○○供述屬實（見原審卷㈠第一四五頁至第一五七頁）。被告乙○○先後向不知情之金主范承群、黃三郎、丙○○之母張美凰、謝純貞等人質借融資，並利用金主或證券公司營業員所提供之張美凰、張秋月、張秋蓮、傅張雲燕、丙○○、賈文中、閔華伶、張明榜、吳海秋、張有惠、廖黃燕、黃水成、李亞鳳、潘承媊、張瑜玲、謝純貞、鄭根福等人頭帳戶，及授權使用甲○○、林張美娥、林伶霏、林萩怡、辛○○，暨其元配張鳳珠等人帳戶，與丑○○分別委託寶來證券公司（營業員庚○○）、長利證券公司（營業員為葉貝紅）、宏華證券公司（營業員為壬○○）、百富勤證券公司（營業員為徐幼明）、信豪證券公司（營業員戊○○）及中興證券公司（營業員為連久慧）等券商下單買賣大將公司股票等情，已據范承群、丙○○、徐幼明、戊○○、葉貝紅、連久慧、庚○○、壬○○分於調查站訊問、檢察官偵查或原審審審理時證述綦詳，復有委託書及證券交付清單存卷可稽。且有財政部證券暨期貨管理委員會八十五年三月五（八五）台財證（三）第一三二二四號、八十八年六月十一日（八八）台財證（三）第五五二０四號等二函文及監視報告與相關附件存卷可憑。證人癸○○、戊○○、子○○於本院雖證稱：不認識被告乙○○，亦未受被告乙○○委託下單買賣股票（本院卷第八十九頁至第九十二頁），但被告乙○○係利用金主或證券公司營業員所提供之帳戶，下單買賣大將公司股票，有如前述，是證人癸○○、戊○○、子○○於本院之證言，亦不能為有利於被告乙○○之認定。 ⒊被告乙○○雖辯稱並無任何要炒作大將公司股票之情，然由被告乙○○當時之交易情形觀之： ⑴八十四年十月七日：被告乙○○利用長利證券公司客戶潘承媊之帳戶（帳號：五三五二二號）於八時五十四分，先以二十點五元之價格委託賣出四百張大將公司股票（同年月六日大將公司股票之收盤價為二十點一元）；又利用宏華證券臺北分公司客戶傅張雲燕之帳戶（帳號：二００六一號）於八時五十五分，以二十點五之價格，分別委託賣出四百九十九張及一百七十一張大將公司股票。又於九時十四分利用前開潘承媊之帳戶，以二十點五元之價格，分別委託買進二百張及三百張（共五百張）大將公司股票（交易單均見法務部調查局第一宗卷附件六），被告乙○○於短短二十分內，竟同時對同一家公司股票為相同價格之買進與賣出，與一般交易習慣顯有相違，其目的應係要製造交易熱絡之假象。 ⑵八十四年十月九日：被告乙○○利用中興證券臺北分公司客戶辛○○之帳戶（帳號：一九四一四號）於八時五十四分及五十五分，以二十點七之價格，共委託賣出一百五十張大將公司股票同年月七日，即前一交易日，大將公司股票之收盤價為二十點五元）；再於八時五十六分，利用前開長利證券公司客戶潘承媊之帳戶，以二十點七元之價格委託賣出四百張大將公司股票，又同時以二十點八元之價格，委託賣出大將公司股票五十張。後於九時五分，由乙○○利用中興證券臺北分公司客戶甲○○之帳戶（帳號：一九六四九號），以二十點七元之價格，委託買進四百張大將公司股票；另於九時三十二分，以二十點八元之價格，以前開潘承媊之帳戶，委託買進五十張大將公司股票（交易單均見法務部調查局第一宗卷附件六），其交易情形如前所述，亦與一般交易習慣顯有相違，其目的亦應係要製造交易熱絡之假象。⑶八十四年十月十二日：被告乙○○先利用前開長利證券公司客戶潘承媊之帳戶，於九時三分，先以二十點六元之價格委託賣出二百張大將公司股票（同年月十一日，即前一交易日，大將公司股票之收盤價為二十一點一元）；再先於九時二十一分，利用宏華證券公司臺北分公司客戶傅張雲燕之帳戶（帳號：二００六一號，於九時以二十一元之價格，買進大將公司股票一百張，於九時二十七分，分以二十一元、二十點六元、及二十點八元之價格，買進大將公司股票十二張、三十張及八張。另於十時十七分，利用前開潘承媊之帳戶，分以二十點八元之及二十點九元之價格，買進九張及四十一張大將公司股票（共五十張）；復於十時二十分，分以二十點九元及二十一元之價格，買進四十一張及五十九張大將公司股票（交易單均見法務部調查局第一宗卷附件六），其目的顯係要拉抬大將公司股價。 ⑷八十四年十月十三日：被告乙○○先利用前開宏華證券公司臺北分公司客戶傅張雲燕之帳戶於八時五十九分，先以二十一元之價格委託賣出二百張大將公司股票（同年月十二日，即前一交易日，大將公司股票之收盤價為二十點九元）。又由乙○○利用中興證券臺北分公司客戶辛○○之帳戶（帳號：一九四一四號），於九時十九分，以二十點九元之價格，委託買進大將公司股票二百張。由乙○○利用中興證券臺北分公司客戶甲○○之帳戶（帳號：一九六四九號），於九時二十分，以二十點八元之價格，委託買進大將公司股票五十張；又於九時二十三分，以二十點八元之價格，委託買進大將公司股票九十八張、以二十一元之價格，委託買進大將公司股票二張；又於九時二十四分，以二十一元之價格，委託買進三百張大將公司股票。再由乙○○利用宏華證券公司臺北分公司客戶丙○○之帳戶（帳號：二０二三六號）於十一時十二分，以二十二元之價格，委託買入一百張大將公司股票，惟僅成交二十七張；於十一時十五分，以二十二點一元之價格，委託買進四十五張大將公司股票；於十一時十六分，以二十一元之價格，委託買進七十五張；又於十一時五十分，以二十一元之價格，委託買進二十一張（交易單均見法務部調查局第一宗卷附件六），其目的顯係要拉抬大將公司股價。 ⑸八十四年十月十九日：被告乙○○先利用前開宏華證券公司臺北分公司客戶傅張雲燕之帳戶（帳號：二００六一號）於十一時五十五分，先分以二十點六元、二十一元及二十一點二元之價格委託買進大將公司股票二張、三十八張及六十張（同年月十八日，即前一交易日，大將公司股票之收盤價為二十一點八元）。另由乙○○利用寶來證券公司成功分公司客戶賈文中分之帳戶（帳號：一六七二六八）於十一時五十六分，以二十一點二元之價格，委託買入五十張大將公司股票，又於十一時五十七分，以二十一點四元之價格，委託買進一百張大將公司股票；復三、由乙○○利用宏華證券股份有限公司臺北分公司賈文中之帳戶（帳號：二二一一一號），於十一時五十六分，分以二十一點二及二十一點四元之價格，委託買進大將公司股票三十八張及一百六十二張（交易單均見法務部調查局第一宗卷附件六），其目的顯係要拉抬大將公司股價。綜上，足證被告乙○○其交易行為顯與一般交易情形有別，其目的當係欲影響股價而為操盤，足認其主觀上確有影響大將公司股票市場行情之意圖，客觀上亦有連續以高價買入或低價賣出之行為，其所辯並無炒作之意云云，自不足採信。㈢綜上所述，被告乙○○所辯為卸責之詞，不足採信，事證明確，辯護人聲請函送適當之專家學者表示意見或傳喚出庭陳述專業意見（本院卷第五十三頁），即無必要，被告乙○○此部分犯行堪以認定。二、侵占部分：㈠訊據被告乙○○對於右揭邀得陳永誠、楊明壁、陳彥華、啟華投資公司籌備處及告訴人大昌證券公司為共同發起人，分別匯入合計五百三十六萬元認購股款至上開交通銀行敦化分行帳戶，及其於如附表所示時間，先後以提領現金或轉帳匯款方式，動支帳戶內資金之事實，坦承不諱，惟否認有何侵占犯行，辯稱：伊於公司籌設期間，因委託安侯建築會計師事務所方燕玲處理公司籌設事宜，支出約八十萬元，為召開籌備會議及承租場地、聚餐、印製書面資料，亦支出不少費用，此外，支付籌備處工作人員林雅涵月薪四萬元，期間長達二、三年，因自八十七年起即開始進行公司籌備事宜，而對外舉債，事後以發起人陸續匯入之上開籌備款清償欠款並無不當，伊前後因籌備公司支出一千多萬元，絕無侵占云云。㈡經查： ⒈被告邀集陳永誠、楊明壁、陳彥華、啟華投資公司籌備處及告訴人大昌證券公司共同出資擔任發起人，發起人匯入認購股款合計五百三十六萬元至永利投信公司籌備處帳戶後，被告於如附表所示時間，以提現及轉帳方式，動用帳戶內資金等事實，業據被告於法務部調查局台北市調查處詢問時供認不諱（見法務部調查局台北市調查處卷第二六頁正面），核與告訴代表人莊輝耀及證人陳永誠、陳彥華、張雨農（即啟華投資公司籌備處代表人）等人在法務部調查局台北市調查處詢問及原審審理中供述之匯款投資情節相符（見法務部調查局台北市調查處卷第二、三頁、原審卷第三十九、第四十頁、第二二二頁），且有交通銀行敦化分行九十一年十月九日交敦發字第九一一○六○○四六二號函附之永利投信公司籌備處上開帳戶資金明細表、存款取款憑條、匯款申請書在卷可稽（見偵查卷第四十至五九頁），堪認屬實。 ⒉上開帳戶雖係被告所開設，然其內款項除五百元開戶存款，其餘款項均係其他共同發起人所匯入，性質上被告僅係受託持有他人之物，帳戶內資金所有權仍應歸屬匯入款項之其他共同發起人，未經同意，自不得擅自處分或挪為己用。被告身為某大學企管研究所副教授，對此自難諉以不知。其於原審暨本院審理中辯稱上開共同發起人匯入帳戶內之籌備款項，全數用於籌備公司之需云云，雖據其提出：營業計劃書、安侯建業會計師事務所八十八年十月十三日ＷＦ／Ｄ─九九一四號函副本、第一次籌備會議會後紀錄、第二次籌備會議會議紀錄、永利投信籌備處開會通知單、公司發起人會議紀錄，資為論據，然費用支出帳冊紀錄及支付憑據則付之闕如。所辯是否屬實，尚非無疑，以下就其辯解一一論述如下： ⑴關於支付籌備處工作人員林雅涵薪資部分： ①被告辯稱聘請全利投顧公司員工林雅涵擔任永利投信公司籌備處工作人員，月薪四萬元一節，固有原審卷附第二次籌備會議會議紀錄所載：「通過聘任林麗芬（即林雅涵）小姐，自籌備日起支薪，薪資暫定為月薪四萬元整」可憑，然參諸籌設永利證券投資信託公司預定進度表記載：「成立籌備處：八十八年十月十八日」，可得推知林雅涵向永利投信公司籌備處領薪之起始日，係自籌備處成立日即八十八年十月十八日起。被告辯稱因籌備永利投信公司支付林雅涵薪資長達二、三年云云，與事實顯然有間，自難採信。 ②再者，林雅涵受僱全利顧問公司期間自八十三年十一月間起至八十八年十月間止，因被告自稱破產而告離職，實際領薪僅至八十八年八月份，並未領到同年九月份、十月份薪資一情，業經證人林雅涵於原審調查中結證：「（問：是否曾任職於全利財務顧問公司？）是。（問：任職起迄時間為何？）八十三年十一月間任職至八十八年十月間離職。（問：八十八年十月間為何離職？）因老闆（即被告）告訴我他破產了，叫我明天不用來。（問：最後一次支薪日期為何？）我記得是八十八年八月份，因我有兩個月的薪水沒有領」等語在卷（見原審卷第九十二頁），且為被告所不爭執（見原審卷第二七六頁），堪認被告自八十八年九月起即未發給林雅涵薪資。準此，共同發起人會議雖決議自八十八年十月十八日起聘請林雅涵為籌備處工作人員，月薪四萬元，然被告既未實際支付薪資，於如附表所示時間，所動用之籌備款，自無用以支付林雅涵薪資之可能。足證被告辯稱支付籌備處工作人員林雅涵每月薪資四萬元，時間長達二、三年云云，應屬虛妄之詞。 ⑵關於支付安侯建築會技師事務所會計師方燕玲費用約八十萬元部分：被告雖提出上開安侯建業會計師事務所八十八年十月十三日ＷＦ／Ｄ─九九一四號函副本為憑，然經原審訊以證人方燕玲卻證稱：其基於與被告間情誼出席永利投信公司籌備會議，未收取任何費用，安侯建業會計師事務所前揭八十八年十月十三日ＷＦ／Ｄ─九九一四號函副本，載稱：「就本專案，本事務所提供服務項目及範圍估列酬金為新台幣八十萬元整。‧‧‧但不包括政府規費、登報費用等若由本事務所代墊，經另檢據請領」，然被告未於副本上簽名寄回，委任關係並不成立，其不曾向永利投信公司籌備處請領任何費用等語（見原審卷九十二年十一月二十六日審判筆錄第二六五頁、第二六六頁、第二六八頁、第二六九頁），被告對此部分證詞既無爭執（見原審卷第二七二頁），自堪信證人方燕玲此部分證詞屬實。被告辯稱委任方燕玲處理公司籌設事宜，花費約八十萬元云云，純屬子虛甚明。 ⑶關於支付籌備處場地租金部分： ①關於租用公司籌備處場地一節，被告於原審調查中雖辯稱：「‧‧‧向全利財務管理顧問股份有限公司分租南京東路三段三四六號十樓為辦公場所，租金每月十萬元‧‧‧」云云（見原審卷第二十八頁），然此部分辯詞除其個人片面說詞，全無其他積極證據可資佐證，與被告在法務部調查局台北市調查處詢問中自稱：「（問：你向全利財務公司租借場地作為籌備辦公處所，費用如何計算？）每個月八萬元之租借場地費用。」云云（見法務部調查局台北市調查處卷第二七頁正面），亦有不一，顯有疑義。 ②次查，永利投信公司籌備會決議向被告擔任實際負責人之全利財務顧問公司租借公司場地一情，雖經證人楊明壁、陳彥華於原審訊問中證述：「辦公處所在全利財務公司，當時有提案要租全利財務公司作為辦公處所」、「當時大家有同意被告租用該辦公處所」等語屬實（見原審卷第四十頁）；然查該筆三十二萬七千二百三十九元（如附表編號十二所示），係被告於八十八年十二月十三日以單一款項直接匯入全利財務顧問公司帳戶，不僅與一般按月支付租金之民間習慣迥異，且匯款金額三十二萬七千二百三十九元，與被告偵查中所辯每月租金八萬元未合，甚連其在原審審理時改稱每月租金十萬元，亦不相吻合。此筆匯入全利財務顧問公司帳戶款項三十二萬七千二百三十九元，非用以支付場地租金甚明。被告說詞前後不一之此部分辯解，無非係掩飾其私自挪用款項犯行，難以採信。 ⑷如附表編號六至十一所示匯款部分：經查，如附表編號六至十一所示被告匯入張麗珍、郭玉桂、林人祥、劉永春、謝世安、鄭蝶引等人帳戶之款項，係被告用以清償個人在外欠款之情，除經證人林雅涵於原審調查中結證：「（問：四萬六千八百元做何用途知否？）應該是利息錢，我八十三年進公司之後，每個月都要匯利息錢給郭玉桂小姐。‧‧‧（問：九千元部分用途為何？）應該也是利息錢，也是從我進公司開始每月都要匯利息錢給劉永春。（問：八十三萬五千元部分用途為何？）被告和謝石瓊容間也是有借貸關係，謝世安的戶頭是謝石瓊容指定的，也是我一進公司就開始每月匯款給謝石瓊容到同一戶頭。（問：二十七萬五千六百元部分做何用途？）應該是匯給鄭蝶引的還款。」等語甚詳（見原審卷九十二年七月二日訊問筆錄第九十五頁、九十六頁），且經：證人謝石瓊容證述：「（問：與被告有何資金往來關係？借給他多少錢？）我借錢給被告已經十幾年了，八十八、九年間最後結算，被告還欠我七百萬元。‧‧‧（問：八十八年十二月十三日你先生《按指謝世安》帳戶有匯入一筆八十三萬五千元，被告為何匯入這筆款項？）我當時向被告之全利財務顧問公司僱用的小姐林麗芬表示需要用款五十萬元，他（指被告）匯回八十三萬五千元應該還加上好幾個月的利息，那陣子他利息繳的情況相當不正常，沒辦法每個月還我利息。」等語（見原審卷第三十四頁、第三十五頁）；證人鄭蝶引證述：「（問：與被告有何資金往來關係？）他開支票向我借錢，第一次大概是八十八年底，一張支票兩百萬元，另一張退票了他拿回去補，金額不記得，所以才匯錢給我，事實上兩張支票都跳票。（問：為何被告於八十八年十二月十三日匯款二十七萬五千六百四十五元至你帳戶？）他欠我三百多萬元，他拿回第一張支票時，表示要每月分期清償欠款，所以上開金額只是清償欠款之一部分，之後就找不到被告，沒有繼續還款。」等語（見原審卷第三十六頁）；證人鄭熹證稱：「（問：被告有無透過你向鄭蝶引借錢？）有。（問：前後借過幾次錢？）好幾次，被告在百富勤證券玩股票時金錢週轉有需要會打電話透過我借，他天天在百富勤證券看盤，據我所知被告為了怕跳票，到處借錢週轉維持票據信用，我還有一個朋友謝純真借被告一千萬元無法取回。」等語（見原審卷第三十八頁）；證人林人祥證稱：「‧‧‧我借他一百萬元，我朋友也借他一百萬元。‧‧‧我向被告催討之後，被告才匯款（一萬元）給我」等語（見原審卷第二一五頁、第二一六頁）；謝香蘭證稱：「（問：你或妳先生劉永春與被告間有無金錢往來？）很早以前被告說要開公司需要錢，我們為了賺一點利息錢，有與另外兩個朋友集資大約兩百萬元左右借給被告‧‧‧。（問：何時借款給被告？）大約八十二至八十四年左右。‧‧‧（問：當時約定利息若干？）我的部分每月利息九千元。」等語歷歷（見原審卷第二七三頁、第二七四頁），並有上開帳戶之匯出匯款申請書及資金往來明細在卷可考。顯見該等匯款係被告用以清償個人自八十二、三年起，因投資股市向鄭蝶引等人商借之欠款，與籌設永利投信公司無關。被告辯稱該等匯款係事後償還因籌設永利投信公司之借墊云云，與事實不符。 ⑸如附表編號一至五、十三、十四匯款及提領現金部分：被告辯稱此部分現金提領或匯至其本人或全利財務顧問公司帳戶之款項，均全數用於籌備永利投信公司云云，除提供約一千元點心及聘人撰寫營業計劃書支出四十多萬元二部分支出，分別據證人林雅涵於原審結證：「（問：有無幫忙購買籌備會議的餐飲？）有買過會議的餅乾，只買過一次，費用大約一千元左右」等語（見原審卷第九十三頁、第九十四頁），及證人楊明壁在調查時證稱：「（問：一般學界請人撰寫計劃書之行情為何？）我的專長是成本會計，這本計劃書應有四十幾萬的行情沒錯」等語（見原審卷第一六０頁），依法應為有利被告之認定外，其他款項之用途及交易對象，被告自偵查起至今，不僅無法提出任何帳簿資料或支付憑證以實其說，其偵查中辯稱如附表編號五所示匯入帳戶之四十萬元用以與發起人聚餐云云一節（見原審卷第二十九頁），則經證人林雅涵、莊輝耀、陳彥華、楊明壁等人於原審明確證稱：無被告所稱聚餐一事在卷（見原審卷九十二年七月二日訊問筆錄第九十九頁、第一０三頁、第一五七頁）。況此部分所提現金或匯款金額三十萬元、三十萬元、一百三十萬元、六萬元、四十萬元、十一萬四千二百三十六元、二十八萬元，數額非小，衡情倘真用以支付籌備永利投信公司，以被告專業，其對於交易對象理應記憶甚清，縱支付憑證或因時間久遠難以覓得，亦絕不致完全無法提出交易對象之理。揆此，被告上開辯解，除支出點心及聘人撰寫營業計劃書部分，有證人林雅涵及楊明壁前揭證詞佐證，可認定屬實外，被告其他辯解，經查與事實不合且與悖離常情，自難採信。⑹至於被告於本院所聲請傳喚之證人張瓊嬌、吳智鴻、盧智強雖於本院審理時均證稱，被告在永利投信公司無法成立後，業將渠等所投資之十五萬元、五萬元及三十萬元已分別償還之云云，惟本案係被告侵占陳永誠、楊明壁、陳彥華、啟華投資公司籌備處及告訴人大昌證券公司之認購股款五百三十六萬元，而私自挪用其中款項約四百九十萬元，藉以清償其向鄭蝶引等人商借之欠款，已如前述，是被告縱有返還張瓊嬌、吳智鴻、盧智強之投資款之事實，與本案無涉，仍無解其確有前揭侵占之犯行。另證人蔡彩滿於本院之證言，並未涉及永利投信公司有關財務部分（本院卷第一一五頁至第一一八頁），併此敘明。 ⒊綜上各點，共同發起人陳永誠、楊明壁、陳彥華、啟華投資公司籌備處、大昌證券公司匯入永利投信公司籌備處帳戶之上開五百三十六萬元，除購買點心花費約一千元及聘人撰寫營業計劃書約四十多萬元，其餘款項（因上開支出款項無法具體，侵占金額即難以計算）悉數遭被告挪供己用，其要難謂非基於變異持有為所有之不法犯意為之。 ⒋辯護人聲請傳喚證人吳雨，以證明其有向被告乙○○收取撰寫「營業計劃書」費用新台幣四十萬元及顧問費數百萬元，但查，被告乙○○於本案偵查、原審中，均未提及此部分支出，數年後，方為主張，已有不符常情，且被告乙○○並未提出相關契約書或收據等以供調查，況被告乙○○係以直接提領現金供己花用，或以轉帳方式，將上開籌備處帳戶款項，轉入自己、全利顧問公司或債權人（或債權人指定帳戶）謝石瓊容、鄭蝶引、林人祥、郭玉桂等人帳戶中，用以清償積欠謝石瓊容、鄭蝶引、林人祥、郭玉桂等人債務或其他用途，以侵占上開款項，已詳如前述，事證已明，自無再為傳喚證人吳雨之必要。綜上所述，本件事證明確，被告乙○○侵占犯行，堪以認定。三、被告乙○○就事實欄一所示違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或低價賣出之規定部分，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條論處。被告此部分行為後，證券交易法第一百七十一條於八十九年七月十九日公告修正，同年月二十一日施行，原法定刑「七年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）二十五萬元以下罰金」，修正提高為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，經比較新舊法，以行為時之法律較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之舊法論處。被告利用不知情之證券公司營業員等犯罪，屬間接正犯。被告乙○○就事實欄二所示侵占部分，其與永利投信公司籌備處間並無僱傭關係，被告與其他共同發起人又無業務上之指揮監督關係，因公司籌備事宜雖持有公司籌備款，然籌備事項既非被告受委託執行之業務，其持有籌備款即非因業務上關係而持有，僅得以單純持有他人之物論之。核被告就此部分所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪。被告利用不知情之籌備處工作人員林雅涵，以提領現金或匯款方式挪用上開所持籌備款，為間接正犯。又其先後多次挪用款項之犯行，時間緊接，手段同一，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，罪名不同，犯意名別，應分論併罰。四、原審就以被告乙○○上開違反證券交易法及侵占罪行明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○就違反證券交易法部分犯後否認犯行，原審僅量處判有期徒刑六月，尚非妥適，檢察官上訴意旨亦指摘及此，其此部分之上訴為有理由。㈡被告乙○○侵占之數額約為四百九十萬元元，有如前述，原判決泛指約四、五百萬元，自有未合。被告乙○○上訴，猶以前詞指摘原判決不當，固無理由，惟原審二判決既有上述可議之處，自應由本院將原審二判決均撤銷改判。爰審酌被告乙○○意圖影響證券市場之正常運作，破壞證券市場交易安全，及其他一切情狀，就違反證券交易法部分，量處有期徒刑八月。並審酌被告乙○○因投資股市失利，缺乏資金週轉，竟起貪念，私自挪用上開籌備款，其侵占之數額，及被告於原審已與告訴人大昌證券公司及被害人楊明壁、陳彥華分別達成和解，有債務清償協議書、本票、收據影本附卷可稽等一切情狀，就侵占部分，量處有期徒刑一年五月，並定應執行刑為有期徒刑二年。被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其因一時失慮，罹犯刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且其炒作大將股票，個人亦有虧損，事後並補償同案其餘被告部分數額；侵占部分，於犯後亦與被害人大昌證券公司、楊明壁、陳彥華等人分別達成和解，其現有正當職業，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。貳、被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○無罪部分：一、公訴意旨另略以：被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○等五人與被告乙○○間共同基於拉抬大將公司股價之概括犯意聯絡，於八十四年十月初，在臺北市○○○路○段之桃源餐廳進行協議，認為當時大將公司之股價明顯偏低，應上漲至二十七、八元才合理，渠等達成協議，由甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人提供本人或親友先前所買進之大將公司股票，均交由被告乙○○集中操盤，進而為連續高價買入及低價賣出大將公司股票之行為，而認為被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○與被告乙○○間有共同犯意之聯絡，均係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，而犯有同法第一百七十一條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號亦著有判例意旨足參）。三、公訴人認被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○五人與被告乙○○為共同正犯，係以被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○等人，曾於八十四年十月初，在臺北市○○○路○段之桃源餐廳，與被告乙○○進行協議，認為當時大將公司之股價明顯偏低，應上漲至二十七、八元才合理，渠等達成協議，由被告甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人提供本人或親友先前所買進之大將公司股票，均交由被告乙○○集中操盤，進而為連續高價買入及低價賣出大將公司股票之行為等為其論據。四、訊據被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○，均堅決否認有上開罪嫌。被告甲○○辯稱：其為信豪證券公司董事長，需有相當業績，依證券法令，因不得在自己公司買賣股票，丑○○又聲稱乙○○為理財專家，乃將大將公司股票交予乙○○，作合法之投資。被告辛○○辯稱：伊受丑○○遊說及介紹，與乙○○相識，為賺取合法利潤，乃將一千七百張大將股票交由乙○○使用，並同意使用中興證券公司帳戶，實際買賣股票情形，伊全不清楚，迄今血本無歸。被告丑○○辯稱：乙○○為其指導老師，因辛○○等人有意投資，伊乃介紹彼此相認識，並單純轉交股票予乙○○，伊絕未遊說辛○○等人加入乙○○操作股票，其既不知乙○○如何實際操作，亦無買賣大將股票行為。被告丁○○辯稱：伊與己○○為多年同事，聽己○○之言，認為乙○○為理財專家，基於投資理財，遂託由己○○轉交股票，其意僅單純投資，絕無炒作大將股票。被告己○○辯稱：丑○○為新光人壽的舊同事，表示乙○○為教授，著有專書，對股市有研究，並有實務投資經驗，希望伊參與投資，經見面交換意見，因信賴乙○○專家之身分，基於投資理財觀點，乃交付大將股票，事後投資失利血本無歸，乙○○無法說明合理投資過程，拒絕提供相關資料，伊與丁○○兩人聯名向教育部及台北大學陳情，指控乙○○不法，如共同非法炒作股票，當不致如此等語。五、經查：㈠被告甲○○與被告辛○○自始至終均否認曾於八十四年十月初至臺北市○○○路○段之桃源餐廳，參以同案被告丁○○、己○○於原審調查中均稱不知道當時被告甲○○及辛○○有無在場等語（見原審卷㈠第一四九頁、第一五四頁），足認被告甲○○及辛○○所述其未於八十四年十月初至臺北市○○○路二段之桃源餐廳等語，應堪採信。被告甲○○及被告辛○○既未曾前開時地至桃源餐廳，何以認定所有被告（乙○○、甲○○、辛○○、丑○○、丁○○及己○○）有在桃源餐廳共同為協議行為？即有疑義。㈡按共同正犯之意思聯絡，其表示之方式，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，但須其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，始無礙於共同正犯之成立。本件被告乙○○供稱：八十四年下半年，因紡織業前景看好，大將公司股票獲利高，故伊受甲○○、辛○○、丁○○、己○○之託，以合法手段投資理財等語，另被告丑○○則辯稱：乙○○為伊指導老師，因辛○○等人有意投資，伊乃介紹彼此相認識，並單純轉交股票予乙○○等語，又被告甲○○、辛○○、丁○○、己○○亦均稱：因乙○○對股市有研究，為理財專家，乃將大將公司股票交予乙○○，作合法之投資等語，均有如前述，且查無證據足以證明被告甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人對乙○○意圖抬高或壓低大將公司股票之交易價格，而自行及以他人名義，對該股票，連續以高價買入或低價賣出之行為，均有相互之認識，且有共同參與該犯罪意思之默示合致，究不能僅以被告甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人經被告丑○○之引介，或將股票直接交予被告乙○○，或將股票委由被告丑○○轉交被告乙○○，再由被告乙○○下單，即認被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○與被告乙○○間，有本件犯行之默示犯意聯絡。㈢原審於調查、審理過程中，分別訊問於八十四年十月至十一月間任職世界證券股份有限公司營業員張蕭琴玲、信豪證券股份有限公司營業員戊○○、百富勤證券股份有限公司營業員徐幼明、長利證券股份有限公司營業員葉貝紅、環球證券股份有限公司營業員子○○、癸○○、中興證券股份有限公司營業員連久慧之結果，除證人戊○○因任職於被告甲○○原擔任董事長之信豪證券股份有限公司而認識被告甲○○外，其餘營業員均答以不認識被告甲○○、辛○○、丁○○及己○○等人（分見原審卷㈠第二七八頁至第三０六頁、原審卷㈡第六十七頁至第一０四頁），足證被告甲○○、辛○○、丁○○及己○○等所辯：上述行為，係被告乙○○個人之行為，應可採信。㈣被告丑○○雖曾交付被告辛○○、丁○○、己○○等人之股票予被告乙○○，然查被告丑○○為被告乙○○研究所時之學生，業據其等供明（見原審卷㈠第二百頁、第二百四十七頁），衡諸常情，被告丑○○基於師生之情，代其老師（即被告乙○○）向他人收受股票並予以轉交，尚屬常情，參以被告乙○○於原審供稱：被告丑○○僅係基於朋友之情代其順便拿股票過來，並無參與向金主融資質借股票等情（見原審卷㈠第二百五十一頁），自不得以被告丑○○曾交付被告辛○○、丁○○、己○○等人之股票予被告乙○○，遽認被告丑○○與被告乙○○間，有犯意之聯絡或行為之分擔。證人戊○○於原審調查時雖證稱：「當時董事長甲○○跟我講有一位謝先生會從台北打電話來下單，剛剛那三張（指林萩怡、林伶霏、林張美娥名義之交割憑單）是謝先生打電話下單的」、「（謝先生叫什麼名字？）我本來不知道，看到傳票才知道的，叫丑○○」（見原審卷㈠第二九二頁、第二九三頁），但證人戊○○於法務部調查局台北市調查處調查中原稱：「我並不認識謝先生，謝先生即是丑○○，這是甲○○的女兒林慧瑜跟我講的」（見台北市調查處調查卷㈠第二十五頁反面），另其於原審復證稱：「我不記得當初甲○○是講要給誰下單」（見原審卷㈠第三０四頁），前後證詞不一，且證人戊○○於原審之上開證述，亦與於本院上訴審審理時，被告甲○○所供：「（對戊○○所供證詞有何意見？）我是交待給林先生使用（即買賣股票），是戊○○她記錯了」等語（見本院上訴卷㈠第一００頁），及林慧瑜所證：「（戊○○你認識否？）我不認識」、「（對戊○○在調查處所供有何意見？）戊○○沒告訴我，丑○○我不認識」等語（見本院上訴卷㈡第七十頁、第七十一頁），相互齟齬。是不能以證人戊○○於原審調查時之證言，遽為不利於被告丑○○之認定。被告丑○○之原辯護律師，在原審固陳稱：「證人戊○○雖（在調查局）作證丑○○有下單，但他都是在當天開盤以開盤價購入，並無（證交法上）連續高價買入或低價賣出之行為」，但被告丑○○之辯護律師在該次審理時已明確稱：「而下單者也並非丑○○」等語（見原審卷㈠第一八八頁、第一八九頁），且依該辯護律師陳述內容所示，該項下單亦均以開盤價購入股票，並無連續高價買入或低價賣出股票之行為，亦與本案犯行須有連續高價買入或以低價賣出上市股票之行為，互不相侔，併此敘明。綜上所述，公訴人所提出之證據，並不足以證明被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○，與同案被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○及己○○確有公訴人所指之犯行，不能證明被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○犯罪，依上所述，自應均諭知為無罪之判決。六、原審以不能證明被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○犯罪，而均諭知為無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴猶以：㈠被告甲○○於調查時供稱，被告乙○○曾告知伊，大將股票有投資價值，伊因礙於本人係證券公司董事長，不能在自己公司買賣，遂用妻女名義買入大將股票，並交予丑○○轉交乙○○，且提供渠等帳戶供乙○○使用等語；復於偵查及原審審判時為如上陳述，另於偵查中供陳，伊曾與辛○○、乙○○討論投資乙事；原審審判時更稱，未與乙○○訂立確保約定，曾在臺中長榮桂冠餐廳討論股票虧損之事等語。被告辛○○於調查時供承，乙○○告知大將公司股票很有潛力，遂將之買進，交乙○○及丑○○，並於中興證券開戶交乙○○操作，嗣發生虧損，乙○○有說會負責等語；伊亦於偵查暨原審審判時為相同之敘述，並於原審審判中說明，二人並未約定如何計算盈虧等語。由上可知，甲○○、辛○○與乙○○有共同炒作股票之協議。㈡被告己○○於調查時、偵訊及原審審判時均供承，其曾與丑○○、乙○○、辛○○、甲○○及丁○○等人在桃源餐廳聚餐，並因乙○○之鼓吹，買進大將股票及將友人所有之大將股票交予乙○○操作，並提供一百二十萬元資金，然「未簽定契約」，嗣股票失利，乙○○召集前開等人至臺中長榮桂冠餐廳討論，乙○○並賠償二百萬元等語；被告丁○○於調查、偵訊及原審審判時均與被告己○○為相同之陳述，並稱乙○○賠償其一百萬元等語；又被告丑○○調查中供稱，伊曾應乙○○之要求召集辛○○、甲○○、丁○○、己○○等人用餐，席間乙○○要求渠等將股票交由乙○○操作，渠等皆應允；嗣於偵查中與原審審判時分別說明，伊邀上開人等至桃源餐廳；並無約定獲利分配等語。由上述足認定被告乙○○、甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人，有炒作大將股票之協議行為，原審未參酌之，有違採證法則。㈢又被告等倘無共同炒作大將股票獲利之犯意豈會干冒風險於當時股價走低之情況下買賣大將股票，況渠等四人除提供股票操作外，亦有提供資金予被告乙○○以資運用，並均未與被告乙○○約定盈虧計算方式，亦未立有契約書，且只限定買賣大將股票，實與市場上代客操作股票方式之情形迥異，然原審竟認屬投資理財性質，實乃有違經驗法則。另被告甲○○、辛○○確係於本件大將股票炒作開始前交付資金或大將股票予乙○○操作，其二人持有、交付股票與協議之時間，均核與本案犯罪是否構成無關，而原審以遽採甲○○、辛○○於審判中「辯詞」，有違證據法則。㈣再者，甲○○、辛○○、丁○○、己○○與證券公司營業員不認識，符合炒作模式，原審遽認此屬被告乙○○個人行為，與該等四人無涉，亦不符合經驗法則。㈤另證人戊○○於調查及原審審判中均證稱，當時甲○○曾告知其與妻女之帳戶由謝先生使用，且於查核期間，下單買賣，大將股票價格及張數皆由謝先生決定。衡情戊○○當時係甲○○經營之證券公司營業員，並為甲○○及其妻女辦理大將股票之交割事宜，甲○○應會確實告知戊○○應聽從何人之下單指示，是戊○○應會詳加確認謝先生為何者。戊○○雖於原審審判中稱：看到傳票，才知謝先生叫丑○○云云，惟此可能係時隔七年所致，應無原審所認冒名之情形。是被告丑○○有共同炒作股票之行為，當無疑義等情，指摘原判決不當，請求將原判決關於被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○部分撤銷改判云云。惟查：本件被告甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人雖經被告丑○○之引介，或將股票直接交予被告乙○○，或將股票委由被告丑○○轉交被告乙○○，再由被告乙○○下單，其間容未約定盈虧計算方式或訂立契約書，或有以現金出資，或討論股票虧損、賠償事宜，但查無證據足以證明被告甲○○、辛○○、丁○○、己○○等人對乙○○意圖抬高或壓低大將公司股票之交易價格，而自行及以他人名義，對該股票，連續以高價買入或低價賣出之行為，均有相互之認識，且有共同參與該犯罪意思之默示合致，有如前述，究不能以上述各項，遽認被告甲○○、辛○○、丑○○、丁○○、己○○與被告乙○○間，有犯意聯絡與行為分擔。至於證人戊○○於原審調查時之證言，並不能為不利於被告丑○○之認定，亦如前述。綜上，檢察官此部分之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4款、（修正前）第171條，刑法第11條前段、第56條、第335條第1項、第51 條第5款、第74條第1款、第2條第1項但書，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　25　　日刑事第二十庭審判長法　官陳貽男法　官許仕楓法　官李世貴以上正本證明與原本無異。違反證券交易法部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。侵占部分不得上訴。書記官魏汝萍中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　25　　日附表（提領明細）： ┌───┬───────┬────────┬──────────────┐ │編　號│時　　　　　間│金　　　　　　額│取　　　款　　　　方　　　式│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　一　│八十八年十一月│三十萬元　　　　│轉帳至乙○○設於富邦商業銀行│ │　　　│八日　　　　　│ 　　│帳號000000000000│ │　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│００號之帳戶　　　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　二　│八十八年十一月│三十萬元　　　　│提領現金　　　　　　　　　　│ │　　　│十七日　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　三　│八十八年十一月│一百三十萬元　　│提領現金　　　　　　　　　　│ │　　　│十八日　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　四　│八十八年十一月│六萬元　　　　　│提領現金　　　　　　　　　　│ │　　　│十九日　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　五　│八十八年十一月│四十萬元　　　　│轉帳至乙○○設於第一商業銀行│ │　　　│二十二日　　　│　　　　　　　　│民生分行帳號00000000│ │　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│八九六號之帳戶　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　六　│八十八年十二月│八十八萬九千一百│轉帳至張麗珍設於彰化銀行建成│ │　　　│十三日　　　　│零一元　　　　　│分行帳號0000000000│ │　　　│　　　　　　　│匯款費三十元　 │九七一０號之帳戶　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　七　│同上　　　　　│四萬六千八百元　│轉帳至郭玉桂設於彰化銀行古亭│ │　　　│　　　　　　　│匯款費三十元　　│分行帳號0000000000│ │　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│八０００號之帳戶　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　八　│同上　　　　　│一萬元　　　　　│轉帳至林人祥設於台中市農會帳│ │　　　│　　　　　　　│匯款費三十元 │號0000000000000│ │　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│六號之帳戶　　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　九　│同上　　　　　│九千元　　　　　│轉帳至劉永春設於世華聯合商業│ │　　　│　　　　　　　│匯款費三十元　│銀行復興分行帳號一八五０五一│ │　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│二一八七九號之帳戶　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　十　│同上　　　　　│八十三萬五千元　│轉帳至謝世安設於世華聯合商業│ │　　　│　　　　　　　│匯款費三十元　　│銀行建成分行帳號三一五０六０│ │　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│三七六一四號之帳戶　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　十　│同上　　　　　│二十七萬五千六百│轉帳至鄭蝶引設於彰化銀行中正│ │　一　│　　　　　　　│四十五元　　　　│分行帳號0000000000│ │　　　│　　　　　　　│匯款費三十元　│八０００號之帳戶 │ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　十　│同上　　　　　│三十二萬七千二百│轉帳至全利財務公司設於萬泰商│ │　二　│　　　　　　　│三十九元　　　　│業銀行城東分行帳號００七一一│ │ │ │匯款費三十元 │00000000號之帳戶 │ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　十　│同上　　　　　│十一萬四千二百三│提領現金　　　　　　　　　　│ │　　　│　　　　　　　│　　　　　　　　│0000000號之帳戶內 │ │　三　│　　　　　　　│十六元　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　十　│同上　　　　　│二十八萬　　　　│提領現金　　　　　　　　　　│ │　四　│　　　　　　　│　　　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│ ├───┼───────┼────────┼──────────────┤ │　十　│八十八年十二月│二十一萬三千元　│提領現金 │ │ 五 │十六日 │ │ │ ├───┴───────┴────────┴──────────────┤ │ 編號六至編號十三部分，於八十八年十二月十三日提領二百五十萬七千二百三 │ │ 十一元後，分別匯入張麗珍等人帳戶，編號十三部分為匯款後剩餘現金。 │ └───────────────────────────────────┘ 附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第一百五十五條第一項第四款對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。修正前第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

臺灣高等法院92年度上更(一)字第837號

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